پایان نامه حقوق با موضوع : دوره پیش قراردادی

دانلود پایان نامه

باشد و نمی توان ادعا کرد که در اعمال حقوقی اراده اشخاص بدون حد و مرز کارساز است و باید محدودیتهای قانونی و اجتماعی را هم در نظر داشت. البته این ایرادات در همه تقسیم بندی های مشابه هم وجود دارد و خاص این نظریه نیست.
این نکته را نیز نباید از نظر دور داشت که قانون حتّی الامکان به اراده و تراضی طرفین احترام گذاشته و در این موارد دخالتنمی کند مگر اینکه مصلحت برتری در میان باشد. (همان، 1385 الف: 102-99)
2-1-1-4-2-4- نتیجه و انتخاب نظریه برتر
با توجّه به تفاوت آشکار تعهدات ارادی (عقد و ایقاع) و غیر ارادی (الزامات خارج از قرارداد یا ضمان قهری) اشخاص، بهتر است که در تقسیم بندی منابع تعهد این نکته در نظر گرفته شده و تعهداتی که با اختیار شخص مدیون ایجاد می شود از تعهداتی که بر وی تحمیل می شود تفکیک شوند و از این لحاظ، نظریه تقسیم منابع تعهد به اعمال حقوقی و وقایع حقوقی منطقی تر به نظر می رسد. در تعهدات ارادی، باید به مفاد توافق طرفین توجه و عمل شود در حالی که اصل اوّلیه در الزامات دیگر، رعایت مصالح اجتماعی و اراده قانونگذار است.
البته همانطور که گفته شد، ایرادی به این نظریه وارد شده و آن عبارت است از اینکه هیچ کدام از منابع شناخته شده ارادی، خالص باقی نمانده و با انواع محدودیتهای قانونی و الزامهای ناخواسته و غیر ارادی مخلوط شده است ومشخّص نیست که برتری و رجحان با کدام دسته است. ایراد دیگر، کلّی بودن این تقسیم بندی است که با واقعیتهای خارجی مطابقت ندارد. البته جدای از اصطلاح اعمال حقوقی که مفهومی نسبتاً روشن است، از مزیّت های این نظریه این است که اصطلاح وقایع حقوقی به خوبی اسباب پراکنده و گوناگون تعهدات قهری را در خود جمع کرده است و هر رویداد یا موقعیتی را که بهانه وپایگاه ایجاد التزام در قوانین شده است، در بر می گیرد. در واقع هر چند که این اصطلاحات کلّی و عام هستند اما در عوض، از پراکندگی منابع تعهد در ذهن جلوگیری می کنند.
نتیجه بحث اینکه: تقسیم منابع تعهد به اعمال حقوقی و وقایع حقوقی (وقایع ضمان آور) مناسب است امّا برای مطابقت با واقعیتهای خارجی نیاز به جزئی تر شدن و عینی تر شدن دارد. در واقع این تقسیم نظری باید به دسته بندی وقایع خارجی همچون عقد و ایقاع و مسئولیت مدنی و استفاده بدون جهت بپردازد. پس باید این مفاهیم کلّی را محدود کرده و مصادیق خارجی را با آنها انطباق داد و این امر نیازمند یک تقسیم بندی فرعی و ثانوی است. (همان، 1385 الف: 104-102)
در مورد اعمال حقوقی، می توان آنها را به دو دسته عقد و ایقاع تقسیم نمود به این توضیح که اراده یک طرفه در ایجاد تعهّد، ایقاع، و توافق و تراضی طرفین در ایجاد تعهد، عقد (قرارداد) نامیده می شود. تقسیم وقایع حقوقی دشوارتر بوده و اختلاف نظر در این قسمت بیشتر است. همانطور که گفته شد، ایجاد التزام قهری به منظور رسیدن به دو هدف اصلی انجام می شود که عبارتند از: جبران ضرر وارده، و بازگرداندن ارزشی که ناروا به دست آمده و دادن عوض ارزشی که مورد استفاده قرار گرفته است.