دانلود پایان نامه رشته حقوق درباره تغییر اوضاع و احوال

دانلود پایان نامه

وزارتخانه ها ، موسسات دولتی اعم از خرید ، فروش ، اجاره ، استجاره و پیمانکاری و اجرت کاری و غیره (به استثناء مواردی که مشمول مقررات استخدامی می باشند) باید حسب مورد از طریق مناقصه و مزایده برگزار شود».
قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383 نیز ضمن تقسیم بندی معاملات به کوچک ، متوسط و بزرگ فرایندی را برای برگزاری مناقصات پیش بینی می کند که نهایتاً منجر به انجام کتبی مناقصه می شود.
ماده 14 قانون برگزاری مناقصات اظهار می دارد :
« الف : تمامی اسناد مناقصه باید به طور یکسان به همه داوطلبان تحویل شود.» بنابراین برابر منطوق و مفهوم مواد قانون محاسبات عمومی ، آئین نامه معاملات دولتی و قانون برگزاری مناقصات ، پیمانکاری دولتی باید از طریق مناقصه صورت پذیرد.
روند برگزاری مناقصه کتبی بوده و نهایتاً نیز برابر بند ب ماده 21 قانون برگزاری مناقصات ، با برنده مناقصه قرارداد کتبی منعقد خواهدشد. الفاظ و عبارات بکار رفته در این قوانین تماماً دلالت بر کتبی بودن قراردادهای دولتی دارند . حتی معاملات جزئی و پیمان های شفاهی نیز نهایتاً در دستگاه اجرایی به اسناد کتبی تبدیل خواهدشد .
برابر بخشنامه شماره 42/8/108854/102 مورخ 03/03/78 معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور (سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور سابق) که مستنداً به ماده 23 قانون برنامه و بودجه و آیین نامه اجرایی آن تهیه شده است ، به کلیه دستگاه های اجرایی ، مهندسان مشاورو پیمانکاران تکلیف شده تا از تاریخ ابلاغ این بخشنامه برای انعقاد قرارداد با پیمانکاران و مشاوران از قراردادهای تیپ که معاونت تهیه می کند ، استفاده کنند . در مواردی که مفاد قراردادهای تیپ و پیمان و شرایط عمومی آن پاسخگو نباشد، دستگاه اجرایی مکلف است تغییرات مورد نظر خود را به معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور منعکس نماید تا پس از تأیید آن معاونت به مورد اجرا گذاشته شود . بعنوان مثال ، ضریب صعوبت نوع خاک در شرایط عمومی پیمان پیش بینی نگردیده، لذا چنانچه نوع خاک محل اجرای پروژه دژ و یا سنگلاخ باشد بسته به نوع خاک، مشمول افزایش درصدی بابت ضریب صعوبت مربوط می گردد.در این حالت کارفرما مجاز نخواهد بود راساً نسبت به اعمال ضرایب مدنظر و توافقی اقدام کند بلکه باید اسناد و مدارک متقن را همراه با مستندات و دلایل توجیهی به آن معاونت منعکس تا پس از تائید و تعیین درصد ضریب صعوبت متعلقه ، در صورت وضعیت های ابرازی پیمانکار اعمال نماید.
همچنین برابر تصویب نامه شماره 3832/ت2756هـ مورخ 05/09/81 هیأت وزیران جمهوری اسلامی ایران ، واگذاری فعالیتهای پشتیبانی و خدماتی دستگاه های اجرایی باید در قالب قراردادهای فرم استاندارد که توسط معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور و با هماهنگی وزارت امور اقتصادی و دارایی تهیه شده است ، صورت پذیرد.
نا گفته نماند ، مکتوب بودن قراردادها به مفهوم تشریفاتی بودن آنها نخواهد بود . بلکه هر نوشته و یا سابقه ای که در مقام اثبات موضوع برآید ، مانند اسناد کامپیوتری (EDI) از مصادیق کتبی بودن آن خواهد بود.
در تشخیص صلاحیت و رتبه بندی پیمانکاران نیز ادله ابرازی باید کتبی و مستند باشد.
