پایان نامه رشته حقوق درباره : قضایی،

دیوان عدالت اداری، علاوه بر شعب دیوان، سایر مراجع مربوط موظف به تبعیت از آرای مذکور می باشند(همان).
گفتار دوم : نحوه شکل گیری رویه قضایی.
آنچه زمینه ساز شکل گیری رویه قضایی در معنای کلّی آن است، در وهله اول، وجود ابهام و اجمال در متون قانونی است که تکلیف قانونی قضات به رسیدگی و صدور رأی در چنین مواردی، از طریق تفسیر قوانین جامه عمل به تن خواهد کرد. اما تفسیری که مدّ نظر و راهگشا خواهد بود، تفسیری است که از سویی به متن قانون وفادار بوده و از سویی دیگر، هدف مقنن از وضع قانون را نیز مورد توجه قرار دهد. در این گفتار، لزوم تفسیر قانون، انواع تفسیر و برخی روشهای آن مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
بند اول: لزوم تفسیر قانون.
گاه معنای قانون روشن است و دادرس در اجرای آن با هیچ مشکلی مواجه نمی شود؛ اما بنا به دلایلی که پیشتر به آن اشاره کردیم، قانونگذار نمی تواند همه موضوعات و مسائل و اتفاقات مربوط به زندگی اجتماعی را پیش بینی نماید و گاه، دیگر منابع حقوق اعم از عرف و رویه قضایی، مبهم و نارسا است و زمانی هم هماهنگی کافی با قانون ندارد. کلمات قانون ممکن است در زمان تصویب قانون دارای مفهوم و معنای روشن برای عموم باشد؛ ولی به مرور زمان همان کلمات، معنای دیگری هم پیدا کند و عبارات قانون را مجمل و نارسا نماید.(مدنی.1381:191).
در چنین مواردی، قاضی موظف است قاعده کلی قانون را بر مورد خاص تطبیق دهد و این امر میسر نخواهد بود مگر به مدد تفسیر. به دیگر سخن قانون هیچ گاه خود به خود مستقل عمل نمی کند و مانند همه قواعد حقوق، قانون از رهگذر دادگاه ها اجرا می شود. اینجاست که پای تفسیر پیش می آید(ساکت.1371:357). اگر چه تفسیری که دادرس انجام می دهد شکل قاعده کلی که عنوان رویه قضایی داشته باشد نخواهد داشت؛ اما همین تفسیر در واقع پل ارتباطی بین قانون و رویه قضایی است.
در حقیقت تفسیر قاضی از الفاظ و عبارات قانون و حکم صادره که ظاهراً بر اساس قانون اما در حقیقت بر اساس برداشت قاضی از قانون مورد استناد صادر شده نمی تواند به خودی خود شکل قاعده کلی برای سایر دادگاهها و مراجع بوده و ایجاد الزام نماید، بلکه هر گاه چنین رأیی در موارد مشابه توسط دیگر مراجع تکرار شده و شکل روش مشترکی به خود بگیرد، نام رویه بر آن صدق می کند و چنین رویه ای در نهایت الزام معنوی به همراه دارد. تنها استثنا زمانی است که رأی مزبور در شکل رأی وحدت رویه صادر شود که در این صورت در حکم قانون بوده و برای سایر مراجع لازم الاتباع خواهد بود.