در فقه، هدف از بیان احکام مربوط به اتلاف و تسبیب، جبران ضرر است و مفهوم مسئولیت مدنی، به خوبی احکام دو عنوان فقهی مذکور را در بر می گیرد. در برابر مسئولیت، باید از التزامهای ناشی از استیفاء نام برد که گاه نامشروع است (مانند آنچه در مواد 318 و 319 قانون تجارت و مواد 301 و 302 قانون مدنی ایران آمده است) و گاه مشروع است اما قانون به دلیلی منطقی، استفاده کننده را ملزم به دادن عوض آن می کند (مواد 306 و 336 و 337 ق.م.). در نهاد غصب نیز که در فقه و قانون مدنی آمده است، دو انگیزه جبران ضرر و عوض مال استیفاء شده به هم آمیخته است. الزامهای دیگری نیز در قوانین دیده می شوند که مبتنی بر هیچ یک از منابع مذکور نیستند. در این الزامها متعهد، مرتکب هیچ فعلی نشده و الزام به طور مستقیم و بر پایه موقعیتهای ویژه از قانون مایه می گیرد. تعداد این الزامهای قانونی (در معنای خاص) زیاد است مانند: تکلیف به انفاق خویشان نزدیک، خودداری از تصرف مضرّ به املاک مجاور، دادن مالیات، انجام خدمت سربازی، ثبت احوال شخصی و بسیاری الزامات دیگر.
با توجه به آنچه بیان شد منابع تعهد را می توان بدین صورت تقسیم بندی نمود که در ابتدا آنها را به دو دسته کلّی اعمال حقوقی و وقایع حقوقی تقسیم کرد و سپس در تقسیم بندی فرعی، عقد و ایقاع را در دسته اعمال حقوقی جای داد و مسئولیت مدنی و غصب و استیفاء را در دسته وقایع حقوقی آورد. (همان، 1385 الف: 106-105)
همانطور که مشاهده می شود، با توجه به اهمّیت غیرقابل انکار نهاد ایقاع یا همان تعهد یک طرفه به عنوان یکی از منابع ایجاد تعهد، در تقسیم بندی منابع تعهد به آن اشاره شد. لازم به ذکر است که در حقوق کشورهای نظام کامن لو (حقوق عرفی)، اراده اشخاص در ایجاد تعهد دارای نقش اساسی است و لذا قرارداد منبع اصلی ایجاد تعهد به حساب می آید. لیکن در کامن لو وجود عوض کافی در الزام آور تلقی شدن قرارداد از اهمّیت بسیاری برخوردار است و تراضی طرفین بدون عوض، الزام آور نیست.
با این حال فرض الزام آور تلقّی شدن تعهد بدون عوض در نظام حقوق عرفی وجود دارد. توضیح اینکه در این نظام،ایقاع به صورت مستقیم مورد شناسایی قرار نگرفته است هر چند که برخی نویسندگان همچون کوربن به طور غیرمستقیم به آن اشاره کرده اند. اما این به معنی منع کامل تعهد یک طرفه در کامن لو نیست بلکه در نظام مذکور نهادی به نام استاپل وجود دارد که می توان آن را با ایقاع شناخته شده در نظام حقوقی کشور ما مقایسه نمود. به این توضیح که اصطلاح استاپل به معنی منع اظهار یا عمل متناقض می باشد و منظور از استاپل در حقوق کشورهایی همچون آمریکا و انگلیس، این است که وقتی یک شخص اظهاراتی را بیان می کند که باعث ایجاد انتظار متعارف و معقول مبنی بر پایبندی به آن اظهارات، در طرف مقابل خود می شود، حق ندارد که بر خلاف آن عمل کرده یا از عمل به آن اظهارات خودداری کند و به این وسیله باعث تضرّر طرف مقابل که با حسن نیّت بر آن اظهارات اعتماد کرده است شود، در غیر اینصورت باید از عهده خسارات وارده بر طرف مقابل برآید. در واقع در نظام حقوق عرفی، احترام به اعتماد مشروع در روابط بازرگانی و نیز پرهیز از ناروایی و بی عدالتی، پایه ایجاد تعهد بدون عوض و خارج از قرارداد و پایه ضمانت اجراء و پایبندی به تعهد یک طرفه است.
