پایان نامه درباره اصل،

دانلود پایان نامه

شده است یا خیر، باید حکم به عدم مالکیت او نمود .(همان منبع، 197-205)
3- استصحاب جزئی
کلی و جزئی از اصطلاحات منطق است. و جزئی آن است که فقط بر یک فرد صدق نماید. مثلاً : انسان را کلی و زید را جزئی نامند .
در استصحاب جزئی همان فرد یا مصداقی که به وجود یا عدمش در گذشته یقین داریم، استصحاب شده و بقای آن فرض می شود. برای مثال : هرگاه یقین داشته باشیم رحیم در گذشته زنده بوده و هم اکنون نیز حکم به حیات او بدهیم، چون رحیم از لحاظ منطقی جزئی است و تنها حیات او را استصحاب می کنیم به این امر استصحاب جزئی گفته می شود. (همان منبع، همان صفحه)
4- استصحاب کلی
کلی مفهومی است که بر افراد متعدد صدق کند. در استصحاب کلی برخلاف استصحاب جزئی همان فرد یا مصداق استصحاب نمی شود بلکه کلی آن مورد استصحاب قرار می گیرد. برای مثال : چنانکه در مثال قبل هرگاه به جای رحیم، انسان (که نسبت به او کلی است) مورد استصحاب قرار گیرد به این امر استصحاب کلی گفته می شود .(همان منبع،همان صفحه)
بنابراین، با توضیحاتی که درباره استصحاب بازگو شد تصویر روشنی از آن در ذهن به وجود آمد. حال به گفته خود برمی گردیم که بیان شد فقها (علامه حلی،1414ه.ق،515) واژه اصل را در اصاله اللزوم استصحاب می دانند. یعنی در صورت فسخ عقد توسط احد از متعاملین، هرگاه در بقاء و یا عدم بقای عقد تردید کنیم، مقتضای ضابطه استصحاب بقای اثر عقد و در نتیجه لزوم آن است .
در نتیجه، این معنا از اصل به این موضوع باز می گردد که در موارد شک در تأثیر فسخ گفته شود که به موجب استصحاب، اصل، عدم تأثیر فسخ است و در نتیجه آثار عقد همچنان باقی است. اما این امر مُثبت اینکه عقدِ مشکوک از مصادیق عقود لازم محسوب می شود، نیست. (در هر حال در این باره در بخش دوم همین فصل توضیح بیشتری داده خواهد شد) .
3-1-1-4- بنای عرف و شرع
بدین منظور که وقتی مردم خرید و فروش می کنند، بنای آنها بر آن است که مالک اولیه نسبت به مال، اجنبی(بیگانه) شده و مطابق همین معنا، خیار حقی خارجی است که برای یکی از طرفین یا برای هر دو طرف، قرار داده شده و قابل اسقاط می باشد. در حالی که جواز رجوع در هبه از احکام شرعی و جز ذات آن می باشد که بیع چنین نمی باشد. لذا رجوع از هبه غیر قابل اسقاط است. (انصاری،1367،214) همچنین شیخ انصاری معنای لغوی بیع را لزوم می داند که عبارت شیخ را در اینجا ذکر می نماییم : «این معنی از اصل، تنها در (بیع) می تواند صادق باشد. زیرا تنها در عقد بیع است که هنگام شک در ثابت بودن خیار به لازم بودن بیع و نبودن خیار حکم می کنیم و حق خیار، یک حق خارجی است که ثابت کردن آن نیاز به دلیل دارد. اما در عقد های دیگر، غیر از بیع در مثل اجاره، از حیث لازم بودن و جایز بودن اگر شک داشته باشیم، این اصلِ لازم بودن آن را نمی رساند؛ زیرا بنای خردمندان در دیگر عقد ها،غیر از بیع ثابت نشده است و روشن نیست که در عرف، به هنگام شک در لازم بودن،یا جایز بودن هر عقدی خردمندان بنا را بر لازم بودن بگذارند ».(همان منبع،214)
به هر شکل، معنای چهارم از واژه اصل در اصاله اللزوم خالی از اشکال نیست. بدین صورت که اصل لزوم را به عقد بیع محدود می سازد و در نتیجه این اصل را نمی توان در عقود دیگر اعمال کرد. (محقق داماد،1392،160) در واقع اگرچه یکی از مهمترین عقد رایج میان مردم بیع است ولی لزوم این عقد به هیچ وجه مُثبت لزوم سایر قراردادهای مشکوک نمی باشد .
اکثر فقها(همان منبع،160.موسوی بجنوردی،1371،180) از میان معانی چهارگانه فوق برای واژه اصل، طرفدار معنای دوم (قاعده) می باشند. با وجود این نگارنده از این جهت که با مداقه در عقودی که در قانون مدنی وجود دارد پی می بریم که کثرت عقود لازم بیشتر از عقود جایز است پس معنای اول منطقی تر است و از این نظر که غلبه با قراردادهای لازم می باشد واژه اصل در معنای اول (رجحان و اغلبیت) استعمال شده است.
3-1-2- معنی لزوم
لزوم به معنای ثبوت، پیوسته ماندن و بودن با چیزی است. لزوم از ماده لَزَمَ می باشد که از لحاظ لغوی به معنای واجب شدن، دوام پیدا کردن، چسبیدن و به گردن گرفتن است. (بندر ریگی،1368،واژه لزم) لزوم در فقه و حقوق در برابر جواز آمده است و ماده 185 ق.م در مقام تعریف عقد لازم می گوید : « عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه » .
الف :گاهی لزوم عقد گفته می شود و مراد از آن واجب بودن وفا و پایبند شدن به آن، از نظر تکلیفی است.

یعنی حکم تکلیفیاست که به خود شخص بر می گردد که می بایستی، عهد و عقدی که با دیگری منعقد کرده، نشکند. برای مثال: شکستن بیعت با امام معصوم(ع) که از گناهان کبیره به شمار می آید. بی تردید بقای بر بیعت و لازم بودن آن یک حکم شرعی ِتکلیفی است که اثر وضعی ندارد؛ یعنی اگر شخصی که بیعت کرده بیعت خود را با امام بشکند بیعت به هم می خورد. ولی شخص از نظر تکلیفی گناه کرده است که از این گونه لزوم، فقها به لزوم حکمیتعبیر کرده اند .
ب :گاهی منظور از لزوم واجب بودن و ثابت بودن عقد، به عنوان حکم وضعی است و برهم زدن و شکستن آن روا نیست. در برابر جوازی که معنای وضعی دارد که اگر سببی به وجود آید، فسخ و برهم زدن عقد روا است و عقد برهم می خورد. مانند : حق خیار. بنابراین لزوم مورد بحث در قاعده اصاله اللزوم به معنای دوم مراد است که برخی از آن به لزوم حقی تعبیر کرده اند .
3-2- مبانی فقهی اصل لزوم
ادله حجیّت قاعده لزوم دو دسته است : یک دسته دلایل اجتهادی و دسته ی دیگر دلایل فقاهتی یا اصل عملی است که ذیلاً به بیان مستندات قاعده می پردازیم.
3-2-1- دلایل اجتهادی اصل لزوم
گاهی موضوع احکام، عنوان واقعی افعال و اشیاست. مانند : بیع، صلح و اجاره که عنوان واقعی آنها موضوع حکم صحت و لزوم است. بنابراین، بیع به عنوان بیع صحیح و لازم خواهد بود. این قبیل احکام را احکام واقعی و دلیل اثبات کننده آنها را دلیل اجتهادی می گویند. پس دلیل اجتهادی دلیلی است که مفاد آن بیا حکم واقعی ثابت بر عناوین واقعی اشیاست. (محقق داماد،همان منبع،20)
به دیگر سخن، دلیل اجتهادی دلیلی است که حکم واقعی از آن استنباط می شود و ما را به واقعیت راهنمایی می کند و ادله مزبور عبارتند از : «قرآن، سنت، اجماع، عقل» و این دلایل اجتهادی در طول یکدیگرند. بنابراین، هر حکمی که از این چهار منبع به دست آید، حکم واقعی خواهد بود که آنها را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.
3-2-1-1- کتاب (قرآن)
قرآن که در اصول فقه از آن بیشتر به «کتاب» تعبیر می شود، اولین و مهمترین دلیل اثبات احکام است. فقها با استناد به سه آیه قرآن کریم تلاش کرده اند تا اصل لزوم را به اثبات برسانند. حال به نقد و شرح آیات مزبور می پردازیم .
3-2-1-1-1- آیه شریفه : « یا اَیُّها الَّذینَ آمَنوا اَوفُوا بِالعُقود »
خداوند در این آیه می فرماید : «ای کسانی که ایمان آورده اید به عقد های خود وفا کنید» .
عده زیادی از مجتهدین و فقها برای اثبات اصل لزوم به این آیه کریمه استناد نموده اند که مهمترین مستند ایشان را بازگو می نماییم.
قبل از بیان نحوه استدلال به آیه شریفه توجه به چند نکته لازم می نماید :
نکته اول : از لحاظ ادبی «اوفوا» امر است از «ایفاء» و در علم اصول فقه به اثبات رسیده که امر دلالت بر وجوب دارد و نیز «العقود» جمع معرف به ال است و در علم اصول ثابت شده که جمعِ محلی به لام یا جمع معرفِ به ال از کلماتی است که دلالت بر عموم می کند. بنابراین معنای آیه این است که وفای به تمام قراردادها بر مسلمانان واجب است. (محمدی،1393،250)
نکته دوم : مرحوم شیخ مظفر(ره)(بی تا،31) بیان می دارد که : «برای این گونه عمومات علاوه بر عموم افرادی عموم ازمانی نیز ثابت است و معنای عموم ازمانی این است که حکم مستمر است و مخصوص به این زمان و آن زمان نمی باشد.
در واقع به دلالت اقتضاء، بر عموم ازمانی نیز دلالت می کند. بدین معنی که وفای به عقد، در همه زمان ها جاری است. زیرا اگر آیه شریفه از این جهت مهمل و مجمل باشد وفای به عهد، تنها یک برهه از زمان را در بر می گیرد، که اگر این گونه باشد حکم وفاء لغو می گردد».
حال به استدلال شیخ انصاری (قدس سره) در مورد آیه اوفوا بالعقود می پردازیم که بیان می دارد: «مراد از عقد یا مطلق عهد است یا براساس معنی و مفهومی که کلمه وفاء از نظر لغت و عرف دارد بر حسب مدلول لفظیِ آن است. مانند : وفای به نذر، که عهد انسان با خداوند است که انسان باید پایبند و متعهد به آن باشد، پس اگر عقد دلالت بر تملیک داشته باشد واجب است به مقتضای تملیک عمل شود به گونه ای که آثار مالک شدن پیدا شود. برای مثال : گرفتن جنس فروخته شده از دست خریدار بدون رضایت او حرام است. پس آنگاه که با اطلاق آیه همه آنچه نقض مضمونِ عقد محسوب می شود حرام شد، این حرمت لازمهِ لزوم عقد و فسخ نشدن آن به صرف فسخ یکی از طرفین می شود که تعبیر به لزوم می شود». (پایانی،1392،32)

مطلب مشابه :  دانلود پایان نامه رشته حقوق درباره قراردادهای دولتی

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

علامه طباطباییدر تفسیر آیه شریفه و روشنگری معنای عقد بیان می دارد که: «عقود، جمع عقد یعنی بستن چیزی به چیز دیگر به گونه ای که جدا شدن یکی از دیگری سخت باشد و بایسته این عقد و گره زدن این است که هر یک همراه دیگری باشد و از آن جدا نگردد. این کلمه در آغاز در امور محسوس به کار می رفت ولی بعد ها به گونه استعاره در امور معنوی مانند: دادوستدها و عهد و پیمان ها گسترش یافت. از آن جا که اثر معنای عقد که پایبندی باشد در این جاها وجود داشت از این روی این کلمه بر آنها اطلاق شد.
پس لفظ (عقود) در آیه شریفه عموم را می رساند و بر همه پیمان های دینی که خداوند از بندگان خود گرفته برابر است، چه از ارکان و اجزای دین باشند مانند: توحید، معارف اصلی و اعمال عبادی یا احکام تأسیسی یا امضائی یا موارد دیگر که عقد بر آنها صادق است».
حال که دانستیم فقها از آیه (اوفوا بالعقود) اصلی به نام اصل لزوم را از آن برداشت می کنند و آن را مهمترین دلیل برای اثبات اصل لزوم می دانند. در مقابل آنان عده ای هم مخالف آن هستند و عقیده دارند که اصل لزوم از آیه مزبور برداشت نمی شود که از جمله ی آنان مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام است. (1417ه.ق،7)
لذا نقد و بررسی مفصل موافقان و مخالفان را در مورد اصل لزوم که آیا آیه مزبور از ادله لزوم عقد می باشد یا نه را به کتب و قواعد فقهی اندیشمندان ارجاع می دهیم چراکه در این مورد اصول و قواعد فقهی مفصلی وجود دارد که از حوصله این نوشتار خارج است. پس، آنچه در خور توجه و بررسی آن خواهیم بود چند ایراد و اشکال عمده و اساسی است که بر این ادله وارد می آید که یا فقها

Author: 90

دیدگاهتان را بنویسید