به این ترتیب، عواملی که می تواند در ایجاد رویه قضایی موثر واقع شود، پس از تفسیر قاضی از متون قانون و صدور حکم در وهله اول، الزام معنوی است که قضات محاکم در استفاده از آرای پیشین )در موارد مشابه( در خود احساس می کنند که این احساس الزام تحت تاثیر عوامل گوناگونی است. برای مثال؛ دراغلب موارد تربیت دادرسان به گونه ایست که تفسیر یکسان قوانین در هر دعوا را لازمه اجرای عدالت می دانند. همچنین قضات معمولاً به دنبال حفظ دسترنج خود )تلاش فکری که در زمینه تفسیر و صدور رأی داشته اند( در سایر دعاوی مشابه نیز شیوه و استدلال سابق خود را استفاده می کنند. در کنار این عوامل، پیش بینی مراجع عالی )حسب مورد، دیوانعالی کشور و دیوان عدالت اداری (برای نقض و ابرام آرای سایر محاکم، اغلب منجر به این خواهد شد که قضات محاکم تالی برای جلوگیری از نقض آرای خویش در محاکم مذکور، از تفاسیر و ابتکار قضات این مراجع پیروی نمایند. بخصوص زمانی که رأی قضات این مراجع در قالب رأی وحدت رویه نیز باشد که در این صورت الزام
قانونی است که قضات محاکم تالی را ملزم به پیروی از رأی هیأت عمومی دیوانعالی کشور یا دیوان عدالت اداری می نماید. به این ترتیب می توان گفت سلسله مراتب دادگاهها نیز می تواند از طریق ایجاد الزام معنوی و یا الزام قانونی، در شکل گیری رویه قضایی موثر باشد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در عین حال، شایان توجه است که در نظام حقوقی نوشته که ایران نیز جزء آن است.
عمل قاضی در تفسیر، فرع بر اصل رعایت قانون به وسیله وی در چهارچوب اصل حاکمیت قانون که تبعیت کلیه اعمال حکومت اعم از قانون گذاری، اجرایی و قضایی از قانون )در مفهوم عام( را نشان می دهد است و هنوز ملاک و اصل، قانون بوده و تفسیر قاضی و یا ایجاد رویه قضایی مستقل در موارد خلأ قانونی و ابهام و….. محدود به موارد استثنایی است(تورمن:286).
به عبارتی شکل گیری رویه قضایی در گرو عدم وضوح قانون و یا خلأ قانون بوده و در صورتی که منظور و مفهوم قانون واضح و شفاف باشد، نیازی به تفسیر قضات نخواهد بود.
بند دوم: انواع تفسیر

تفسیر را می توان به اعتبار وسیله استنباط)ادبی،منطقی و تاریخی(، مرجع تفسیر کننده )قانونی،
قضایی، شخصی( و مکتب یا روش )تحت اللفظی و شیوه تحقیق آزاد( تقسیم بندی نمود. با امعان نظر به اینکه، بررسی و تفصیل تفسیر به اعتبار وسیله استنباط، از موضوع بحث حاضر خارج است و به جهت پیشگیری از اطاله کلام، صرفاً، مروری اجمالی بر انواع تفسیر به اعتبار مرجع تفسیر کننده و روش تفسیر خواهیم داشت.
الف( تفسیر به اعتبار مرجع تفسیر کننده
تفسیر قانونی: به طور قطع، بهترین مرجع برای تفسیر قانون، مقام وضع کننده آن خواهد بود. چرا که قانونگذار بیش از هر مقام دیگر به مقصودی که از وضع قانون داشته آگاه است. این امر در اصل73 قانون اساسی نیز تصریح شده است اگر چه این تفسیر با اصل تفکیک قوای سه گانه سازگارتر است؛ اما این انتقاد بر این تفسیر وارد است که ((قوه مقننه به بهانه تفسیر و شرح، قوانین جدیدی وضع کند که به کلی با روح و مفاد قانون سابق منافات دارد. چون قوانین تفسیری به حکم طبیعت خاص خود، به گذشته سرایت می کند؛ ممکن است در این میان بی هیچ ضرورتی به حقوق مکتسبه اشخاص تجاوز شود(کاتوزیان206). بر این اساس، هر چند، گاه وضع قانون جدید به شکل قوانین تفسیری، که امکان مغایرت با قوانین سابق را نیز دارد، امری ضروری است، اما اعتماد و تکیه بر آن راه حل مطلوبی نیست؛ چرا که توده پراکنده و متعدد قوانین آمیخته به اجمال، نقص، نسخ، تکرار و…، خود، ابزاری کند و مزاحم، در فرآیند اعمال آن هاست. تفسیر قضایی: تفسیری است که قضات و دادرسان در مقام تمییز حق از قوانین می کنند که البته برای دادرسان دیگر الزامی ایجاد نمی کند و فقط در همان پرونده معتبر است. ولی برای جلوگیری از پراکندگی رویه قضایی و نیز یکپارچه سازی نظر قضایی، تفسیر دیوانعالی کشور) بر اساس ماده واحده مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب1328 و ماده270 قانون آیین دادرسی) دادگاههای عمومی و انقلاب و دیوان عدالت اداری برای دادگاه ها و محاکم و مراجع دیگر لازم الاتباع دانسته شده است. البته، برخی این نوع تفسیر را بر خلاف اصل تفکیک قوا می دانند که ضمن مباحث بعدی به پاسخ این مساله نیز می پردازیم.