بنابراین شخص اظهار کننده، متعهّد به پایبندی به اظهارات خود می باشد و این تعهّد که جنبه حمایتی از طرف مقابل را دارد،بدون اینکه عوض یا التزام متقابلی در برابر آن قرار گرفته باشد، دارای ضمانت اجراء بوده و لذا می توان آن را برابر نهاد ایقاع دانست.(همان، 1385 الف: 109-107 و جعفری، 1391)
2-1-2- آزادی قراردادی

یکی دیگر از مفاهیم کلّی و عمومی مرتبط با بحث ما، مفهوم آزادی قراردادی است که ذیلاً به آن می پردازیم.
2-1-2-1- تبیین اصل آزادی قراردادی
اصل آزادی قراردادی که نشأت گرفته شده از اصل والاتری به نام حاکمیت اراده می باشد، در جوامع و نظام های حقوقی دنیای امروز به قدری بدیهی و مسلّم شده است که کمتر اختلاف نظری در مورد آن دیده می شود. فردگرایان که با در نظر گرفتن حاکمیت اراده، از این اصل حمایت می کردند، معتقد بودند که اشخاص در داد و ستدهای خود آزادند و حقوق نیز باید از آنچه که مورد توافق قرار گرفته حمایت کند. باید توجّه داشت که حاکمیت اراده اصلی والا و فلسفی است در حالی که آزادی قراردادی اصلی اجتماعی و مصلحتی است و لذا علی رغم ارتباطی که این دو اصل با هم دارند، نباید آنها را در هم آمیخت و یکی دانست.
مفاد اصل آزادی قراردادی به این صورت بیان شده است که: ((اشخاص آزادند به هر شکل معقول که می خواهند با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند، مگر اینکه مفاد تراضی آنان به دلیل مخالفت با قانون یا نظم عمومی و اخلاق، نامشروع باشد)). (کاتوزیان، 1385 ب: 44)
این اصل منحصر به نظریه پردازی علمای حقوق نبوده و در عمل نیز قانونگذاران کشورهای مختلف بر آن صحه نهاده اند. ماده 10 قانون مدنی ایران که به عنوان جایگاه قانونی این اصل مسلّم حقوقی در کشور ما شناخته شده است، مقرّر می دارد: ((قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است)).
در فقه اسلامی نیز زمانی نظریه محدود بودن صورت قراردادها (عقود معیّن) حاکم بود، امّا رفته رفته فقیهان معاصر به این نتیجه رسیدند که قالبهای سنّتی پاسخگوی نیاز جوامع امروزی نیست و لذا با فاصله گرفتن از نظریات محدود کننده گذشته، تمایل پیدا کردند که هر عقد معقول و اخلاقی مورد نیاز را که با احکام شرع مخالفت ندارد، به عنوان منبع التزام و در قلمرو حکم وفای به عهد قرار دهند. قانون مدنی ایران که منبع اصلی آن فقه امامیه می باشد، نمونه بارز این گرایش فقهی است. از اصل آزادی قراردادی نتایجی به دست می آید که عبارتند از:
1-اشخاص می توانند به هر صورت که مایلند قرارداد خود را منعقد ساخته و آزادانه نتایج و آثار آن را تعیین کنند (اصل آزادی قراردادی به معنای خاص مذکور در ماده 10 ق.م.).
2-قرارداد، تنها به تراضی طرفین محقّق می شود و برای انعقاد آن نیازی به تشریفات و صورتهای خاص مانند به کار گیری واژه های مخصوص و حضور گواه و تنظیم سند نیست (اصل رضایی بودن قراردادها که ماده 191 ق.م. به آن اشاره دارد).
3-پس از انعقاد قرارداد، دو طرف پایبند و ملزم به رعایت مفاد تراضی خود بوده و نمی توانند به بهانه هایی از قبیل رعایت عدالت و انصاف از اجرای تعهد خود سر باز زنند (اصل لزوم قراردادها که ماده 219 ق.م. به آن تصریح نموده است).

