پایان نامه حقوق با موضوع : دوره پیش قراردادی

دانلود پایان نامه

است از منفعت محتمل و آن عبارت از منفعتی است که هرگاه فعل معیّن موجود نمی گشت، احتمال داشت که آن منفعت عاید طرف گردد، مانند موردی که به دلیل سهل انگاری راننده تاکسی، شخص به محل برگزاری آزمون خود نرسیده و ادعای کسب رتبه نخست در صورت شرکت در آزمون را می نماید. لازم به ذکر است که عرف در تشخیص محقّق بودن یا محتمل بودن منفعت، نقش اصلی را دارد.
در خصوص منفعت محقّق شکّی وجود ندارد که عامل تفویت منفعت در صورت وجود سایر شرایط (مانند غیرقانونی و غیرموجّه بودن عمل انجام شده) مسئول جبران ضرر وارده به شخص زیان دیده می باشد. امّا در مورد منفعت محتمل، اعتقاد بر این است که به دلیل احراز نشدن رابطه سببیّت بین عمل انجام شده و ضرر ایجاد شده، مسئولیتی متوجّه عامل نیست.این قاعده در مورد ضررهای وارده در دوره پیش قراردادی نیز جاری است و لذا زیاندیده تنها در صورتی می تواند ادّعای جبران نماید که در کنار سایر شرایط، رابطه علیّت بین تخلّف از مذاکرات پیش قراردادی و ضرر ایجاد شده در نتیجه آن به وضوح احراز گردد. (همان، 1386: 402-400)
در پایان این قسمت متذکّر می شود که واژه هایی از قبیل ضرر و زیان و خسارت، هرچند که در لغت به صورت جدا آمده اند، امّا معانی آنها نزدیک به هم و مترادف می باشد و در قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی نیز به یک معنا به کار رفته اند. در این پژوهش نیز هر کجا که واژه های مذکور به کار برده شده است، منظور همان مفهومی است که از ضرر ارائه شد. همچنین باید دانست که تنها آن دسته از زیانها در قلمرو مسئولیت مدنی قرار می گیرند که به ناروا بر دیگری تحمیل شده باشند و لذا ضررهای قانونی و عرفی، مشروع بوده و در این خصوص مورد ملاک واقع نمی شوند. (غمامی، 1383: 13)
2-2-گفتار دوّم : مفاهیم و اصطلاحات اختصاصی
در این گفتار به برّرسی اصطلاحاتی خواهیم پرداخت که خاص موضوع مورد بحث در این پژوهش می باشد. اصطلاحات و مفاهیمی از قبیل دوره پیش قراردادی، مسئولیت پیش قراردادی، مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی، گفتگوهای مقدّماتی و مذاکرات پیش قراردادی که در مباحث آتی به وفور از آنها یاد می کنیم، در این گفتار تبیین خواهد شد. بر خلاف مفاهیم و اصطلاحات عمومی که احتمال تصوّر عدم لزوم طرح آنها در هر پژوهشی در ذهن مخاطب وجود دارد، همواره طرح و برّرسی مفاهیم اختصاصی به عنوان یک ضرورت اساسی و بدون تردید برای روشن شدن هرچه بیشتر مباحث اصلی تحقیق، مورد تأیید و تأکید نویسندگان و صاحب نظران قرار گرفته است. بنابراین با اشاره به این مفاهیم در این گفتار و با قرار دادن آنها در کنار مفاهیم عمومی، وارد مباحث بعدی تحقیق خواهیم شد.
2-2-1- دوره پیش قراردادی
در این قسمت به تعریف دوره پیش قراردادی و ملاک تفکیک آن از دوره قراردادی اشاره می کنیم. قبل از ورود به بحث، اشاره به این نکته حائز اهمیّت است که دوره پیش قراردادی در صورت حصول قرارداد نهایی بین طرفین، از لحاظ تفسیر قرارداد و تعهدات طرفین به عنوان جزئی از دوره قراردادی به معنای عام محسوب شده و به آن ضمیمه می گردد؛ هرچند که از لحاظ شکلی و ماهوی، مرحله ای جدای از قرارداد محسوب می شود. همچنین با توجّه به ارتباط تنگاتنگی که بین دوره پیش قراردادی و قراردادی وجود دارد، در بسیاری از مسائل پیش قراردادی از مقرّرات دوره قراردادی به عنوان مقرّرات مادر کمک گرفته می شود؛ مانند آزادی قراردادی که نسبت به آزادی پیش قراردادی به عنوان یک اصل بوده و آزادی در دوره پیش قراردادی در واقع همان مرحله شروع آزادی قراردادی است.
2-2-1-1- تعریف دوره پیش قراردادی
همانطور که قبلاً گفته شد، اشخاصی که قصد انجام معامله می کنند در اکثر مواقعو به ویژه در معاملات بزرگ تجاری، قبل از انعقاد یک قرارداد نهایی و رسمی بین خود، گفتگوها و مذاکراتی را برای دستیابی به موقعیت و جایگاه برتر نسبت به طرف مقابل در قرارداد نهایی آغاز می کنند. این مذاکرات بعضاً کوتاه و ساده یا طولانی و پیچیده ممکن است به هدف مطلوب که همانا بسته شدن قرارداد نهایی است منجر شده و یا اینکه با شکست مواجه شده و روابط طرفین در همان دوره مقدّماتی قطع شود. اهمّیت و لزوم توافقات مقدّماتی پیش از انعقاد یک قرارداد نهایی در بسیاری از کشورها مورد توجّه قرار گرفته است. (شیروی، 1382: 6)
با در نظر گرفتن مطالب مذکور، حقوقدانان در صدد تعریف دوره پیش قراردادی برآمده اند. در یک تعریف نسبتاّ ساده و گیرا از این دوره، گفته شده است که ((دوره پیش قراردادی، طول مدّتی است که دو طرف با ایجاد ارتباط در آن برای بستن قراردادی نهایی تلاش می کنند. این دوران می تواند با رسیدن به مقصود که همانا تشکیل قرارداد اصلی است یا چشم پوشی از آن پایان پذیرد. از هنگامی که ایشان به قصد تشکیل قراردادی با یکدیگر ارتباط پیدا می کنند تا هنگامی که قرارداد مورد نظر ایشان بسته شود یا از آن چشم بپوشند، دوره پیش قراردادی خوانده می شود)). (طالب احمدی، 1392: 18-17)

دوره پیش قراردادی که در آن هنوز یک قرارداد نهایی الزام آور بین طرفین بسته نشده است و فرصت ایجاد موقعیت برتر نسبت به طرف مقابل برای هر یک از متعاملین وجود دارد، جای بحث در خصوص مسائل کلّی یا جزئی از قبیل قیمت و ویژگیهای کالا و خدمات مدّنظر در قرارداد و سایرشروط و قیود آن و نیز برّرسی امکان عقد قرارداد است.
طرفین از لحظه آغاز رایزنی ها و گفتگوهای مقدّماتی تا پایان آنها که ممکن است با موفّقیت یا شکست در رسیدن به قرارداد نهایی همراه باشد در دوره پیش قراردادی به سر می برند و لذا این دوره به زمان پیش از انعقاد قرارداد محدود می شود.
می توان گفت که دوره پیش قراردادی دارای دو مفهوم عام و خاص می باشد. منظور از دوره پیش قراردادی در معنای عام، مدتی است که پس از ایجاد روابط دو طرف به منظور بستن قرارداد تا قبول ایجاب صادره از سوی یکی از طرفین ادامه دارد. به عبارت دیگر، دوره پیش قراردادی از هنگامی که طرفین برای بستن قرارداد با یکدیگر تماس می گیرند آغاز و هنگامی به پایان می رسد که ایجاب انشاء شده رد یا با قبول آن، قرارداد بسته شود. این مفهوم عام از دوره پیش قراردادی در حقوق برخی کشورها مانند سوئیس دیده می شود. در این مفهوم، رد یا قبول ایجاب (نهایی) صادره، عامل تعیین کننده در تشخیص پایان دوره پیش قراردادی است. (Novoa, 2005)
همانطور که می دانیم در برخی از قراردادهای مهم پس از صدور ایجاب از سوی یکی از طرفین، طرف مقابل بدون اینکه قبول بی قید و شرط خود را نسبت به آن ایجاب بیان کرده و موجب بسته شدن قرارداد شود، به طور صریح آن ایجاب را رد کرده و خود ایجاب جدیدی را برای طرف مقابل صادر می کند یا اینکه به صورت ضمنی با گذاشتن شرط یا ایجاد تغییر در مفاد و شرایط ایجاب صادره، آن را قبول می کند که در هر دو صورت، قراردادی بین طرفین بسته نشده است بلکه در واقعایجاب جدیدی صادر شده که نیازمند قبول طرف مقابل می باشد. ممکن است که این روند برای بارها تکرار شود و نهایتاً به تراضی و قبول نهایی و ایجاد قرارداد منجر شده یا اینکه توافقی حاصل نشده و روابط طرفین قطع شود. از این نظر، انشای ایجاب های متقابل یا قبولی مشروط ایجاب از سوی طرفین در مفهوم عام دوره پیش قراردادی جای می گیرد.
امّا بحث اصلی ما در مفهوم خاص دوره پیش قراردادی می باشد. منظور از دوره پیش قراردادی در معنای خاص، دورانی است که هنوز هیچ رکنی از ارکان قرارداد اعمّ از ایجاب و قبول، انشاء نشده باشد. در این مفهوم، دوره پیش قراردادی از هنگام آغاز ارتباط طرفین به منظور بستن قرارداد در آینده شروع و با انشای ایجاب قرارداد یا خروج از گفتگوهای مقدّماتی پایان می پذیرد.
همانطور که ملاحظه می شود، دو مفهوم عام و خاص دوره پیش قراردادی در بیان آغاز این دوره و نیز پایان آن با ترک مذاکرات و بدون رسیدن به مرحله ایجاب، مشترک می باشند.اختلاف این دو مفهوم در این است که در مفهوم خاص، مرحله ایجاب (تا هنگام قبول نهایی و بدون قید و شرط) جایی ندارد در حالیکه مفهوم عام، آن را داخل در دوره پیش قراردادی می داند.
در حقوق ایران برخی از حقوقدانان از جمله دکتر ناصر کاتوزیان در کتاب ایقاع و کتاب اعمال حقوقی (قرارداد و ایقاع)، دوره پیش قراردادی را در مفهوم عام آن پذیرفته و معتقدند که تا هنگامی که ایجاب، بدون قید و شرط قبول نشده، طرفین در وضعیّت گفت و شنود مقدّماتی به سر می برند. برخی دیگر مانند دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، به ظاهر مفهوم عام دوره پیش قراردادی را پذیرفته و رسیدن به التزام های عقدی را نقطه پایان دوره پیش قراردادی می دانند و واژه فقهی مقاوله را برای بیان دوره گفتگوهای مقدّماتی و مذاکرات پیش از عقد به کار برده اند. (کاتوزیان، 1384 ج: 98-96و 1385 ب: 67-65و جعفری لنگرودی، 1382: 117 و 1386: 676)