تفسیر شخصی: تفسیری است که نویسندگان حقوقی و حقوقدانان با بینش اجتماعی خود از
مواد قانون دارند این تفسیر، نه رسمیت دارد و نه اثر فوری به جا می گذارد، ولی می تواند در ایجاد یا تغییر قاعده حقوقی کارگر افتد.(ساکت:377). تفسیر شخصی در صورتی اهمیت پیدا می کند که همگانی یا گروهی باشد. یعنی فرضی که جمعی از دانایان تفسیری را انتخاب و راه حلی را تایید می کنند. خواه راه حل مورد تایید، پیشنهاد یک از دانشمندان بوده و یا نتیجه توارد فکری آن جمع باشد. درچنین صورتی عقاید علمای حقوق یا نظریه حقوقی را دکترین می گویند(کاتوزیان:226).
تفسیر اداری: اساس تفسیر اداری، به سال1807 بازمی گردد که مقامات اداری فرانسه پس از
مشورت با شورای دولتی، به ارائه تفسیر رسمی دست می زدند که از سوی اداره تحمیل می گردید اگر چه این رویه در قرن20 زوال یافت؛ با این همه مقامات اداری همچون وزیر محق است در محدوده اداره خویش به زیردستان خود پیروی از تفسیر ویژه ای از قانون را تحمیل کند. این کار از طریق بخشنامه انجام می شود. هرچند این بخشنامه ها فقط نسبت به زیردستانی که مخاطب آن هستند قدرت اجرایی دارند؛ یعنی نه برای دادرسان و نه برای اشخاص عادی تکلیف ایجاد نمی کند (شاباس.1378:125).
به عبارتی، چنانچه مراجع قضایی صالح، به قطع، تفسیر مخالفی را انتخاب کنند، مقامات اداری باید از آن پیروی کنند.
مبحث سوم: جایگاه، اهمیت و کاربرد رویه قضایی.
در این مبحث، نخست به بررسی جایگاه رویه قضایی به عنوان منبع حقوق پرداخته و با تأکید بر نقش عملی رویه قضایی، اهمیت رویه قضایی در نظام حقوقی کشورمان را تبیین نموده و در نهایت موارد کاربرد رویه قضایی را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.
گفتار اول: جایگاه رویه قضایی به عنوان منبع حقوق
پذیرش رویه قضایی به عنوان منبع حقوق، دیر زمانی است که دکترین را به خود مشغول داشته است. بسیاری نویسندگان، رویه قضایی را از منابع حقوق می دانند و عده ای آن را تنها دارای نوعی تاثیر عملی دانسته و قواعد ساخته آن را قاعده حقوقی قلمداد نمی کنند. م.والین حقوقدان فرانسوی، که خود از موافقان پذیرش رویه قضایی به عنوان منبع حقوق است، در نهایت بر این باور است که قاعده ناشی از رویه قضایی، فاقد ارزش حقوقی یک قانون رسمی است و در ردیف قواعد حقوقی رسمی نوشته قرار نمی گیرد(مری.1378:77).
در این گفتار، به بیان برخی از استدلالات مطروحه از سوی مخالفان و موافقان در این رابطه و نقد آراء و نظرات هریک خواهیم پرداخت تا در نهایت، جایگاه واقعی رویه قضایی روشن شود.