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

4-معاملات و عقود فقط بین طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است (اصل نسبی بودن قراردادها که ماده 231 ق.م. آن را بیان داشته است). (همان، 1385 ب: 46-44)
2-1-2-2- محدوده اصل آزادی قراردادی
در بحث از محدوده و قلمرو شمول اصل آزادی قراردادی در پی اثبات این موضوع هستیم که اصل مذکور، محدود به دوره قراردادی نشده و در دوره پیش قراردادی نیز جاری است. در این راستا به روش منطقیون، ابتدا به بیان مقدّمات پرداخته و سپس با استفاده از آن مقدّمات نتیجه گیری می کنیم.
مقدّمه اول: می دانیم که آزادی قراردادی به عنوان یک اصل مسلّم در حقوق قراردادها مورد پذیرش قرار گرفته و بر طبق آن طرفین می توانند قرارداد خود را به هر صورت که مایلند منعقد ساخته و آثار آن را تعیین نمایند. قراردادی که بدین نحو منعقد شده است، مورد حمایت قانون نیز قرار گرفته و لذا از پشتوانه و استحکام قطعی و کافی برخوردار است.
مقدّمه دوم: می دانیم که روند تکاملی انعقادهر قرارداد صحیحی، از مراحل مختلفی تشکیل شده است و شخص معامله کننده از ابتدا تا تشکیل قرارداد این مراحل روانی را طی می کند. مرحله اول، مرحله خطور و تصوّر است که به طور قهری انجام می شود و اختیارو اراده در تحقّق آن نقشی ندارد. به طور مثال، ابتدا تصویر اتومبیل و فروش آن در ذهن نقش می بندد و مورد ادراک قرار می گیرد. مرحله دوم، مرحله سنجش است که پس از انعکاس تصویر فروش اتومبیل در ذهن، در این مرحله شخص آن را برّرسیمی کند و سود و زیان و سایر آثار آن را می سنجد. مرحله سوم، مرحله رضا و تصمیم است که در آن شخص معامله کننده پس از سنجش، در صورتی که فروش اتومبیل را به سود خود و مطابق خواسته خود ببیند به آن معامله مایل می شود و این تمایل همان رضاست که با پیدایش تصمیم بر انجام معامله ملازمه دارد. این تصمیم را که صرفاً یک آمادگی روانی برای ایجاد عقد در آینده می باشد نباید با قصد انشاء اشتباه گرفت. مرحله چهارم و آخر، مرحله اجرای تصمیم است. تا اینجا هیچ اقدامی در جهت ایجاد معامله انجام نشده است. از این مرحله، فروشنده اتومبیل درصدد اجرای تصمیم خود بر می آید و برای رسیدن به آنچه که مایل گردیده است به تهیه مقدّمات فروش اتومبیل مانند مراجعه به بنگاه معاملات اتومبیل و تعیین قیمت فروش و مذاکره و توافق با خریدار در مورد قیمت و چگونگی پرداخت آن می پردازد. اگر فروشنده و خریدار (که او نیز به نوبه خود مراحل روانی مذکور را طی کرده است) با امضای مندرجات دفتر اسناد رسمی با آگاهی و به قصد تشکیل معامله، تصمیم خود را نسبت به ایجاد عقد بیع اجراء کنند، این اراده و قصد ابراز شده طرفین همان قصد انشاء است که عنصر سازنده عقد می باشد. (شهیدی، 1385 الف: 131-129 و حاجی عزیزی، 1386)
با در نظر گرفتن سیر مراحل روانی برای عقد قرارداد که توضیح آن در بالا آمد، به روشنی پیداست که سه مرحله نخست و حتّی مرحله چهارم تا پیش از ابراز قصد انشای قرارداد، مرحله پیش قراردادی به معنای عام را تشکیل می دهند. در این مرحله عام، شخص با اختیار و آزادی، اقدام به سنجش و تصمیم گیری و انشای معامله می کند. مرحله پیش قراردادی به معنای خاص نیز که همان مرحله ورود طرفین به مذاکرات و ادامه آن در جهت بستن قرارداد نهایی است، در داخل این مرحله عام قرار داشته و جزئی از آن است.
نتیجه اینکه بارقه های اصل آزادی قراردادی، از دوره پیش قراردادی نمایان می شود و منطقی نیست که تصوّر کنیم این آزادی در مرحله قراردادی به وجود می آید و در مرحله پیش قراردادی وجود ندارد. در واقع مرحله پیش قراردادی، جزئی از مرحله قراردادی در معنای عام محسوب می شود و لذا اصل آزادی قراردادی در مرحله پیش قراردادی هم حاکم بوده و اصل علیحده ای به نام آزادی پیش قراردادی وجود ندارد. حتّی می توان گفت که محل اوّلیه اجرای اصل آزادی قراردادی در مرحله پیش قراردادی است. به عبارت دیگر، مرحله پیش قراردادی به مثابه پلی برای رسیدن به سر منزل مقصود که همانا قرارداد نهایی است، می باشد و از این لحاظ تفکیک آنها از هم دشوار است.
مرحله پیش قراردادی از دو حال خارج نیست: یا منتج به ورود به مرحله قراردادی خواهد شد یا اینکه به هر دلیل، طرفین به قرارداد نهایی نرسیده و مذاکرات به شکست می انجامد. در حالت اوّل، تصوّر ضمّ مرحله پیش قراردادی به مرحله قراردادی و جریان اصل آزادی قراردادی در آن دو ساده خواهد بود. در حالت دوم هم اصل آزادی قراردادی با آغاز اختیاری مذاکرات نمود پیدا کرده امّا مذاکرات به شکست می انجامد. این عدم موفقیّت در رسیدن به توافق نهایی به اصل مذکور آسیبی وارد نساخته و هر یک از طرفین در ورود و خروج (با حسن نیّت) از مذاکرات، آزاد و مختار هستند و نمی توان هیچ کس را به بستن قراردادی که بدان تمایل ندارد وادار نمود.
پس بنابراین، قلمرو شمول اصل آزادی قراردادی، شامل دو چهره است. چهره اوّل این اصل که از مرحله پیش قراردادی شروع می شود، در بر گیرنده آزادی ورود به مذاکرات پیش قراردادی و خروج از آن و نیز اختیار ورود یا عدم ورود به مرحله قراردادی است. چهره دوّم این اصل در زمان بسته شدن قرارداد نمود پیدا می کند و شامل اختیار تعیین نوع قرارداد فی ما بین و مفاد و شرایط و آثار آن است (ماده 10 ق.م.).از این نظر شایسته بود که قانونگذار در ماده 10 قانون مدنی عباراتی را به کار می برد که به صراحت، اصل آزادی قراردادی را در ورود به مذاکرات و بستن قرارداد نهایی نیز بیان می داشت.
در پایان این قسمت لازم به ذکر است که آزادی در دوره پیش قراردادی به عنوان یکی از اصول مهم حاکم بر این دوره از روابط طرفین می باشد که با توجّه به طرح مبحث “اصول حاکم بر دوره پیش قراردادی” در فصل سوّم پژوهش، در این فصل به توضیح مفصّل آن نپرداخته و اشاره به آن را به فصل سوّم موکول می نماییم.

2-1-2-3- موانع اصل آزادی قراردادی
باید دانست که با وجود جایگاه والایی که حقوقدانان و قانونگذاران برای اصل آزادی قراردادی در حقوق قراردادها قائل شده اند، این اصل عام و مطلق نبوده و با قیود و محدودیتهایی همراه شده است. این محدودیتها بنا به مصالح والاتر اجتماعی وضع گردیده اند تا اشخاص به بهانه آزاد بودن در قراردادها، موجبات ضرر رساندن به کلیّت جامعه و تک تک افراد آن را از لحاظ جسمی و روحی، فرهنگی، اخلاقی،

Author: 90

دیدگاهتان را بنویسید