پایان نامه درباره آزادی قراردادها

دانلود پایان نامه

خاصیت ایقاع یکطرفه بودن آن است و اینکه صرف انشای یک اراده برای تحقق آن کافی است وجود دو اراده برای تحقق این عمل حقوقی، وصف ایقاع بودن آن را زائل می کند و ماهیت عقدی به آن می بخشد. در اعمال حقوقی مشروط، دو طرف وجود دارد یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه، که درج یک شرط مستلزم ایجاب مشروط له و قبول مشروط علیه است. شرط یک تعهد تبعی است که وجود حقوقی مستقلی ندارد و اعتبار آن در کنار وجود مشروط یعنی همان ماهیت حقوقی یا تعهد اصلی است تا مشروطی وجود نداشته باشد شرط نمی توان موجود گردد و منشأ اثر باشد انضمام یک شرط به تبع ایجاد یک ماهیت حقوقی است. مندرج نمودن شرطی ضمن ایقاع مستلزم تحقق مشروط است بدین توضیح که موجب و قابل ضمن اقدام به ایجاد مشروط به درج شرط ضمن آن مبادرت می ورزند. مشروط همان عمل حقوقی است که ضمن آن شرطی قرار داده می شود. ما فسخ را به عنوان مثال عمل حقوقی در نظر می گیریم که شرطی ضمن آن شود. همانطور که گفتیم شرط وجود حقوقی مستقلی ندارد ایجاد یک شرط باید همراه با ایجاد عمل حقوقی باشد بطوریکه مشروط له و مشروط علیه با توافق اراده مشروط یا عمل حقوقی را انشاء کنند تا یک شرط پیدایش یابد، چطور ممکن است توافق اراده ای فسخ را بوجود نیاورد ولی موجد شرط باشد. چگونه امکان دارد یک تعهد فرعی با اتفاق اراده دو طرف بوجود آید ولی تعهد اصلی را یک اراده ایجاد کند؟ در توجیه این نظر گفته اند عمل حقوقی را که همان فسخ فرض می کنیم را یک اراده بوجود می آورد فقط شرط را دو اراده ایجاد می کنند بعد آن را منضم به عمل حقوقی می نمایند. این دیدگاه عقلائی نیست و منطق حقوقی آن را نخواهد پذیرفت. بطوریکه عنوان شد شرط موجود مستقلی نیست و باید متصل به مشروط شود تا مبنای تاثیر شناخته شود بطوریکه شرط یا تعهد فرعی با مشروط یا تعهد اصلی پیکره واحدی را تشکیل می دهند بطوریکه هر دو جزء موضوع عمل حقوقی می شوند و قابل انفکاک از هم نیستند. توضیح اینکه در قبول نظریه ایقاع مشروط باید بپذیریم که دو اراده در تحقق فسخ و شرط ضمن آن مداخله دارند و مشروط و شرط تواما با انشای دو طرف بوجود می آیند در حالی که ماهیت ایقاع آن است که یک اراده آن را بوجود آورد و اراده طرف در تحقق آن هیچ اثری نباید داشته باشد و ماهیت ایقاعی که با مداخله دو اراده محقق شده است دیگر ایقاع نیست. با این حال چگونه ما قبول کنیم فسخ را دو اراده ایجاد کنند در حالی که ایقاع بودن آن را بپذیریم؟… رابطه مشروط با شرط رابطه سبب و مسبب است مشروط، سبب ایجاد شرط (مسبب) است و طرفین باید اول سبب را ایجاد کنند تا مسبب حاصل شود در واقع شرکت در ایجاد مسبب جز با شرکت در واقع ساختن سبب امکان پذیر نیست پس نتیجه می گیریم که در ایقاع مشروط طرفین باید اول فسخ را با اراده خویش انشاء کنند و ضمن آن شرطی در نظر بگیرند در حالی که انحلال عقد به اراده طرفین اقاله است نه فسخ، گمان باطل نرود که مشروط ساختن فسخ موجب تبدیل آن به اقاله و در نتیجه جاری شدن آثار تفاسخ عقد می شود. پذیرش ایقاع مشروط قائل شدن ماهیت عقدی برای این عمل حقوقی است که این مسئله با ساختار و حقیقت ایقاع سازگار نیست و ما ناگزیریم آن را باطل بدانیم.
2-3-3- لزوم اعلام اراده در ایقاعات
همانطور که می دانیم در قراردادها، تراضی زمانی واقع می شود که ارتباط بین دو طرف آن برقرار گردد. آنان باید مقصود یکدیگر را بفهمند تا بتوانند درباره آن بیاندیشند و به توافق رسند و این نتیجه مستلزم اعلام و بیان اراده است. پس برای ایجاد توافق باید هر یک از طرفین از اراده دیگری آگاه شود. و نیت و انشاء قلبی کارساز نیست .
حال باید دید که در ایقاع این لزوم وجود دارد، یا نیازی به اعلام ارده احساس نمی شود ؟ در پاسخ به این سؤال نظر یکی از حقوق دانان (امامی،1390،230) را در مورد اینکه اعلام اراده را در نفوذ ایقاع مؤثر نمی داند بیان می گردد که مبنای استدلال ایشان این است که (از نظر تحلیل حقوقی، ایقاع زائیده شده از اراده واحد است و اراده دیگری در آن تأثیر ندارد. بدین جهت نمی تواند کاشف خارجی در تحقق آن مؤثر باشد. بنابراین وجود کاشف در ایقاع زائد می باشد و اراده حقیقی برای ایجاد آن کافی است، مگر آنکه قانون در مورد خاص تصریح به لزوم کاشف نموده باشد) .
ولی باید گفت درست است که ایقاع با یک اراده واقع می گردد اما ایقاع به حقوق دیگری ارتباط پیدا می کند؛ حقی به سود دیگری ایجاد می کند یا امتیازی را از او می گیرد و رابطه ای را برهم می زند. پس در مقابل اجزای عمل حقوقی، دیگران باید از مفاد آن آگاه شوند تا بتوانند رعایت کنند. لیکن وضع قانون به گونه ای است که از راه استقراء در احکام آن به خوبی می توان به لزوم اعلام اراده در ایقاع، پی برد.
برای مثال : در ماده 449 ق.م، آمده است : « فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود».
در مورد فسخ عقد نیز قانونگذار بر ضرورت اعلام اراده و دخالت آن در وقوع ایقاع تکیه می کند. نمونه دیگر بر ضرورت اعلام اراده در طلاق طبق ماده 1134 ق.م، که تصریح می کند: «… باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد».
در نتیجه در ایقاع نیز، همانند عقد، اعلام اراده ضرورت دارد و ممکن است صریح یا ضمنی باشد.
2-3-4- وجود یا عدم وجود اصل آزادی ایقاعات
در ابتدا باید گفت که اصل آزادی قراردادی در حقوق ما به وسیله ماده 10 ق.م، اعلام شده است. به موجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان های ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان (اصل) پذیرفت .
عامل خارجی که آزادی قراردادها را محدود می سازد، می تواند (قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه) باشد. البته ما در این تحقیق به دنبال شرح و توضیح این سه عامل نیستیم و باید آن را در نوشته های حقوقدانان مورد نقد و بررسی قرار داد. اما آنچه باید دانست این است که این سه عامل فوق به کلی از یکدیگر مستقل نیستند و در مواقعی ارتباط نزدیکی با هم دارند.
به گفته یکی از حقوق دانان «فعالیت افراد جامعه که زیر نفوذ قصد و رضای آنان انجام می شود منشأ خیر و برکت ها است. بنابراین رضا چه به صورت تراضی باشد و چه به صورت منفرد، اصل این است که در قلمرو حقوق مؤثر باشد مگر اینکه قانون در مورد معین جلو آن را بگیرد». (جعفری لنگرودی،1380،426)
البته یکی از صاحب نظران حقوق (کاتوزیان،1390،142) بر این عقیده می باشد که «چنین اصلی با این اطلاق در حقوق ما وجود ندارد و قیاس ایقاع و نفوذ اراده تنها با عقد روا نیست. ایقاع در ارتباط اجتماعی ابزار تحمیل اراده ای بر دیگران و پذیرش نوعی ولایت است. پس از اعلام آزادی قراردادها (ماده 10 ق.م) نمی توان نتیجه گرفت که در ایقاع نیز اصل آزادی اراده حکومت دارد و در پاره ای زمینه ها نیز که آزادی اراده از لحاظ نظری قابل توجیه است « مانند تملک اموال مباح »، دولت در عمل چنان قلمرو اراده را محدود ساخته است که رفته رفته به امکان نفوذ اراده نیز چهره استثنایی می بخشد و مباحات را به اموال عمومی نزدیک می سازد».
با این وجود، به نظر نگارنده نیز از اینکه ایقاع و عقد را در این زمینه مورد قیاس قرار دهیم، نزدیک به صواب نیست و کاری است غلط؛ ولی از آنجا که استاد برجسته آقای دکتر کاتوزیان بیان می دارند که تنها زمینه ای که اصل آزادی ایقاع از احکام آن استنباط می شود (اسقاط حق) است. یعنی اینکه صاحب هر حق، خواه عینی باشد یا دینی، می تواند بدون نیاز به تراضی با مدیون، آن را اسقاط کند مگر اینکه ضابطه ای آن را منع یا منوط به رعایت تشریفاتی کرده باشد. در نتیجه در زمینه اسقاط حق، نفوذ اراده صاحب آن مطابق با اصل است .
پس، هیچ اشکالی به نظر نمی رسد که گفته شود؛ اصل آزادی ایقاعات همانند اصل آزادی قراردادها وجود دارد اما نسبت به قراردادها، محدودیت بسیاری دارد و گاه نیز در موارد خاص مجاز می باشد و این محدودیت ها شامل : 1- عدم مخالفت با قانون(امری) 2- عدم مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه 3- عدم امکان دخالت در دارایی دیگران 4- عدم ولایت بر دیگری، می باشد .

مطلب مشابه :  منابع و ماخذ مقاله حقوق جزا و جرم شناسی

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

فصل سوم
اصل لزوم

طرح بحث :
از آنجا که اکثر فقها و حقوق دانان، در صورت تردید میان لازم و جایز بودن قرارداد، اصل را لزوم آن می دانند و چنانکه یکی از قواعد فقهی، قاعده «اصاله اللزوم» در عقود است؛ بایستی مبانی فقهی و حقوقی این اصل را در عقود مطالعه کنیم. لیکن در فصل اول به توضیح و شرح و به قواعد عمومی ایقاعات پرداختیم و به شناختی که از این عمل حقوقی رسیدیم، دریافتیم که تفاوت عمده و اصلی اعمال حقوقی (اعم از عقد و ایقاع) در ایجاد اثر حقوقی، آن است که در عقد اثر حقوقی با دو اراده انشایی و در ایقاع با یک اراده انشایی به وجود می آید.
پس، اصل لزوم در عقود را در آثار و کتب فقها هم چنانکه آنها بررسی نمودند، می پردازیم و به خاطر آنکه ما در این تحقیق به نقد و واکاوی هر یک از ادله استناد شده خواهیم پرداخت به این سؤال پاسخ داده می شود که آیا اصاله اللزوم چنانکه بیشتر فقها به آن استناد می کنند دارای مبنایی در فقه می باشد یا خیر؟
بدین ترتیب، این فصل را در سه بخش مطرح می نماییم:
در بخش اول : به معنای (اصل) در قاعده لزوم می پردازیم.
در بخش دوم : مبانی فقهی اصاله اللزوم بررسی می شود. در هر مورد نقد و ایراد آنها بیان می شود .
در بخش سوم : به مبنای این اصل در قانون مدنی می پردازیم که ببینیم در قانون جایگاهی دارد یا ندارد .
3-1- معنای اصل در قاعده لزوم
از دید فقه امامیه در عقود و معاملات اصل اولیه، لزوم است. نتیجه این اصل آن است که اگر در لزوم یا جواز عقد یا معامله ای شک کردیم، اصاله اللزوم جاری می شود و باید حکم به لزوم و در نتیجه غیر قابل فسخ بودن آن داد مگر این که دلیل خاصی حکایت از جایز بودن آن نماید .
نخستین فقیهی که از این اصل، به گونه ای روشن نام برده و بدان استناد جسته، علامه حلّی در قواعد الاحکام (1410ه.ق،81) است: «الأصل فی البیع اللزوم و اِنما یخرج عن اصله بِأمرین : ثبوت خیار و ظهور عیب».
ترجمه: «اصل در خرید و فروش، لازم بودن آن است، مگر اینکه از اصل خود خارج شود : به ثابت شدن خیار و آشکار شدن عیب» .
3-1-1- واژه اصل
واژه اصل ممکن است در یکی از معانی زیر استعمال شده باشد .
3-1-1-1- رجحان و اغلبیت
بدین منظور که معنای اصل، غلبه و رجحان است. یعنی در اغلب موارد عقود لازم هستند نه جایز .
صاحب این نظریه مرحوم محقق کرکی (محقق ثانی،1411ه.ق،282) است که در جامع المقاصد فی شرح القواعد در توضیح این جمله بیان می دارد که : «الأصل فی البیع اللزوم، به این معنا است که بیع مبتنی بر لزوم است نه جواز، گرچه در برخی افراد آن، جواز عارض می شود یا اینکه در بیع ارجح این است که لازم باشد. با نظر به اینکه اکثر افراد بیع لازم می باشند» .
به بیان دیگر، هرگاه تمامی عقود مورد شمارش قرار گیرند ملاحظه می گردد که تعداد عقود لازم بسیار بیشتر از عقود جایز می باشد که در این صورت، برتری را در جانب لزوم می دانیم .
شیخ انصاری در مکاسب (1411ه.ق،302) بر این نظریه ایراد گرفته است و به نظر ایشان (اگر مراد از بیشتر داد و ستدهایی که در خارج رخ می دهد به گونه لزوم است، افراد بیع باشد، این گونه نیست. زیرا، گونه های خیارهایی که وجود دارد مانند : خیار شرط، خیار حیوان، خیار مجلس، خیار غبن و … واقع شدن بیع را در بیشتر جاها به گونه لزوم، از بیشتر بودن می اندازد. بیگمان نتیجه آن است که اکثر آنها به نحو جایز برگزار می شوند نه به صورت لازم).
لذا به نظر می رسد نظر شیخ در اینجا درست نباشد؛ چراکه عقد لازم، عقدی است اصولاً غیر قابل فسخ و هر چند در زمان خیار، ذوالخیار می تواند آن را برهم زند ولی وجود خیار، عقد لازم را به طور کلی به عقد جایز تبدیل نمی نماید بلکه عقد همچنان لازم است و موقتاً در زمان خیار، نسبت به ذوالخیار، جایز است .
قانون مدنی هم در ماده 457 هر بیعی را لازم دانسته و خیار مجلس نیز که مخصوص بیع است؛ امری است استثنایی و موقت که این قبیل از خیارات، لزوم را از بیع نمی گیرد. بر فرض هم که بیع را در این گونه موارد، جایز بدانیم تنها یک عقد لازم از زمره تمامی عقود لازم کسر می گردد. پس، ایراد به این گونه خیارات در خرید و فروش ها نمی تواند وصف لزوم را در قراردادها بگیرد .
3-1-1-2- قاعده
بدین منظور که اصل لزوم همانند اصل طهارت و اصل برائت، قاعده ای است مبتنی بر کتاب و سنت و به هنگام شک به آن رجوع می شود .
برای مثال : از آیات و روایات نظیر آیه «اوفوا بالعقود» لازم بودن عقد فهمیده می شود. اما خواهیم گفت که این نظر خالی از اشکال نیست و ما به نقد آن در بخش دوم همین فصل خواهیم پرداخت.
3-1-1-3- استصحاب
از جمله معناهایی که برای (اصل) گفته شده، استصحاب است. حال بایستی برای روشن شدن مطلب مورد بحث، استصحاب را تعریف و عناصر آن را بازگو نماییم که این امر موجب درک بهتر ما از این اصل عملی می شود. چراکه برخی از فقها از طریق استصحاب حکم به لزوم عقد داده اند و همچنین واژه اصل را در اصاله اللزوم استصحاب می

دانند. بنابراین طرح آن در این مبحث خالی از لطف نیست و راه گشای ما خواهد بود .
3-1-1-3-1- تعریف استصحاب

استصحاب در لغت به معنای به همراه داشتن و همراهی است و در اصطلاح فقه، اصول فقه و حقوق، معنایی نزدیک به معنای لغوی آن دارد. کوتاه ترین تعریفی که از آن شده عبارت است از « الحُکم بِاِبقاء ما کان » یا به عبارت دیگر «اَلحُکم بِاِبقاء ما کان علی ما کان»، یعنی حکم به بقای آنچه پیشتر وجود داشته است. بدین توضیح که هرگاه یقین داشته باشیم که چیزی در زمانی وجود داشته و حالا شک داشته باشیم که در زمان بعد از آن هم وجود دارد یا خیر ؟ آن را موجود فرض می کنیم(محمدی،1387،323) و یا هرگاه ندانیم امری که در گذشته وجود نداشته هم اکنون به وجود آمده است یا خیر ؟ عدم آن را فرض می کنیم .
برای مثال : هرگاه ندانیم که سربازی که به جبهه جنگ اعزام شده، مُرده است یا زنده است ؟ زنده بودن او را، که تا چندی پیش یقین داشته ایم، می پذیریم و با تردید در واقعیت، حکم به بقای او می نماییم و آثار و احکام شرعی و حقوقی شخص زنده را بر او جاری می سازیم .
این اصل را قدما «استصحاب حالت سابقه» و متأخرین «استصحاب» نام نهادند. بنابراین، استصحاب چیزی را به اثبات نمی رساند بلکه تنها فرض است که ما را از شک و تحیّر خارج می نماید .
3-1-1-3-2- عناصر استصحاب
از تعریفی که در استصحاب گفته شد ارکان آن را بیان می نماییم. (همان منبع،324)
جز اول – یقین سابق
جز دوم – شک لاحق
جز سوم – وحدت متیقّن و مشکوک (وحدت موضوع یقین و شک)
جز چهارم – تعدد زمان متیقّن و مشکوک
جز پنجم – تقدم زمان متیقّن بر زمان مشکوک
جز ششم – وحدت زمان شک و یقین
3-1-1-3-3- اقسام استصحاب
پس از اشاره به عناصر استصحاب، لازم می نماید که درباره اقسام استصحاب هم سخن به میان آید. البته ما در این تحقیق در پی اعلام تمام اقسام استصحاب نیستیم اما آن دسته از تقسیم بندی استصحاب که می تواند برای فهم بهتر قضیه مورد بحث، کمک نماید مطرح می نماییم .
1- استصحاب وجودی
در استصحاب وجودی امری در گذشته موجود بوده و هم اکنون که در بقای آن تردید داریم، بقای آن را فرض می کنیم. برای مثال : هرگاه بدانیم رحیم سال گذشته زنده بوده و اکنون در زنده یا مُرده بودن او تردید نماییم، زنده بودن رحیم را استصحاب می کنیم. (شهبازی،1393،197-205)
2- استصحاب عدمی
در استصحاب عدمی برخلاف استصحاب وجودی، یقین داریم که امری در گذشته نبوده ولی هم اکنون تردید داریم که آیا آن امر ایجاد شده است یا خیر، که در این صورت، عدم ایجاد آن را استصحاب می کنیم. برای مثال : هرگاه مطمئن باشیم که رحیم دیروز مالک کتابی نبوده و امروز تردید کنیم که آیا مالک آن

Author: 90

دیدگاهتان را بنویسید