دانلود پایان نامه رشته حقوق درباره قراردادهای دولتی

دانلود پایان نامه

موضوع پیمان نظام قراردادهای خصوصی وفق ماده 10 قانون مدنی با رعایت قوانین و مقررات آمره حقوقی خواهد بود.
با توجه به پیچیدگی و تعدد مقررات حاکم بر پیمان های دولتی و همچنین حجم بالای این نوع پیمان ها و با لحاظ شباهت ها و اقتباس های صورت گرفته از قواعد دولتی پیمان در قراردادهای خصوصی، در فصل حاضر ابتدائاً به بررسی نظام حاکم بر پیمان های دولتی و در ادامه به پیمانکاری های خصوصی پرداخته خواهد شد.
در یک تقسیم بندی بسیار کلی پدیده های حقوقی به دو قسمت تقسیم می شوند :
1. اعمال حقوقی 2. وقایع حقوقی
1. اعمال حقوقی ، به آن دسته از پدیده های حقوقی اطلاق می شوند که با اراده اشخاص به وجود می آیند و آثار حقوقی آنها نیز تابع همان اراده است . اعمال حقوقی نیز دارای دو قسم هستند :
الف – قسمتی که در نتیجه دو اراده بوجود می آیند که اصطلاحاً به آنها ” عقود ” می گویند مانند بیع و اجاره
ب – قسمتی که برای به وجود آمدن فقط نیاز به یک اراده دارند که در اصطلاح حقوقی آنها را ” ایقاع ” می نامند مانند طلاق و ابراء .
2. وقایع حقوقی ، رویدادهایی است که آثار حقوقی آن نتیجه ارادۀ شخص نیست و به حکم قانون به وجود می آید ، اعم از اینکه ایجاد واقعه ارادی باشد ، مانند غصب و اتلاف مال غیر ، طبیعی ، چون مرگ و تولد شخص.
عباراتی مانند عقد ، قرارداد ، معامله ، عهد و پیمان ، تفاوت اندکی از نظر مفهوم با هم دارند اما جملگی در یک چیز مشترک اند و آن ” تراضی ” است. تراضی یعنی توافق دو اراده .جمع و تلاقی دو اراده در موضوع واحد را ” عقد ” می گویند . بنابراین ” پیمان ” درزمره اعمال حقوقی است که برای به وجود آمدن نیاز به دو اراده دارد . یکی اراده کارفرما و دیگری اراده پیمانکار . این دو اراده موجودی را خلق و انشاء می کنند که به آن ” پیمان ” می گویند .

نحوه انعقاد پیمان
گفته شد پیمان از نوع اعمال حقوقی است که برای به وجود آمدن آن نیاز به دو اراده است . پس پیمان از نوع ” عقود” است . ماده 183 قانون مدنی عقد را چنین تعریف می کند : ‹‹ عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد. ››
پس با این اوصاف عقد دارای دو شرط اساسی زیر است :
در اثر توافق دو یا چند اراده به وجود می آید .
مطلوب توافق ، ایجاد تعهد است .
توافق دو اراده
در اصطلاح حقوقی به وجود آوردن پیمان را ” انشاء ” می گویند . برای اینکه طرفین پیمان را انشاء کنند ، لازم است هر یک اراده خود را به صورت ایجاب و قبول به همدیگر اعلام و اعلان کنند . ایجاب همان پیشنهاد انجام پیمان از طریق اعلام مناقصه است . پیمانکار نیز با شرکت در مناقصه و پذیرش شرایط آن ، قبولی خود را اعلام می کند .
ایجاد تعهد
کارفرما و پیمانکار در اثر امضای پیمان در مقابل هم متعهد می شوند. بطور کلی پیمانکار متعهد است موضوع پیمان را اجرا کند و متقابلاً کارفرما نیز تعهد دارد در ازای اجرای پیمان ، مبلغی به پیمانکار پرداخت نماید .
جایگاه پیمان در تقسیمات عقود
حقوقدانان عقود را از جهات گوناگونی مانند آثار آنها یا شرایط انعقاد تقسیم بندی نموده اند . حال
” پیمان ” را از حیث این تقسیمات بررسی می گردد :
پیمان عقدی لازم است یا جایز ؟
مطابق مواد 185 و 186 قانون مدنی ، عقود لازم و جایز مشخص گردیده اند . از طرفی طبق ماده 219 قانون مدنی می توان گفت کلیه عقود لازمند مگر اینکه قانون خلاف آنرا تصریح نماید .
پیمان عقدی است که در محدوده ماده 10 قانون مدنی بین کارفرما و پیمانکار منعقد می گردد . پس پیمان از عقودی نیست که قانون تصریح به جایز بودن آن کرده باشد . از این رو بین طرفین لازم الاتباع است و هیچ یک حق فسخ آن را قانوناً ندارند . معهذا بایدتوجه داشت که اصل جواز و لزوم عقود ، طوری نیست که طرفین با موافقت و رضای خود ، طبیعت آنرا عوض نکنند بلکه قانون این اجازه را به آنها می دهد که با شرط ضمن عقد ، عقد لازم را به جایز و بالعکس تبدیل کنند . بنابراین عقد ” پیمان ” اگرچه قانوناً بین کارفرما و پیمانکار لازم است اما مطابق ماده 48 شرایط عمومی پیمان ، کارفرما حق فسخ آن را دارد . از این حیث پیمان لزوم خود را به نفع کارفرما تغییر داده ولی نسبت به پیمانکار اصل ” اصالت اللزوم ” آن پابرجاست . پس پیمان با توجه به ماده 48 شرایط عمومی پیمان نسبت به کارفرما ، جایز ولی نسبت به پیمانکار لازم است .
پیمان عقد عهدی است ؟
عقدی را که نتیجۀ مستقیم آن انتقال مالکیت یا حق عینی جزئی تر است «تملیکی» نامند (مانند عقد بیع و اجاره و صلح )، و عقدی را که سبب ایجاد و انتقال و سقوط تعهد است «عهدی» گویند. با توجه به تعریف مذکور ، پیمان در زمره عقود عهدی است و اثر مستقیم آن انتقال مالکیت نمی باشد .
پیمان عقد مستمر است ؟
چون موضوع پیمان در زمان معینی باید از سوی پیمانکار اجرا شود و کارفرما نیز مبلغ پیمان را باید مرحله به مرحله به پیمانکار پرداخت کند ، لذا پیمان از عقود مستمر در مقابل عقود فوری می باشد .
پیمان عقد تشریفاتی است ؟
عقد تشریفاتی «پیمانی است که تراضی آن باید همراه با تشریفات یا با واژه های خاص باشد» ، و گرنه نفوذ حقوقی ندارد و التزامی به بار نمی آورد. اساساً در حقوق ما، اصل بر رضایی بودن عقود است یعنی اراده و قصد و رضای طرفین برای انعقاد آنها کافی است و نیازی به تشریفات خاص وجود ندارد اما پیمان از عقود تشریفاتی است . زیرا حتی اگر از برگزاری مناقصه که مقدمه ای است بر انعقاد پیمان بگذریم ، طرز انعقاد آن در چارچوب قرارداد متحدالشکل است که تحت عنوان ” موافقتنامه ، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان ” از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی سابق « م. ب. ن. ر. ر فعلی » تنظیم و به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه طی بخشنامه ای به کلیه دستگاههای اجرایی ابلاغ شده است تا تمامی پیمانها در قالب آن منعقد گردد . پیمانی که خارج از قالب فوق بین دستگاه های اجرایی ( کارفرما) با پیمانکار امضاء شود قانوناً باطل و از درجه اعتبار ساقط است .
پیمان عقد مختلط است ؟
از یک نظر می توان عقود را به معین و نامعین تقسیم کرد . عقود معین ، عقودی هستند که در قانون نام خاص دارند و قانونگذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است مانند عقد بیع یا اجاره . بر عکس عقودی که در قانون صورت خاص ندارند و شرایط و آثار آنها مطابق عمومات قانونی و اصل حاکمیت اراده معین می شود ، عقودنامعین هستند .
واقعیت این است که پیمان نه از نوع عقود معین است و نه از نوع عقود نامعین ، بلکه عقدی است که از اختلاط چند عقد به وجود آمده و در عین حال ویژگی خاص خود را دارد . نفس پیمان در قالب ماده 10 قانون مدنی ( عقد نامعین ) منعقد می شود اما شرایط آن از جمع چند عقد معین ترکیب یافته است . مثلاً از این جهت که پیمانکار متعهد است برای کارفرما موضوع پیمان را اجرا کند ، اجیر است و از این حیث که مصالح موضوع پیمان را راساً خریداری و نصب نماید ، وکیل می باشد .
پیمان عقد الحاقی است ؟
قرارداد الحاقی اصطلاحی است برای آن گروه از پیمان ها که نمونۀ مفاد آن به وسیلۀ یکی از دو طرف تنظیم می شود و طرف دیگر بدون اینکه امکان تغییر یا گفتگو دربارۀ شرایط قرارداد را داشته باشد ، به آن رضایت می دهد. پیمان از حیث شکل شبیه قراردادهای الحاقی است زیرا طرحی از پیش تعیین شده است که دستگاههای اجرایی یا سازمان های دولتی برای امضاء به پیمانکار ارائه می کنند و پیمانکار ناگزیر است یا آنرا به همان صورتی که هست عیناً و بی کم و کاست بپذیرد یا از امضاء پیمان تماماً خودداری کند . همچنانکه در دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم موافقتنامه شرایط عمومی و خصوصی پیمان ها و مقررات مربوط به آنها در ردیف ها 1-1 و 2-1 و 3-1 می گوید : ” … تغییر دادن عبارت ها و یا کلمه هایی از موافقتنامه ، یا افزودن به آن مجاز نیست و تنها محل های خالی باید تکمیل شود … ”
پیمان عقد معوض است ؟
در پیمان ، مبلغی را که کارفرمابه پیمانکار می دهد در مقابل اجرای طرحی است که آنرا پیمانکار بعهده گرفته است . نه کارفرما مال مجانی به پیمانکار می دهد و نه پیمانکار اجرای پروژه را مجاناً به عهده می گیرد .پس در قالب تقسیم بندی های عقود به معوض و مجانی ، پیمان در زمره عقود معوض است .
گفتار سوم : ماهیت قراردادهای دولتی
در خصوص ماهیت قراردادهای منعقده از طرف دولت با اشخاص خصوصی ، اختلاف نظر بسیاری وجود دارد . گروهی از نویسندگان و حقوقدانان از جمله پروفسور دوگی (فرانسوی) اعتقاد به وحدت قراردادهای عمومی و خصوصی دارند.
این گروه از حقوقدانان معتقدند این گونه قراردادها مانند قراردادهای خصوصی تابع قواعد عمومی قانون مدنی و قانون تجارت بوده و اصل نسبی بودن قراردادها ، اصل حاکمیت اراده طرفین و شرایط اساسی صحت معامله بر آن حاکم است. و مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از این نوع قراردادها ، محاکم عمومی دادگستری اند. حتی رسیدگی به پاره از این نوع قراردادها در محاکم اداری به منزله خروج این قراردادها از حاکمیت حقوق خصوصی نیست ، زیرا امر صلاحیت یک امر شکلی است نه ماهوی. ضمن آنکه این نوع قراردادها مانند قراردادهای خصوصی ، مشمول قوانین و مقررات آمره از قبیل قانون کار ، قانون تامین اجتماعی و قانون مالیاتها می شوند و معافیت های استثنایی موجب نمی شود که ماهیت این نوع قراردادها تغییر نماید. طرفداران این نظریه معتقدند که عدم رعایت مقررات حاکم بر قراردادهای دولتی از جمله مقررات قانون محاسبات عمومی و آئین نامه معاملات دولتی تخلف اداری محسوب می شوند و تأثیری در صحت و لزوم قراردادهای دولتی ندارند.
گروه دیگری از حقوقدانان با تقسیم بندی حقوق به عمومی و خصوصی ، معتقدند که قراردادهای عمومی و اداری تابع نظام حقوق عمومی اند و از حیث طرز تشکیل و ماهیت با قراردادهای خصوصی اختلاف دارند. انگیزه و هدف از انعقاد قراردادهای خصوصی گردش سرمایه ، کسب منفعت و یا تأمین نیاز و احتیاجات فردی و شخصی است در حالی که هدف از انعقاد قراردادهای دولتی ، حفظ حقوق دولت و منافع عمومی است. بنابراین مصلحت عمومی ایجاب می کند که این نوع قراردادها از امتیازات و ویژگیهای خاصی برخوردار باشند . قواعد مربوط به انعقاد این گونه قراردادها جزء قواعد آمره محسوب و عدم رعایت آنها موجب بطلان قرارداد می شود.
در مجموع قراردادهای دولتی طیف وسیعی را تشکیل می دهند. پاره ای از قراردادهای دولتی مانند : قراردادهای اجاره ، رهن ، خرید کالاو حمل و نقل هیچ تفاوتی با قراردادهای خصوصی ندارند و از حیث تشکیل و اجرا ، مشمول قانون مدنی و مقررات ویژه اجاره و رهن می شوند. بعضی از قراردادهای دولتی مانند قراردادهای استخدامی ، اعطاء امتیاز و نمایندگی دارای ماهیت خاص خود بوده و از شمول قانون مدنی و قواعد حاکم بر قراردادهای خصوصی خارج و مشمول نظارت قانون استخدامی و قانون محاسبات عمومی اند.
از این رو نمی توان حکم واحدی برای کلیه قراردادهایی که یک طرف آن دولت قرار دارد، قائل شد. بلکه هر قرارداد دولتی باید با توجه به محتوی و موضوع همان قرارداد ، مورد بررسی قرار گیرد.
قراردادهای پیمانکاری ساخت و ساز ، کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار می روند ، قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه ،شرایط عمومی پیمان ، شرایط خصوصی پیمان ،جدول زمانبندی کلی ، فهرست بهاء و مقادیرکار ، مشخصات فنی و نقشه های اجرایی است. از لحاظ تعارض اسناد ، مفاد موافقتنامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان ، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی و مفاد شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند ، بگونه ای که هیچ گاه شرایط خصوصی نمی تواند مفاد شرایط عمومی و شرایط عمومی نمی تواند مفاد موافقتنامه را نقض کند.
در قراردادهای ساخت و ساز دولتی ، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار ، اشخاص ثالثی نیز دخالتی دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب می شوند. مانند مهندس مشاور “شخص حقیقی یا حقوقی”، مهندس ناظر ” شخص حقیقی ، نماینده مهندس مشاور” ، رئیس کارگاه “شخص حقیقی ، نماینده پیمانکار ” و پیمانکار جزء که در شرایط خاصی ممکن است بخشی از کار را انجام دهد.
قراردادهای پیمانکاری دولتی در هر کشور می تواند سنگ بنای اصلاحات حقوقی و اقتصادی باشد. هدف اصلی از قواعد و اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز دولتی ، تأمین سه موضوع ذیل است :
حفظ و حراست از حقوق و منافع عمومی
جلوگیری از فساد اداری و حیف و میل اموال دولتی و تبانی در معاملات دولتی
حمایت از پیمانکاران و سازندگان در مقابل قدرت و نفوذ دولت
بنابراین قوانین حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز دولتی نه تنها باید حافظ منافع دولت و دستگاههای اجرایی باشند بلکه باید از پیمانکار نیز در مقابل دولت حمایت کنند.
مبحث دوم – نظام حاکم بر پیمان های دولتی و پیمان های خصوصی
گفتار اول : نظام حاکم بر پیمان های دولتی

از آنجا که پروژه های عمرانی کشور با بودجه عمومی به بهره برداری می رسند، برای حفظ منافع عمومی و نیز انتخاب مجریان و ناظران اصلح، قوانین و مقررات دولتی برای انتخاب پیمانکاران و مشاورین طرحها ضوابطی را مقرر نموده اند. بررسی نحوه انتخاب پیمانکاران و ارجاع کار به آنها در سه بخش صورت می گیرد: مناقصات، رتبه بندی و تشخیص صلاحیت.
مناقصات دولتی
قانون برگزاری مناقصات (مصوب 1383) دامنه اعمال آن را معاملات دستگاه های دولتی، نهادهای عمومی و موسسات و شرکت های دولتی تعیین نموده است. لفظ معاملات دولتی لفظ عامی است که علاوه بر قراردادهای دریافت خدمات (مانند پیمانکاری ها، خدمات مهندسین مشاور، مهندسی ارزش، خدمات مدیریت پروژه و…) شامل خریدهای دولتی نیز می شود. آنچه ما در اینجا مد نظر داریم برگزاری مناقصات برای پیمانکاران طرحهای عمرانی کشور است .
طبق ماده 11 قانون برگزاری مناقصات در معاملات بزرگ “بنا به تعریف ماده 3 قانون مذکور اصلاحی سال 1385” به یکی از دو روش مناقصه عمومی “از طریق درج آگهی ” یا مناقصه محدود ” از طریق دعوت به مناقصه” صورت خواهد گرفت. به حکم قانون در هر دو حالت ارزیابی کیفی مناقصه گران ” پیمانکاران ” جزئی از فرآیند مناقصه خواهد بود مگر در موارد استثنایی. این دو مورد استثنایی عبارتند از:
الف- مناقصات یک مرحله ای که برآورد هزینه اجرایی کار در آن ها از بیست برابر نصاب معاملات متوسط تجاوز نکند. ” که در این حالت داشتن گواهی صلاحیت از معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور وفق آیین نامه طبقه بندی و تشخیص صلاحیت پیمانکاران مصوب 1381 هیأت وزیران، کفایت می کند”
ب- در مناقصات محدودی که طبق بند ب ماده 26 قانون برگزاری مناقصات فهرست کوتاه مناقصه گران دارای صلاحیت طبق ماده 12 آن قانون و آیین نامه اجرایی آن حداکثر 2 سال قبل تهیه شده باشد و نیازی به ارزیاب مجدد نباشد. “چرا که قبلاً پیمانکاران واجد صلاحیت برای اجرای پروژه ای مشابه ارزیابی کیفی شده اند.”
بنابراین همانطور که ذکر شد ارزیابی کیفی مناقصه گران جزئی از فرآیند مناقصه است و حتی در موارد استثنایی نیز به نحوی صلاحیت پیمانکاران ارزیابی شده است و نظر به اهمیت موضوع پیمان یا عدم لزوم ارزیابی مجدد، نیاز به طی مراحل ارزیابی کیفی نیست. نکته دیگر این است که داشتن گواهی صلاحیت از معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور به تنهایی برای شرکت پیمانکاران در همه ی مناقصات کافی نیست و آنان باید سایرشرایط مندرج در آیین نامه های راجع به ارزیابی کیفی و فنی را نیز دارا باشند.

مطلب مشابه :  پایان نامه رشته حقوق : مسلوب الاراده

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ارزیابی کیفی مناقصه گران طبق آیین نامه اجرایی بند ج ماده 12 قانون برگزاری مناقصات بر حسب حجم و ماهیت کار” پیمانکاری طراحی و ساخت یا بهره برداری” بر مبنای برخی یا تمام معیار های ذیل خواهد بود: تجربه، حسن سابقه در کارهای قبلی، توان مالی، توان تجهیزاتی، توان فنی

Author: 90

دیدگاهتان را بنویسید