بند اول: دلایل مخالفان
الف( مغایرت پذیرش اعتبار رویه قضایی به عنوان منبع حقوق، با اصل تفکیک قوا؛ مبنای استدلال این گروه از نویسندگان بر اصول51.57.58 قانون اساسی و به عبارتی جدایی و استقلال قوه قضائیه و مقننه استوار است. بر این اساس قاضی نباید در خلق قواعد حقوقی شرکت کند، چرا که در این صورت، در اختیارات و وظایف قوه مقننه مداخله می کند. این در حالی است که آنچه در قانون اساسی بر آن تاکید شده است، اصل تفکیک نسبی قوا است و نه تفکیک مطلق قوا. از سویی دیگر، همانگونه که قانون اساسی اصل تفکیک قوا را پیش بینی کرده است، اصل161 قانون اساسی برای دیوانعالی کشور، رسالت ایجاد وحدت رویه را شناسایی کرده است و به عبارتی هم اصل تفکیک قوا و هم اصل مربوط به وظایف دیوانعالی کشور دارای اعتبار می باشد.
ب( اعتبار احکام دادگاهها نسبی است. به تعبیر دیگر، رأی دادگاه فقط ناظر به اصحاب دعوا و کسانی است که به نوعی در جریان دعوا مشارکت داشته اند. در نتیجه، رویه قضایی حاصل از این آراء را نمی توان قاعده حقوقی شمرد.
اگرچه بخشی از این استدلال صحیح است؛ اما می بایست متذکر شد که اصولا حقوقدانان از عدم اعتبار احکام دادگاه ها نسبت به اشخاص ثالث سخن گفته اند و نه عدم اعتبار اسباب و دلایل موجهه حکم برای سایر قضات در موارد مشابه. البته این امر به معنای الزام آور بودن دلایل موجهه حکم برای قضات دیگر در موارد مشابه نیست، بلکه تنها به این معناست که چنانچه تفسیر اشاره شده در یک حکم، از طرف سایر علمای حقوق پذیرفته شود و احکام به صورت عرف و عادت مسلم در آید و همچنین در مواردی که دیوان کشور می تواند بر خلاف اصول کلی، آرای نوعی صادر کند و سایر محاکم را ناگزیر از رعایت آن سازد، اصل نسبی بودن اجرا نمی شود .
ج( ایراد دیگری که از سوی مخالفان مطرح می شود این است که قواعد ساخته رویه قضایی، کلیه اوصاف قاعده حقوقی از جمله الزام آور بودن، کلی بودن و داشتن ضمانت اجراء را، دارا نیست و قواعد ساخته رویه قضایی، فاقد عنصر کلیت و الزام آور بودن است(محمدزاده واقانی:46).
در پاسخ به ایراد مطروحه، باید گفت در کشور ما جز در مورد آرای وحدت رویه که دارای الزام قانونی است، در سایر موارد، رویه قضایی دارای نوعی قدرت معنوی نسبت به قضات است. لذا قواعد ساخته آن فاقد صفت کلیت و الزام آور بودن است. بنابراین، ایراد فوق در اغلب موارد در سیستم حقوقی ما، براعتبار رویه قضایی در این معنا، وارد است. همچنین، مخالفان چنین استدلال می کنند که قاعده ایجاد شده توسط رویه قضایی به سرعت توسط قانون و آرای قضایی تغییر می یابد و لذا قادر به ایجاد قاعده نخواهد بود (کاتوزیان:54).
این در حالی است که اساساً، قواعد حقوقی برای برقراری نظم در اجتماعی که ذاتاً در حال تحول است وضع می شوند و همانگونه که قانون گذار، مقید به قوانین قبلی خود نبوده و اختیار نسخ و تغییر آنها آنها را دارد، قاضی نیز به عنوان واضع رویه قضایی، اختیار عدول از آن قواعد را داراست. در حقیقت، چنانچه امکان تغییر رویه قضایی، موجب شود که رویه قضایی را منبع حقوق ندانیم، پس در انگلستان )به عنوان کشوری که رویه قضایی در آن، مهمترین منبع حقوق است( نیز، که از سال1966 به بعد مجلس اعیان، مقید به آرای قبلی خود نبوده اند، نباید رویه قضایی را منبع حقوق به شمار آورد(محمدزاده واقانی:52).