مطلب مشابه :  دانلود تحقیق با موضوع اجرای احکام مدنی

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

2-2-1-2- ملاک تفکیک دوره پیش قراردادی از قراردادی
از آنجا که مرز روشنی میان دوره پیش قراردادی و دوره قراردادی قابل ترسیم نیست، گاهی تفکیک بین این دو دوره دشوار می باشد. اختلاف برداشت طرفین از این دو مفهوم و نیز سرایت برخی از تعهدات پیش قراردادی به قرارداد از جمله عواملی هستند که بر این دشواری می افزایند. به عنوان مثال در برخی از قراردادها، اختلاف طرفین راجع به این موضوع است که آیا تعهد صریح یا ضمنی صورت گرفته پیش از انعقاد قرارداد، به عنوان شرطی بنایی بوده و لذا در قالب شرط ضمن عقد و جزئی از قرارداد محسوب می شود یا اینکه صرفاً یک تعهد پیش قراردادی است که داخل در حوزه قرارداد فیما بین نمی شود؟
همانطور که در مفهوم دوره پیش قراردادی به معنای خاص گفته شد، می توان از صدور ایجاب توسّط یکی از طرفین به عنوان یک اماره و قرینه برای تشخیص پایان یافتن دوره پیش قراردادی بهره برد. امّا آیا صدور ایجاب به تنهایی می تواند دلیل بر پایان دوره مذکور و شروع روابط قراردادی باشد؟ بهتر است که پس از صدور ایجاب به عملکرد طرف مقابل نیز توجه نمود که آیا آن ایجاب را بدون قید و شرط قبول می کند یا اینکه آن را رد کرده و ایجاب جدیدی صادر می کند یا اینکه بدون پاسخ خاصی مذاکرات را ترک می کند؟ در هر یک از این حالات و فروض دیگر، ارائه نظر در مورد اینکه طرفین در چه مرحله ای به سر می برند متفاوت است. در واقع در حالیکه یک طرف مذاکرات را پایان یافته تلقّی کرده و روابطش با طرف مقابل را قراردادی فرض می کند، ممکن است که طرف دیگر هنوز روابط مذکور را مقدّماتی تلقّی کرده و خود را در دورهپیش قراردادی فرض کند.
به طور کلّی می توان گفت که ((اگر دو طرف در دوره پیش قراردادی در خصوص تمام شرایط اساسی قرارداد مانند جنس، مقدار و ویژگی های مورد معامله، میزان ثمن، شیوه پرداخت ثمن، نحوه تحویل کالا و نظایر آن به توافق برسند و دیگر چیزی برای توافق آینده باقی نگذارند، احتمال ایجاد رابطه قراردادی وجود دارد. امّا اگر توافق بر شرایط غیر اساسی صورت گیرد یا باب گفتگو در مورد شرایط اصلی قرارداد باز بماند، باید دو طرف را در دوره پیش قراردادی دانست)).(طالب احمدی، 1392: 20 و 21)
به نظر می رسد که ملاک مذکور در بالا در بحث تمیز دوره پیش قراردادی از قراردادی، بهتر از ملاک ایجاب و قبول است. در واقع می توان گفت که توجّه به اینکه توافقات طرفین تا کجا پیش رفته است و قصد واقعی آنها چه بوده، به عنوان بهترین ملاک در تشخیص مرحله پیش قراردادی از قراردادی است. در بسیاری از موارد با وجود اینکه ایجاب، صادر شده و حتّی قبول نیز به ظاهر اعلام شده است، به عللی از جمله عدم تراضی واقعی طرفین در مفاد قرارداد، عدم رعایت مقرّرات شکلی (در عقود تشریفاتی)، ایجابهای متقابل، بروز اشتباه در یکی از ارکان اساسی معامله و کشف بطلان معامله به هر دلیل، هنوز قرارداد نهایی بین طرفین ایجاد نشده و آنها صرفاً به یک سری توافقات ناقص دست یافته اند و لذا نمی توان روابط آنها را قراردادی تلقّی کرد.
از سوی دیگر در برخی از موارد ممکن است یکی از طرفین یا هر دوی آنها پس از توافق بر سر کلیّه شرایط اساسی معامله، بدون اینکه ایجاب خاصی در کار باشد از طریق تراضی محض و به صورت طرفینی عقد را انشاء کنند که در این صورت روابط آنها قراردادی است. بنابراین ایجاب و قبول، ملاک محکم و ثابتی برای تمیز دوره پیش قراردادی از قراردادی نیست و بهتر است که برّرسی شود که در یک قرارداد خاص، طرفین در چه زمانی قصد ملتزم شدن در برابر یکدیگر را داشته اند. این تشخیص در موارد اختلاف، از سوی دادگاه صالح و با عنایت به قصد طرفین و قانون و عرف به عمل می آید. لازم به ذکر است که در صورت عدم کشف اراده واقعی طرفین نسبت به انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد، می توان گفت که به موجب اصل عدم، قراردادی بین طرفین حاصل نشده و آنها هنوز در دوره پیش قراردادی به سر می برند. (شمس، 1387: 49 و محمّدی، 1385: 296)
2-2-2- نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی
در این قسمت به تعریف نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی و مبانی آن پرداخته می شود.
2-2-2-1- تعریف نظریه
همانطور که در بحث آزادی قراردادی گفته شد، به عنوان یک اصل، طرفین در ورود به گفتگوها و مذاکرات پیش قراردادی و ادامه آنها جهت رسیدن به یک قرارداد نهایی بین خود کاملاً آزاد و مختارند و هیچ کس را نمی توان به این کار وادار نمود که وارد گفتگوهای مقدّماتی شده و علی رغم میل خود به گفتگوها ادامه داده و نهایتاً با دیگری قرارداد ببندد.

در اغلب اوقات، پیشرفت روند گفتگوهای مقدّماتی جهت نیل به قرارداد نهایی، متضمّن تحمّل هزینه هایی برای طرفین یا یکی از آنهاست. هزینه هایی از قبیل ارزیابی، محاسبه قیمت، مسافرت، تحصیل اطلاعات، انجام مشاوره و تهیه پیش نویس، از جمله هزینه های رایج در دوره پیش قراردادی می باشند که هر طرف به امید دستیابی به قرارداد نهایی ممکن است متحمّل شود. آزادی و اختیار طرفین در ادامه گفتگوها و عقد قرارداد نهایی، می تواند باعث تحمیل بدون جبران این هزینه ها بر یکی از آنها گردد؛ به این صورت که یکی از طرفین از ادامه گفتگوها سر باز زده و طرف مقابل که با حسن نیّت به مذاکرات ادامه می داده از این طریق متضرّر گردد. به این دلیل است که گفته می شود دورهپیش قراردادی دورانی مخاطره آمیز است.
در تعریف نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی گفته شده است که ((هر طرف با امید دستیابی به سود ناشی از توافق آینده وارد گفتگو می شود. اگر قرارداد نهایی بسته شود، سود مورد انتظار به دست می آید ولی خطر به نتیجه نرسیدن گفتگوها نیز وجود دارد. پس هر دو طرف با پذیرش این احتمال ها وارد دوره پیش قراردادی شده، با یکدیگر گفتگو کرده و نسبت به زیانی که دیگری در این دوران تحمل می کند، مسئولیتی نمی پذیرد)). (طالب احمدی، 1392: 57)
در مورد گستره نظریه باید گفت که هرچند اصل اوّلیه در دوره پیش قراردادی، مخاطره آمیز بودن آن است امّا این نظریه به پذیرش خطرات معمول در دوره پیش قراردادی محدود می شود و لذا در سایر موارد برقرار نیست. مثلاً چنانچه هنوز گفتگوها در مراحل مقدّماتی باشد، خروج از آنها منجر به هیچ مسئولیتی نخواهد شد امّا با پیشرفت گفتگوها و ایجاد امید و انتظار معقولو متعارف به بسته شدن قرارداد نهایی، روابط طرفین از حالت ناپایدار و مقدّماتی خارج شده و مستحکم تر می شود. البته در این خصوص درنظام حقوقی کشورهای مختلف، شدت و ضعف دیده می شود و به عنوان نمونه، در حقوق انگلیس طرفین تنها هنگامی از این دوران پر مخاطره خارجمی شوند که در انشای قرارداد اصلی قاطع باشند. (Giliker, 2002: p. 8)
در صورت حرفه ای بودن طرفین قرارداد مانند معامله بازرگانان با تجربه در قراردادهای تجاری نیز، محدوده نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی افزایش می یابد زیرا اینگونه اشخاص با علم به خطرات احتمالی، این روند را آغاز نموده اند و از این لحاظ مسئولیتی متوجّه آنها نیست. اجرای مقدّم بر قرارداد نیز از مواردی است که مشمول مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی بوده و لذا موجب ایجاد مسئولیت

Author: 90

دیدگاهتان را بنویسید