و یا فتوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» همین تکلیف را ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز برای قاضی، تعیین نموده است. بنابراین اگرچه ظاهر اصل مزبور، در مقام تعیین حکم دعاوی مطروحه نزد قضات دادگستری است لیکن بایستی از این ظاهر که مبتنی بر قاعده اغلبیت است گذر نمود و مفاد این اصل را در کلیه قضایا و مشکلاتی هم که در خارج از مراجع قضایی برای تعیین تکلیف آن‌ها حکم صریح قانونی وجود ندارد، جاری و لازم الاجرا دانست. بنابراین در صورتیکه در امور تجاری در خصوص قضیه خاصی نص صریح و کاملی وجود نداشته باشد می‌توان به منابع معتبر اسلامی که از جمله آن‌ها قرآن، سنت، اجماع فقها و عقل است نیز استناد نمود و یا اینکه به نظریه فقیه واجد شرایط افتاء که به وی مجتهد می‌گویند، استناد نمود و براساس نظریه فقیه مجتهد، حکم قضیه را تعیین نمود. از این جهت، منابع معتبر اسلامی و فتوای فقها تحت شرایط خاصی، از جمله منابع حقوق تجارت است گرچه درجه اعتبار و شرایط تمسک و استناد و تقدم و تأخر اینگونه فتاوی، مستلزم بحث و پژوهشی دقیق و علیحده است.
1-5- عرف تجاری
از دیرباز یکی از مهمترین منابع ایجاد کننده مقررات تجاری، عرف تجاری هر محل، بوده است به نحویکه میتوانند اذعان داشت که حتی مقررات قانونی مربوط به امور تجاری، همان عرف‌ها و رویه‌های متداولی بوده که بنا به ضرورت‌هایی قانونگذار آن‌ها را گردآوری و تدوین نموده است، کما اینکه در برخی از نظام‌های حقوقی نظیر «کامن لا»، علی‌الاصول مقررات تجاری به همان شکل غیر مدون و نانوشته باقی مانده و تجار و همچنین مراجع قضایی در زمان رفع اختلافات تجاری، مستقیماً به همین مقررات عرفی استناد می‌نمایند، اگرچه در مفهوم عرف بین حقوقدانان اختلافاتی وجود دارد، لیکن قدر متیقن این تعاریف متعدد و گاه متناقض این است که مفهوم عادت یا عمل متعارف موردنظر مقنن و حقوقدانان «مجموعه‌ای از قواعد است که مردم یا تجار بر حسب مورد مستمراً به آن قواعد عمل می کنند و بدون اینکه این قاعده، موضوع قانون نوشته‌ای قرار گرفته باشد، اشخاص به آن عمل نموده و دارای ضمانت اجرایی حقوقی کامل می‌باشد»، البته در خصوص مفهوم عرف و انواع آن اعم از عرف عام و یا عرف خاص مباحث مفصلی در کتب حقوقی برخی از نویسندگان مطرح است که برای آشنایی بیشتر می‌توان به آن‌ها رجوع نمود. لیکن بصورت مختصر مقصود از عرف تجاری، «قاعده‌ای است که فعالان امور تجاری یعنی تجار بصورت مستمر و دائم خود را ملتزم به انجام آن می‌دانند و تخطی از این عمل تکرار شونده و مستمر با ضمانت اجرایی اعم از حقوقی یا صنفی، خواهد شد» و هم از اینرو، عملی را که فعالان امور تجاری، خود را مستمراً ملزم به انجام آن می‌دانند عرف خاص یا عرف جامعۀ تجار نامیده می‌شود و عرف عام نیز، در واقع همان رفتار و عادات تکرار شونده عمومی است و بدیهی است که در صورت تعارض بین مفاد عرف خاص با عرف عام، عرف خاص به جهت دقیق‌تر و محدودتر و تخصصی‌تر بودن، اولویت و برتری دارد، کما اینکه در بسیاری از موارد، قانونگذار در خصوص پاره ای از مسائل مربوط به امور تجارت، حکم مسئله‌ای خاص را به عرف تجاری ارجاع داده است، نظیر حکم ماده 351 قانون تجارت در خصوص امکان استحقاق دلال به دریافت مخارج دلالی و یا حکم ماده 369 قانون مزبور که استحقاق حق‌العمل‌کار جهت دریافت اجرت حق‌العمل‌کاری را منوط به حکم عرف کرده است، البته مسئله مهم در اینگونه موارد این است که اگر مفاد عرف تجاری، بعنوان عرف خاص با مفاد قانون موضوعه، دارای تعارض و تخالف باشد، چه باید کرد؟، حقوقدانان در خصوص رفع این معضل راهکاری را ارائه می‌نمایند که بنظر می‌رسد منطبق با اصول منطق و طریقی عقلایی است بدین نحو که اگر عرف با قوانین آمره که مربوط به نظم عمومی است تضاد داشته باشد اجرای این چنین عرفی متوقف می‌شود و قانون آمره اجرا می‌شود و تجویز اجرای عرف در اینگونه موارد به منزله تجویز نقض نظم عمومی است و چنین تجویزی هم از طرف مقنن و هم از جانب مفسران قانون، امری محال و غیر معقول است، لذا با کنار گذاشتن عرف مغایر با قواعد آمره، مقررات مربوط به نظم عمومی و قواعد آمره اجراء می شود.