بند دوم: دلیل موافقان
اما حقوقدانانی که موافق پذیرش رویه قضایی به عنوان منبع حقوق هستند در توجیه نظر خود، به این ترتیب استدلال می کنند:
الف( برخی نویسندگان حقوقی، مبنای اعتبار رویه قضایی را پذیرش این قواعد از سوی قضات و سایر حقوقدانان ذکر می کنند که در نتیجه این پذیرش، نوعی عرف تخصصی به وجود می آید که دارای قدرت الزام آور است. پل روببیر در این مورد می نویسد:
گاهی در تصمیمات انفرادی مقامات قضایی، قواعدی برقرار می شود که هدف اساسی آن حل اختلاف است؛ ولی دیگران در مورد اختلافات آینده آن را به عنوان سابقه مورد استناد قرار می دهند و این در حقیقت اولین روش ایجاد نظم حقوقی به معنای خاص است. این حقوق، اساساً خصیصه ای واقعی داشته در توضیح باید گفت مدت های مدیدی رویه قضایی را به حقوق عرفی، یعنی نوعی عرف قضایی که در روش قضات بدون وقفه پیگیری می شد، تشبیه می کردند. تنها تفاوت آن با حقوق عرفی این بود که به جای رسوم مردمی، حقوقی بود تکنیکی تر و با تشکل علمی تر، محصول کار طبقه ای خاص از جامعه که بر روی داده های حقوقی کار می کردند(روببیر.1385:53).
به این نظر ایرادی وارد است که مانع پذیرش آن به عنوان مبنای اعتبار رویه قضایی است زیرا
تنها موردی که می توان رویه قضایی را به عنوان قاعده حقوقی الزام آور شناخت، وقتی است که روش محاکم چنان در عقاید عمومی اثر کند که عرفی نو بسازد و دادگاه بتواند به عنوان عرف و عادت مسلم، به آن استناد کند و باز در چنین حالتی ممکن است نظر دیوانعالی کشور یا دیوان عدالت اداری، با وجود مخالفت اکثر حقوقدانان، روش تازه ای برای محاکم ایجاد کند. در نتیجه در صورت پذیرش عمومی نیز، اعتبار قاعده حقوقی مستند به عرف است و رویه قضایی تنها به عنوان عامل ایجاد این عرف اثر دارد(کاتوزیان:462).
به تعبیر دیگر، پذیرش یا رضایت عمومی، شرط الزامی بودن رویه قضایی نیست، بلکه نتیجه آن است.
ب(از آنجا که قانونگذار به نقص و ابهام قواعدی که وضع می کند، آگاه است؛ از این رو قاضی را موظف به برطرف کردن آن می کند و این در حقیقت نوعی نمایندگی قاضی از طرف قانونگذار درتکمیل قواعد از طریق رویه قضایی است. مطابق اصل 167 قانون اساسی و ماده3 قانون آیین دادرسی مدنی، در موارد ابهام و نارسایی قانون، قضات مکلف به صدور حکم هستند و این تکلیف اقتضای ایجاد قاعده توسط قضات را دارد(محمدزاده وادقانی:53).
همچنین، برخی عدم عکس العمل قانونگذاری در تایید یا رد رویه قضایی را به منزله تایید ضمنی، تفسیر می نمایند. بر این اساس وقتی محاکم قاعده ای را بین خود مرسوم ساختند و قوه مقننه در برابر اجرای آن سکوت اختیار کرد، بدین وسیله آن را به طور ضمنی تایید می کند. اما در رد این استدلال می توان گفت علی رغم پذیرش اصل تفکیک قوا در قانون اساسی ((قوه مقننه نمی تواند برای وضع قانون به دیگری نمایندگی دهد و به ویژه از سوی دیگر امتناع از اظهار نظر یا سکوت قانونگذار در برابر رویه قضایی را نباید به معنای تایید ضمنی دانست))(کاتوزیان:461).
زیرا این امر که قانونگذار بر رویه های جاری در محاکم به طور کامل اشراف و آگاهی داشته باشد، دور از تصور است. به این

پیام بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *