منابع پایان نامه ارشد درباره تجارت ایران، اسناد تجاری، حقوق تجارت، فقهای امامیه

دانلود پایان نامه

بـراین ، در قلمـرو معاملات ، به امــوال مادی اعم از منقول و غیر منقول بها داده می شد ، با توسعه روز افزون اسناد تجاری به عنـوان امـوال اعتباری ، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت،واسطه معاملات ، معیار سنجش و ذخیـره کننـد ارزش اشیاء و خدمات به حساب آمد . امروزه اموال مادی منقول و غیر منقول اشخاص ، ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فـرد آنها محسوب نمی شود ، بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادر این نقش را ایفاء می کند و خاصیت زایندگی آن ها، در بسیاری از موارد ، بیشتر از اموال مادی است ، از همین رو ؛ فکروثیقه گذاری آنهـا ، ماهیـت حقـوقی و شـرائط و احکام آن مطرح و مورد بحث قرار گرفت .
در ظهر نویسی به عنوان وثیقه ، مثل وثیقه گذاری اموال مادی از اعم از منقول و غیر منقـول ، مالکیـت اسـناد تغییـری نمی کند ، بنابراین دارندهء چنین سندی ، علی القاعده تمام حقوق ناشی از ظهر نویسـی ، باسـتثنای حـق ظهـر نویسـی برای انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آن را ظهر نویسی کند ، ظهر نویسی وی حکم ظهر نویسـی بعنـوان وکالـت را خواهد داشت ( اخلاقی ، 1368 : 4 )
بنابراین با توجه به اینکه اسناد تجاری خاص دارای ارزش مالی بوده این امکان متصور بوده که بوسیله دارنده آن (ذینفع سند تجاری ) برای تحصیل اعتبار به وثیقه گذاشته شوند. در اینصورت مالکیت سند تجاری انتقال نمی یابد .« این رویه در بانکها خیلی معمول است و اغلب تجار برای تحصیل اعتبار ، بروات خود را در بانک وثیقه می گذارند. معمولاً برواتی که در بانکها به وثیقه گذاشته می شوند از طرف دارنده برات ظهرنویسی سفید می شوند تا بانک بتواند در صورت لزوم آن را به حساب خود وصول نماید ولی در این صورت در مقابل اشخاص ثالث مالکیت برات منتقل شده و بانک دیگر طلبکار دارای وثیقه محسوب نمی گردد بلکه دارنده برات خواهد بود .» ( ستوده تهرانی ، 1374 :55 )
قانون تجارت ایران در خصوص ظهرنویسی به عنوان وثیقه ساکت است و تصریحی در خصوص موضوع ندارد.
1-2-6- مفهوم قبولی
در معنای لغوی «قبولی» به معنی پذیرفتن و گرفتن چیزی، گفتار کسی را به راستی و درستی پذیرفتن ، می باشد ( عمید، 1389: 918 )
در مفهوم اصطلاحی، قبولی به معنای اعلام پذیرفتن تعهد یا پذیرفتن تملیک (در عقد تملیکی) می باشد که متعاقب ایجاب که اعلام تعهد یا اعلام تملیک می باشد ابراز و اعلام می گردد و عقد در نتیجه پیوستن قبول به ایجاب واقع می گردد و قبول چیزی جز رضای به ایجاب و پذیرش آن نیست و باید بین ایجاب و قبول از لحاظ محتوا و مضمون تطابق کامل باشد، در صورت عدم توافق و تطابق کامل میان ایجاب و قبول در نوع و موضوعات اصلی عقد، عقد محقق نمی گردد.
« در قبــول مانند ایجاب قصد باید اعلام شود و اراده حقیقی بر فرض وجــود، کافی برای حصول عقد نمی باشد، این است که سکوت نمی تواند کاشف از قصد گردد»
1-3- اوصاف حاکم بر اسناد تجاری
قبل از هر توضیح باید گفت این اوصاف مولود عرفهای بازرگانی بودند که بنابه نیاز بازرگانان ایجـاد و تـدریجا مـورد حمایت قوانین موضوعه نیز قرار گرفتند .
1-3-1- وصف تجریدی
اصـولا صدور اسناد اعم از مــدنی و تجاری مبتنی بر یک رابطه حقوقی منشا است . کســی خانه ای می خرد و سـند خریـد و فروش آن ، میان فروشنده و خریدار امضاء میشود . صرفنظر از این کـه سـند خریـد و فـروش خانـه موصـوف ، بـه صورت مبایعه نامه عادی تنظیم شود یا سند انتقال رسمی ، انچه مهم است این که ، منشا صدور چنین سند غیرتجارتی ،همان معامله میان خریدار و فروشنده میباشد . در اسناد تجارتی نیز عینا وضع به همین منوال است . تاجری اقـدام بـه خرید مالالتجاره میکند و پرداخت ثمن آن را به وسیله صدور یک سند تجارتی ، در سر وعده تعهد مینمایـد . در اینجـانیز صدور سند به علت وجود یک رابطه حقوقی منشا است یعنی همان معامله خرید وفروش مالالتجاره ، لـذا از حیـث وجود یک رابطه منشا ، اسناد مدنی و تجاری مشابهت دارند اما انچه موجب تمایز میان اسناد تجاری ومدنی گردیـده و به صورت خصیصه ای انحصاری جزء اوصاف اسناد تجاری درامده است ( وصف تجریدی ) ، این اسـت کـه در مـورد اسناد تجاری ، بر اثر صدور سند ، رابطه حقوقی جدیدی ایجاد میشود که متکی به خود سند است و حیات ان وابسته بهرابطه حقوقی منشا سند نمیباشد . به عبارت دیگر سند تجارتی به هر دلیل که صادر شده باشد ( رابطه حقوقی منشـا ) پس از صدور ، موضوعیت مییابد و رابطه حقوقی مستقل و مجردی را ایجاد می کند که متکی بـه خـود سـند اسـت نـه منشا آن .
1-3-2- وصف تنجیزی
در قلمرو حقوق مدنی ، اعمال حقوقی تابع شرایط خاصی بوده و عقود حسب مورد طبق ماده 184 قانون مدنی ممکن است مشروط یا معلق باشند . ( گرچه در خصوص صحت عقد معلق اختلاف نظر هست لیکن به اعتقاد برخی ، تعلیـق درانشاء صرفا موجب بطلان عقد بوده و تعلیق در منشا بلااشکال میباشد و به همین اعتبار هـم عقـد معلـق جـزء یکـی از اقسام عقود صحیحه مندرج در ماده 184 قانون مدنی آمده است ) برعکس در قلمرو حقوق تجارت شـرط و قیـد بـا طبیعت اسناد تجاری سازگاری ندارد و با روح این رشته حقوقی به ویژه با قاعده عمومی تسریع و تسهیل گردش اسنادتجاری منافی است . طبیعت سند تجاری اقتضا می کند متضمن هیچ گونه شرطی نباشد چرا که هر قید و شرطی مانع ازایفای نقش صحیح و اصولی سند تجاری خواهد بود.
1-3-3- وصف شکلی
به طوری که ماده 223 قانون تجارت مقرر داشته است ، شرایط شکلی سند تجاری از ان چنان اهمیتی بـرخوردار اسـت که فقدان ان موجب خ
روج از زمره اسناد تجاری می گردد. جنبــه شکلی اسنــاد تجاری ( در حقوق تجارت ایران و کنوانسیونهای 1930 و 1931 ژنو ) اهمیت فوق العـاده ای داشـته و نقایص شکلی موجب بی اعتباری انها میگردد . لزوم احترام به شکل و صورت سند ، بـدین جهـت اسـت کـه بـه امضـاء کنندگان سند تفهیم نماید ، تعهد ایشان جنبه تجریدی دارد . ( جنیدی ، 1375 : 25 )
1-3-4- وصف قابلیت انتقال
یکی از اوصاف بسیار مهم اسناد تجارتی ، قابلیت واگذاری و مبادله ان است چندان که این اسناد را غالبا با همـین وصـف اسناد مبادله ای می خوانند. گردش اسناد تجارتی در اقتصاد امـروز نقـش گسـتردهای دارد و درآمـد ســرشـاری را نصیب کشور می نماید از سوی دیگر اساس کار بازرگانان را نیــز تشکیل می دهد به طوری که با گردش این اسناد اعمـال بازرگانی میسر میگردد . بدین ترتیب قابلیت انتقال اسناد تجارتی ، یکی از لـــوازم کار بازرگانان اسـت و از همـین رو در همه نظامهای حقوقی شناسایی شده است ( مسعودی ، 1379 : 9 – 6 )
1-4 – شرایط صدور از جهت تنظیم و تسلیم سند تجاری
منظور « تنظیم » یا « تحریر» نوشتن مندرجات مربوط به سند تجاری بر روی آن است.
در تحریر و تنظیم اسناد تجاری خاص در قانون تجارت ایران مقرراتی تدوین گردیده است. ماده 223 قانون تجارت در تنظیم ورقه برات از لحاظ شکلی مواردی را لحاظ نموده که درج بعضی از موارد جهت حفظ ویژگی تجاری بودن سند الزامی است و عدم درج آن موجب خروج سند از شمول مقررات راجعه به بروات تجاری می باشد.ماده 223 قانون تجارت ایران: « برات علاوه بر امضاء یا مهر برات دهنده باید دارای شرایط ذیل باشد:
1 – قید کلمه برات در روی ورقه
2- تاریخ تحریر (روز و ماه و سال)
3- اسم شخصی که باید برات را تادیه کند.
4- تعیین مبلغ برات
5- تاریخ تادیه وجه برات
6- مکان تادیه وجه برات اعم از این که محل اقامت محال علیه باشد یا محل دیگر.
7- اسم شخصی که برات در وجه یا حواله کرد او پرداخته می شود.
8- تصریح به این که نسخه اوّل یا دوم یا سوم یا چهارم الخ است.»
ماده 226 ق ت مقرر می دارد : « در صورتی که برات متضمن یکی از شــرایط اساسی مقــرر در فقرات 2-3-4-5-6-7-8 ماده 223 نباشد مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتی نخواهد بود.»
« واژه صدور به درستی ناظر بر تنظیم سند و تحویل آن به ذینفع است » . ( صقری ، 1387 : 87 )
بنابراین تعهد ناشی از سند تجاری با تنظیم و تحریر سند تجاری از ناحیه صادر کننده با لحاظ شرایط قانونی و تسلیم و تحویل سند تجاری به محال له ( ذینفع ) ایجاد می گردد.
و در فرضی که اثبات گردد تسلیم و تحویل سند تجاری موخر بر تاریخ تنظیم ان بوده ، عدم اهلیت متعهد سند در تاریخ تسلیم منشاء اثر بوده و می تواند موجب تزلزل متعهد سند تجاری شود.
« ممکن است شخص اوراق مختلفی را در وجه شخص معین و یا به حواله کرد او تنظیم نموده و نزد خود نگاه دارد تا زمانی که این اسناد در اختیار امضاء کننده بوده و به تصرف غیر داده نشده است برای تنظیم کننده ، تعهد آور نیست. در زمینه اسناد تجاری ، بر خلاف مورد حقوق عینی بر اشیاء که حق مالی بدون تسلیم انتقال می یابد ، واگذاری سند تجاری به عنوان مال منقول غیر مادی شرط انتقال آن به ذی نفع قرار دارد ».( صقری ، 1387 : 101 ) بنابراین اطلاق « صدور » در یک سند تجاری زمانی تحقق می یابد که عمل مادی تحویل یا تسلیم حذف سند تجاری به ذینفع انجام پذیرفته و «تسلیم » موجب قطعیت معامله براتی و مسئولیت صادر کننده سند تجاری را در قبال ذینفع ( تحویل گیرنده ) در پرداخت وجه موضوع تعهد تجاری را به همراه دارد.
لازم به ذکر است معامله براتی در زمان تکمیل خود ، یعنی هنگام تسلیم و تحویل سند تجاری لزوماً تابع شرایط اساسی صحت معاملات مذکور در ماده 190 ق.م است.
1-5- ضمانت
ضمان در لغت به معنى قبول کردن، پذیرفتن و بر عهده گرفتن وام دیگرى است و در اصطلاح ملزم شدن به این است که هرگاه کسى به عهد خود وفا نکرد از عهده خسارت برآید و در لغت به معنى پایندانى و کفیل شدن و تعهّد کسى را کردن نیز آمده است. ( معین ،1387: 734 ) و ضمانت نیز به معنای ضامن شدن، کفیل شدن و برعهده گرفتن می باشد. ( عمید ، 1389 : 833 ) از نظر اصطلاحی «ضمان دارای دو معنی است، معنــی اعــم و آن تعهد به مال و یا نفس انسانیست و به این معنی ضمان شامل حواله حواله و کفــالت می شود،و معنی اخص آن تعهد به مال است که در ذمه دیگری قراردارد.» ( امامی ، 252:1372 ) ضمان به فتح ضاد از ریشه «ضَمِنَ » به معنای کفیل شدن ،در عهده گرفتن ، بر عهده گرفتن ، ضامنی ، ضمانت ، پذیرفتاری و پذیرفتن است ( انصاری و همکاران،1386 : 1274)
ضمان به معنی در برداشتن است، دلیل این امر این است که آن چه در ذمه مدیون است ، در ذمه دیگری قــرار مـی گیرد ، و ذمــه ضامن آن چـه را کــه در ذمه مضمونٌ عنه بـــوده است، در برخواهد گرفــت. ( امامی ،1370 : 252 )
به طور کلی هرگاه شخص ثالثی تعهد و دینی را که بر گردن شخص بدهکاری بار شده برای ایفاء این دین برعهده بگیرد و این موضوع مورد قبول مضمون ًله (طلب کار) باشد ، عقد ضمان محقق شده است . چنین ضمانی را ضمان عقدی یا قراردادی می گویند. (رودیجانی ،1390 : 45 )
ضمان را می توان از ضَمِنَ ، یَضمُنَ مشتق دانست که در این صورت دین مدیون اصلی در ضمن ذمه ضامن قرار می گیرد که در این صورت بعد از ضمانت ضامن از مضمونٌ عنه برائت ذمه مضمونٌ عنه از دین فراهم نمی شود بلکه به جای یک نفر درمقابل بستانکار متعهد پرداخت دین می شوند. ( جعفری لنگرودی ، 1367 : 142)
قبول هر یک از دو تعریف که ضمانت را به گونه ای خاص معرف
ی می کند و آثــاری که بــر آنها مترتّب می شود متفاوت است. در حقوق ایران هر دو نظر مورد توجه قرار گرفته است، به این معنی که در قانون مدنی ضمان را موجب نقل ذمه به ذمه و در سایر قوانین باعث ضمّ ذمه به ذمه دانسته اند.
هم چنین ضمان در لغت به معنای پذیرفتن التزام ، اشتمال کفالت ، طی و خلال و امثال آن است و فقها آن را به معنای « التزام به پرداخت دین ثابت در ذمه یا احضار نفس دیگری » می دانند که سبب آن ، گاه عقد و زمـانی امور دیگر از قبیل غصب و اتلاف و تسبیب است محقق و عـــلامه ضمان عقدی راچنین تعریف می کنند « هو عقد شرع للتعهد بمال او نفس » یعنی ضمان ، عقدی است که برای تعهد کردن به مال یا نفس تشریع شده است برخی دیگر از فقهای امامیه و بعضی فقهای عامه نیز نظیر همین تعبیر را آورده اند . این تعریف ، ضمان به

Author: mitra4--javid

دیدگاهتان را بنویسید