در جایی که عرف با قواعد تکمیلیو یا تفسیری یعنی مقرراتی که صرفاً جایگزین و مفسر ارادۀ متعاملین می‌باشد، تعارض داشته باشد، عدم اجرای این قوانین،فاقد اشکال است. مثلاً درصورتیکه برخلاف مفاد ماده 351 قانون تجارت در خصوص مخارج دلال، اگر در قرارداد طرفین شرط نشده باشد که دلال مستحق اخذ مخارج است ولو آنکه معامله مربوطه سر نگیرد، لیکن عرف تجارتی مسلم محل دلالت داشته باشد که مخارج مربوط به دلالی را بایستی به دلال پرداخت نمود، علی‌رغم حکم اولیۀ ماده مرقوم که لازمۀ استحقاق دلال به دریافت مخارج را درج و تصریح این شرط در قرارداد دلالی دانسته است. لیکن علی‌رغم اینکه طرفین، چنین شرطی را در قرارداد، مورد تصریح قرار نداده باشند به صرف انصراف عرف محل به استحقاق دلال، جهت اخذ مخارج، چنین عرفی نسبت به مقررات قانونی اولویت دارد.

بدلیل اهمیت فراوان عرف، عده‌ای از حقوقدانان با این استدلال که عرف در حکم قانون بوده و دارای همان اثر است و به همین جهت یکی از مصادیق قاعدۀ جهل به حکم رفع مسئولیت نمی‌کند را «جهل به عرف» می‌دانند و در واقع عرف در چنین مواردی نه تنها از منابع سازندۀ حقوق تجارت است بلکه خود مستقیماً واجد مقرراتی است که لازم الاجراء بوده و حکم آن همچون حکمی است که ملبس به لباس قانون گردیده است و لذا ضرورت دارد که هریک از تجاری که در یکی از رشته‌های تجارت به کار اشتغال دارند، هم قوانین مربوط به آن شعبه از تجارت را بدانند و هم به عرف خاص حرفه و شغل خود آگاه باشند و تاجر موفق کسی است که علاوه بر اطلاعات تخصصی مربوط به رشته تجاری خود؛ نظیر دلالی یا حق‌العمل‌کاری یا فروشنده کالاهای منقول از قوانین و عرف حاکم بر آن رشته نیز اطلاعات کاملی داشته باشند.
1-6 -نظریۀ علمای حقوق (دکترین)
از جمله مؤثرترین منابع مربوط به حقوق تجارت، نظریات دانشمندان علم حقوق است زیرا اینگونه افراد با علم و احاطه‌ای که به قوانین و مقررات موضوعه مربوط به هریک از رشته‌های حقوق دارند با بررسی و مداقه در مقررات قانونی، ضمن کشف و احراز قصد مقنن از بیان حکم مسئله‌ای، نقاط ضعف و ابهام و اجمال احتمالی موجود در قوانین مربوطه را تشخیص می‌دهند و پیشنهادات لازم جهت حذف یا اصلاح و یا تکمیل مقررات واجد اشکال را ارائه می‌نمایند و در رفع اشکالات در شیوۀ تقنینی و در نحوۀ اجرای مقررات، نقش مشورتی و ارشادی دارند، بنابراین اگرچه عقاید حقوقدانان در خصوص قوانین تجارت برای مجریان قانون، نظیر دادگاه‌های دادگستری و ادارات ثبت اسناد و املاک و یا برای مجلس شورای اسلامی و یا شورای نگهبان و هیأت دولت الزام آور نمی‌باشد، لیکن تأثیر عقاید دانشمندان حقوق بصورت غیرمستقیم در قانونگذاری و همچنین در متن آراء قضات دادگاه‌ها کاملاً مشهود است، زیرا اگرچه نظریات علمای حقوق نه در حقوق تجارت داخلی و نه در حقوق تجارت بین‌الملل در عداد قواعد حقوقی یعنی مقررات لازم الاجرا نمی‌باشد، لیکن به جهت تدقیق علمای حقوق در متون قانونی و بیان نظریات مبتنی بر استدلال و اصول منطقی، اینگونه آراء علی‌الاصول مورد توجه و عنایت قانونگذاران و مجریان می‌باشد؛ از جمله مهمترین مصادیق عقاید علمای حقوق، تألیفات اینگونه افراد در قالب کتب و رسالات و مقالات و جزوات درسی است که هم بعنوان منابع پژوهشی و هم از جمله مراجع کشف قصد مقنن و تشخیص مفهوم و مصداق این احکام برای مجریان، مورد استفاده قرار می‌گیرد.

1-7 -تبیین مسئله
از جمله اموری که از دیرباز سبب توسعۀ امر تجارت شده است، داشتن اطلاعات دقیق از نیازمندی‌های اقتصادی هر جامعه، تشخیص سلایق و علایق آن‌ها، قدرت خرید و نوع و مقدار نیازمندی‌های افراد آن جامعه می‌باشد و از آنجائیکه امر بازاریابی به منظور فروش یا تبادل کالا و خدمات، موضوعی تخصصی است؛ بنابراین در هر جامعه‌ای اشخاصی تصدی این امور را به عهده می‌گیرند، که دارای این اطلاعات بوده و با دریافت حق‌الزحمه‌ای اطلاعات خود را در اختیار متقاضیان قرار می‌دهند. امروزه پیشرفت علم و تکنولوژی و وجود شبکه‌های اطلاع‌رسانی مطبوعاتی، رادیو تلویزیونی، ماهواره‌ای و مخابراتی و کامپیوتر از اهمیت اطلاعات و خدمات نه تنها از نقش اینگونه اشخاص نکاسته بلکه آن‌ها با استفاده از وسایل ارتباط جمعی جدید، امر اطلاع‌رسانی را به افراد نیازمند، از گذشته آسان‌تر نموده‌اند.

اصولاً اهمیت کار متصدیان امور اطلاع‌رسانی تجاری، بازاریابان و راهنمایان و واسطه‌های انجام معاملات آنچنان چشمگیر است که برای هریک از این دست ‌اندرکاران امور اقتصادی، ضوابط و مقررات خاصی وضع شده است. کما اینکه برای راهنمایان و واسطه‌های انجام معاملات که معروف به دلال هستند نیز مقررات خاصی وضع گردیده است.
اگرچه امروزه اکثر معاملات مربوط به املاک، سهام، خودرو، بیمه و اغلب اموال و خدمات به وساطت اینگونه اشخاص منعقد می‌گردد لیکن متأسفانه در برخی از موارد به علت اینکه متصدیان امور دلالی، فاقد تخصص و تبحر کافی در رشته مورد اشتغال می‌باشند و یا به مقررات قانونی حاکم بر وظایف و مسؤلیت‌ها و حقوق و تعهدات خود آگاه نبوده و یا در صورت آگاهی، به دلایل متعددی نظیر سودجوئی، اجرای این مقررات را کمتر مورد توجه و عمل قرار می‌دهند و بدین جهت مشکلات عدیده‌ای در انعقاد قراردادها و اجرای مفاد آن بروز می‌کند که در بسیاری از موارد، متعاملین را ناچار از مراجعه به مراجع قضائی برای رفع اختلافات حادث شده می‌نماید که از این رهگذر هم به طرفین قرارداد هزینه‌های فراوانی تحمیل می‌شود و هم رفع اختلافات از این طریق موجب اتلاف وقت آن‌ها شده و از جانب دیگر بر حجم کار مراجع قضائی افزوده می‌شود همچنانکه اعتماد عمومی به اینگونه متصدیان امور تجاری و در نتیجه استحکام قراردادها، متزلزل می‌شود.
لیکن با این وجود و برخلاف آنچه که بعضاً در افواه عمومی و حتی در محافل رسمی و رسانه‌های جمعی متداول است، که کلمه دلال و دلالی و بورس‌بازی کلماتی بامفهوم و بار منفی و یک شغل کاذب و عملی نامشروع و غیراخلاقی به قصد تحصیل مال از طریق نامشروع و عملیاتی متقلبانه برای بردن مال غیر و ضربه زدن به نظام اقتصادی کشور، تلقی می‌شود، اصولاً دلالی بر اساس مبانی قانونی و مفاهیم اقتصادی، مفهومی مثبت و شغلی بسیار مفید و مؤثر در تسهیل و تسریع در انجام معاملات مشروع و قانونی به نحو صحیح و منطبق با موازین قانونی است. لیکن در پاره‌ای موارد به جهت سوء عملکرد اشخاصی که به امر دلالی اشتغال دارند، معضلاتی برای زندگی عمومی مردم و گرفتاریهائی برای مراجع رسمی از جمله دستگاه قضائی فراهم می‌آید که اینگونه سوء عملکردها اصولاً ناشی از فقدان تجربه و تخصص و آموزش و آگاهی شخصی دلال از رشته خاص و موضوع دلالی و یا عدم آموزش و آگاهی وی از موازین قانونی و بعضاً عدم رعایت ضوابط قانونی و آئین‌نامه‌های مربوطه، توسط متصدی امر دلالی است و همچنین در موارد خاصی به جهت اینکه اساساً قوانین و دستورالعمل‌های مورد نیاز، یا وضع نشده و یا کثرت و تعدد قوانین و آئین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌ها و یا بعضاً وجود تعارض بین این مقررات، متصدیان امر را در خصوص قانون حاکم بر موضوع، دچار سردرگمی و بلاتکلیفی نموده است و در هر صورت، موارد موصوف مسبب بروز مشکلات در قراردادهای منعقده به وساطت دلال ، هستند. برای مثال در کشور ما اگرچه در خصوص نقل و انتقال بازیکنان فوتبال بین باشگاه‌های داخلی یا خارجی فوتبال، اشخاص متعددی بکار دلالی و کارگزاری نقل و انتقال بازیکنان و مربیان فوتبال، اشتغال دارند لیکن تاکنون آئین‌نامه جامع و دقیقی در این خصوص تدوین و به موقع اجراء در نیامده است و بدین جهت امکان نظارت قانونی بر عملکرد اینگونه دلالان و آموزش آن‌ها و همچنین صدور پروانه دلالی و تعقیب متخلفان وجود ندارد. در نتیجه جامعه ورزشی کشور دچار معضلاتی در خصوص نقل و انتقالات بازیکنان فوتبال شده و خساراتی به باشگاه‌های ورزشی و بازیکنان این رشته ورزشی وارد شده است. از جانب دیگر از آنجائیکه در جوامع شهری، یافتن طرف مناسب برای انجام یک معاملۀ خاص نظیر بیع، اجاره، رهن و مانند آن، بویژه با لحاظ شرایطی که هریک از طرفین قرارداد برای معاملۀ مورد نظرشان تعیین می‌کنند، کار ساده‌ای نیست و از عهدۀ اشخاص عادی که فاقد اطلاعات فنی و تخصصی راجع به موضوع معامله و نیز عدم اطلاع از قوانین حاکم بر این معامله می‌باشند، بر نمی‌آید، بنابراین اشخاص با مراجعه به افراد یا مؤسساتی که اطلاعات جامعی از نوع کالاها و خدمات، کمیت و کیفیت و بهای هریک از آن‌ها و همچنین اطلاعات مربوط به تعداد خریداران و فروشندگان آن نوع کالاها و خدمات دارند، سبب سهولت انجام معاملات، کاهش هزینه‌ها، جلوگیری از اتلاف وقت، دقت کافی در کیفیت و بهای موضوع معامله و همچنین رعایت قوانین حاکم بر قراردادها می‌شوند و آحاد جامعه از این طریق برخی از نیازهای اقتصادی خود را برآورده می‌کنند، اهمیت شغل دلالی آنچنان روز افزون است که به ویژه در جوامع صنعتی و شهری متصدیان امر دلالی تشکیلات وسیع و نسبتاً کاملی را برای ارائه خدمات به مراجعین خود پیش‌بینی نموده و در قالب آژانس‌ها و شرکت‌ها و بنگاه‌ها فعالیت می‌نمایند؛ و قانونگذاران نیز از دیرباز در صدد وضع مقرراتی برای تنظیم روابط بین دلال و متعاملین بوده‌اند و چون شغل دلالی در ارتباط مستقیمی با نقل و انتقال اموال منقول و مال‌التجاره بوده است، لذا جایگاه قانونی و مقررات مربوط به دلالی و نیز شغل دلال، تاحدودی در قانون تجارت معین شده است، و در این راستا قانونگذار ایران با پیروی از قانون تجارت فرانسه، عملیات دلالی را از جمله اعمال تجارتی دانسته است و دلالان را تاجر معرفی کرده و حقوق و تکالیفی برای آن‌ها مقرر داشته است.
بنابراین اگرچه در برخی از موارد به جهت وجود مشکلات اقتصادی در بخش‌های صنعت و کشاورزی ممکن است برخی از صاحبان سرمایه، تمایل به سرمایه‌گذاری در خرید و فروش کالاهای آماده یا وارداتی دارند و پاره‌ای از اشخاص با سوءاستفاده از شرایط نابسامان عرضه و تقاضا، کالاهایی را خریداری نموده و بدون هیچگونه تغییر و یا ابتکار، عیناً و با سود کلان به دیگران می‌فروشند و در نتیجه سبب بروز اختلال در نظام اقتصادی کشور می‌گردند و بالتبع واسطه‌های انجام اینگونه معاملات نیز در ایجاد اخلال در سیستم اقتصادی نقش مخربی خواهند داشت، لیکن موضوع مورد تحقیق در این نوشتار بررسی معنا و مفهوم و شرایط قانونی دلالی است و صرفاً به توصیف حقوق دلالی بعنوان یک تأسیس حقوقی پرداخته می‌شود و حتی‌الامکان با استفاده و استناد به منابع و مآخذ قابل دسترس که متأسفانه منابع محدودی در خصوص موضوع تحقیق وجود دارد؛ به بررسی جایگاه دلالی در نظام حقوقی ایران می‌پردازیم. که البته ممکن است پس از توفیق احتمالی در تبیین دقیق جایگاه دلالی در نظام حقوقی ایران بتوان به نقش و تأثیر مثبت یا منفی این شغل در عرصه‌های اقتصادی و اجتماعی تا حدودی پی برد. علیهذا با تلاش جهت یافتن تعریف دقیقی از دلالی و تشخیص ماهیت حقوقی آن از طریق مقایسه آن با برخی از عقود مشابه و یا پاره‌ای از مشاغل تجاری مبتنی بر نمایندگی، تشخیص و تبیین مسئولیت‌ها و تکالیف قانونی دلال، شرایط قانونی حاکم بر قرارداد دلالی، شرایط تصدی به شغل دلالی و تشخیص مراجع رسمی ذیربط با شغل دلالی، مطالعه و بررسی متون قانونی و آثار حقوقدانان، در ارتباط با موضوع بحث، سعی می‌شود تا به جنبه‌های مبهم و مورد اختلاف قضیه مورد تحقیق، نظیر وظایف، اختیارات و مسئولیت‌های دلال در هر معامله‌ای که به وساطت او صورت می‌پذیرد؛ مسئولیت‌های قانونی و قراردادی دلال در قبال آمر و طرف معامله در خصوص صحت انعقاد قرارداد و اجرای مفاد آن، مجا