با تمام این تفاصیل ، از آنجا که در قوانین موضوعه ایران ضمانت اجرایی برای عدم استماع قراردادهای شفاهی پیش بینی نشده است ، محاکم ایران کماکان با توجه به قانون مدنی و احکام مربوط به ادله اثبات دعوی ، ابایی در رسیدگی به قراردادهای شفاهی ندارند و به ندرت با توسل به اصل عدم کتبی بودن پیمان ، قرار عدم استماع دعوی را صادر می کنند.
2-1-1-3- اصل آگاهی پیمانکار از مفاد اسناد رسمی
اصل بر این است که پیمانکار با مطالعه کامل اسناد مناقصه و مطالعه سوابق و ملاحظه محل اجرای قرارداد و آگاهی کامل از شرایط فیزیکی و جغرافیایی آن مبادرت به شرکت در مناقصه کرده است. بنابراین برابر اصل آگاهی پیمانکار از اسناد و هزینه ها ، جهل پیمانکار به مفاد اسناد مسموع نبوده و پیمانکار در زمان انعقاد قرارداد آگاهی کامل در خصوص هزینه ها ، تأمین نیروی انسانی ، مصالح ، تجهیزات ، آب و برق و غیره را داشته است.
همچنین پیمانکار از وضعیت جغرافیایی انجام کار و آب و هوا ، رطوبت محل ، میزان نزولات آسمانی و فصول اجرای کار درمنطقه آگاهی کامل دارد. بنابراین پیمانکار نمی تواند سختی کار و تغییرات آب و هوا را دلیل برعدم ایفاء تعهدات خود قرار دهد.
همچنین پیمانکار هزینه تأمین راههای دسترسی ، توسعه معابر، تونل و تهیه راههای مواصلاتی را در نظر داشته است. بنابراین پس از انعقاد قرارداد اشتباه در پیشنهاد قیمت ، نوع کار ، غبن در معامله ، قابلیت استماع ندارد و پیمانکار مکلف است کلیه هزینه های پیش بینی نشده از قبیل احداث راه فرعی ، مقاوم سازی پل ها و راههای مواصلاتی ، هزینه تعمیر و بازسازی لوله های آب ، کانال فاضلاب ، کابل برق و خطوط مخابرات را که در اثر حفاری و خاکبرداری آسیب می بینند ، تأمین نماید. در حقوق پیمان های عمومی فرض بر این است که پیمانکار در زمان انعقاد قرارداد مطالعات کافی و بررسی های لازم را در خصوص نوع کار و وضع منطقه به عمل آورده است. از این رو ماده 16 ش . ع .پ ، تامین این گونه هزینه ها را جزء تعهدات پیمانکار قلمداد کرده است. در واقع فرض بر این بوده که پیمانکار با علم به این موارد مبادرت به امضاء قرارداد کرده است . بنابراین ، این قبیل مسائل جزء امور قابل پیش بینی قلمداد می شود. استثناء بر این اصل تنها زمانی است که کارفرما در اسناد مناقصه ، آگهی و نقشه های ارائه شده به پیمانکار تقلبی را به کار برده و یا حقایقی را که وظیفه داشته اعلام کند ، کتمان کرده باشد.
ماده 31 آئین نامه معاملات دولتی بیان می دارد : ” در قرارداد باید نکات ذیل قید گردد : . ………… 6- اقرار برنده مناقصه به اینکه از مشخصات کالا ، کار و انجام کار مورد معامله و مقتضیات محل ، تحویل کالا یا انجام کار اطلاع کامل دارد.”
در مقابل حوادث و رویدادهای فوق ، اموری نیز وجود دارد که امور غیر قابل پیش بینی خوانده می شود . امور غیر قابل پیش بینی به دو دسته کلی تقسیم می گردند :
تغییر کامل اوضاع و احوال
فورس ماژور
این امور از مواردی است که طرفین قرارداد به استناد آنها می توانند درخواست خاتمه قرارداد و بعضاً فسخ قرارداد را نمایند.
در کنار این امور ، موارد دیگری مانند بحرانهای اقتصادی ، رکود ، تورم ، نوسانات اقتصادی و نوسانات ارزی وجود دارد که می تواند تأثیرات مهمی در اجرای قرارداد داشته باشد.
در نظام حقوقی ایران بحران اقتصادی به عنوان اصل موثر در بقاء و یا زوال قرارداد پذیرفته نشده است . در قراردادهای دولتی تا حدی که بحران ناشی از اقدامات دولت باشد مانند افزایش قیمت و هزینه های عمومی ، دولت مکلف به جبران خسارات ناشی از آنهاست.
از این رو در شرایط عمومی پیمان مواردی پیش بینی شده که چنانچه در روند اجرای قرارداد به دلیل ایجاد شرایط غیر قابل پیش بینی از قبیل تغییر قوانین و یا تغییر اوضاع و احوال و غیره ، هزینه های انجام کار به نحوی افزایش یابد که پیمانکار مواجه با ضرر و زیان یا مشکل نگردد و قیمت ها بر اساس وضعیت جدید تطبیق و هماهنگ شود. البته در این حالت تعدیل و افزایش قیمت زمانی ممکن است که تعلل پیمانکار در افزایش قیمت نقشی نداشته باشد.
به همین صورت کاهش قیمت نیز می تواند ، باعث تعدیل مبلغ قرارداد و استرداد مابه التفاوت توسط پیمانکار گردد.
در هر صورت بحران اقتصادی و تغییر اوضاع و احوال باید گذرا باشد . چنانچه این بحران پایدار و مستمر باشد ، پیمانکار و کارفرما با توسل به فورس ماژور و قاعده تغییر اوضاع و احوال قرارداد ، می توانند قرارداد مربوطه را فسخ و یا خاتمه دهند.
2-1-1-4- اصل اجرای بالمباشره قرارداد توسط پیمانکار
واگذاری قرارداد به شخص ثالث از مسائل بحث برانگیز در قراردادهای دولتی است . در قراردادهای خصوصی هدف اصلی انجام کار است . از این رو آنچه برای کارفرما اهمیت دارد نتیجه کار است و نه اجرای آن توسط شخص پیمانکار . به همین علت پیمانکاران عموماً برای تسریع در انجام کار و یا انجام بهتر و تخصصی آن ، کار را به پیمانکارهای دیگر واگذار می کنند.
در قراردادهای خصوصی اگر اجرای شخصی مقاطعه شرط شده باشد و پیمانکار بدون اذن کارفرما، اجرای کار را به دیگری واگذار نماید . واگذاری اخیر باطل است.
چنانچه در قرارداد اصلی شرط مباشرت شده باشد و پیمانکار اجرای کار را به دیگری واگذار کند ، خیار تخلف از شرط برای کارفرما به وجود می آید و کارفرما می تواند در صورت لزوم ، خیار مزبور را اعمال کند.
در قراردادهای پیمانکاری دولتی ، اصل بر عدم واگذاری و اجرای بالمباشره قرارداد است . این اصل که به قاعده طلایی قرارداد معروف شده است ، بیان می دارد که پیمانکار مکلف است قرارداد را از ابتدا تا انتها با شرایط ذیل اجرا کند :
اجرای بالمباشره و با اراده شخصی
با حسن نیت

با رعایت ضوابط قانونی و قرارداد
بدون قصور
بدون عیب و نقص
بدون تاخیر .
بر مبنای این قاعده ، قرارداد پیمانکاری باید به گونه ای امضاء شود که به طور اتوماتیک با شرایط فوق اجرا شود . بر مبنای اصل اجرای بالمباشره قرارداد ، پیمانکار حق انتقال به غیر را کلاً و جزئاً بدون موافقت کارفرما ، آن هم در شرایط کاملاً خاص و محدود ، به غیر را ندارد.
برابر ماده 24 شرایط عمومی پیمان :” پیمانکار حق واگذاری پیمان را به دیگران ندارد». بند ب ماده مذکور نیز بیان می دارد :” به منظور تسهیل و تسریع در اجرای قسمتی از عملیات موضوع قرارداد ، پیمانکار می تواند قراردادهایی با پیمانکاران جزء منعقد نماید مشروط به این که :
رضایت کتبی کارفرما را در این خصوص اخذ کند.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

پیمانکار جزء حق واگذاری کار را به غیر نداشته باشد.
واگذاری کار به پیمانکار جزء موجب تاخیر پیشرفت کار نشود.
پیمانکار اصلی مسئول تمام اعمال پیمانکار جزء بوده و از مسئولیت وی کاسته نشود.
پیمانکار اصلی و پیمانکار جزء شرط نمایند در صورت بروز اختلاف ، کارفرما در صورت لزوم به اختلاف رسیدگی نموده و نظریه کارفرما برای طرفین لازم الاجرا باشد”.
لذا از مفاد ماده 24 موصوف و برخی مقررات دیگر مبنی بر عدم حق انتقال به غیر موضوع عملیات پیمان بدون کسب اجازه دولت استنباط می‌‌شود که در وهله اول مسئله اعتبار و شخصیت طرف قرارداد با دولت از اهمیت برخوردار است؛ زیرا به استناد این ماده قرارداد پیمانکاری به خاطر شخصیت پیمانکار با وی منعقد شده و بنابراین پیمانکار حق ندارد پیمانی را که با توجه به شخصیت و موقعیت مربوط به حرفه او منعقد شده است را به دیگری منتقل نماید .با توجه به این موارد می‌توان نتیجه گرفت در قـراردادهـای دولتی مـوضـوع شـرایط عمومی ‌پیمان که موضوع تعهد انجام کار است، قرارداد مزبور به خاطر شخصیت پیمانکار با وی منعقد شده است و حتی اگر در این پیمان بر مسئله تعهد شخصی پیمانکار به انجام تعهد تأکیدی صورت نگرفته باشد، با توجه به مقررات پیش‌بینی شده در این خصوص مانند قانون محاسبات عمومی، آیین‌نامه معاملات دولتی و شرایط عمومی ‌پیمان و اهداف دولت از انعقاد این قراردادها با پیمانکار چنین استنباط می‌شود که انجام تعهد در این قرارداد جنبه شخصی داشته و پیمانکار شخصاً ملزم به انجام و اجرای تعهدات ناشی از پیمان می‌باشد. داشتن حق انتقال عملیات موضوع پیمان به غیر از طرف پیمانکار ‌ در اینجا باید این موضوع را تحلیل کرد که آیا مسئله عدم حق انتقال عملیات موضوع پیمان به غیر به صورت یک قاعده مطلق است یا خیر؟ ‌ انجام بسیاری از امور و تعهدات در جایی که موضوع تعهد انجام عمل و کار است، نیازمند به صرف وقت زیاد و گذشت سال‌های متمادی است و چنانچه در این قراردادهای ساخت و ساز بخواهیم معتقد به این اصل شویم که فقط پیمانکار مکلف به انجام عملیات موضوع پیمان است و به هیچ وجه حق واگذاری آن به غیر را ندارد، چه بسا موجبات ضرر و زیان دولت در این خصوص فراهم آمده و منافع عمومی ‌در معرض خطر قرار گیرد. بنابراین مسئله انتقال عملیات موضوع پیمان به غیر از جمله مسائلی است که باید به‌دقت مورد تحلیل قرار گیرد و تکلیف پیمانکار به صورت کامل معین و مشخص شود. براساس بند (الف) ماده 24 شرایط عمومی پیمان “پیمانکار نمی‌تواند بدون موافقت کتبی کارفرما پیمان را به غیر واگذار نماید.” همچنین در بند (ب) این ماده آمده است: “پیمانکار می‌تواند به منظور تسهیل و تسریع در اجرای قسمت یا قسمت‌هایی از عملیات مـوضـوع پیمان موافقتنامه‌هایی را با شخص یا اشخاص یا پیمانکار جزء منعقد کند… .” ‌ از مفاد و منطوق این ماده 2 مطلب اساسی استنباط می‌‌شود:
‌الف – انتقال و واگذاری موضوع عملیات پیمان به غیر به صورت کلی ‌
ب – انتقال و واگذاری موضوع عملیات پیمان به غیر به صورت جزئی. ‌
انتقال و واگذاری موضوع عملیات پیمان به غیر به صورت کلی : با توجه به منطوق بند (الف) ماده 24 شرایط عمومی پیمان در جایی که موضوع قرارداد پیمانکاری انجام کار است، پیمانکار حق انتقال انجام عملیات پیمان به غیر را به صورت کلی ندارد. مطابق این ماده “در انتقال به غیر و پرداخت مطالبات پیمانکاران جزء پیمانکار نمی‌تواند بدون موافقت کتبی کارفرما پیمان را به غیر واگذار کند.” ‌ نتیجه دیگری که از مفهوم مخالف بند (الف) این ماده استنباط می‌شود این است که چنانچه دولت رضایت بر انتقال کل موضوع پیمان به غیر را داشته باشد، با تقاضای پیمانکار و موافقت کتبی کارفرما مانعی در این خصوص ایجاد نمی‌شود و در این صورت پیمانکار اول می‌تواند انجام و اجرای کل عملیات موضوع پیمان را به پیمانکار دیگر که اصطلاحاً به وی “پیمانکار دست دوم” اطلاق می‌شود، واگذار نماید. ماهیت حقوقی عمل انتقال و واگذاری عملیات موضوع پیمان به غیر به صورت کلی در صورتی که پس از تقاضای پیمانکار مبنی بر انتقال کل موضوع پیمان به پیمانکار دیگر دولت با این تقاضا موافقت نماید، میان پیمانکار اول و دوم قراردادی منعقد می‌شود. به این ترتیب، رابطه حقوقی پیمانکار اول با دولت قطع شده و رابطه جدیدی بین پیمانکار دست دوم و دولت ایجاد می‌شود. به عبارت دیگر، پیمانکار دست دوم جانشین پیمانکار اول می‌شود و ظاهراً مسئولیت اجرای قرارداد را باید متوجه پیمانکار دست دوم کرد و رابطه حقوقی دولت با پیمانکار دوم برقرار می‌‌شود. ‌ البته در قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی واگذاری کل پیمان به پیمانکار دست دوم رافع مسئولیت پیمانکار دست اول به طور مطلق نیست. به همین دلیل ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات موضوع ماده 34 شرایط عمومی پیمان باید تا زمان تحویل موقت در اختیار دولت باقی بماند.
‌ انتقال و واگذاری موضوع عملیات پیمان به صورت جزئی : از منطوق بند (ب) ماده مذکور و عبارت به کار برده شده در این بند مبنی بر این‌که “پیمانکار می‌تواند به منظور تسهیل و تسریع در اجرای قسمت یا قسمت‌هایی از عملیات موضوع پیمان موافقتنامه‌هایی را با شخص یا اشخاص یا پیمانکاران جزء منعقد کند” نتیجه گرفته می‌شود که پیمانکار حق انتقال و واگذاری بخشی از موضوع عملیات پیمان را به غیر دارد؛ مشروط به وجود شرایطی که در بند (ب) این ماده آمده است. بر این اساس اولاً، پیمانکار دوم حق انتقال به غیر را ندارد. ثانیاً، این انتقال به هیچ وجه نباید وقفه در انجام کار ایجاد کند. ثالثاً، پیمانکار اول باید این مطلب را بداند که انتقال عملیات موضوع پیمان به پیمانکار دوم به هیچ عنوان از مسئولیت وی نخواهد کاست . ماهیت حقوقی عمل انتقال و واگذاری عملیات موضوع پیمان به غیر به صورت جزئی از مفاد بند (ب) ماده 24 شرایط عمومی پیمان می‌توان چنین استنباط نمود که در اثر انتقال بـخشی از موضوع عملیات به پیمانکار دوم، میان پیمانکار اول و دوم قراردادی منعقد می‌شود؛ بدون این‌که توافق مذکور موجب از بین رفتن رابطه دولت با پیمانکار اول شود و حتی دولت حق دخالت در روابط میان پیمانکار اول و دوم را در صورت بروز هرگونه اختلافی دارد.
بنابراین در

Author: 90

دیدگاهتان را بنویسید