پایان نامه نقد و بررسی قواعد مربوط به مسئولیت مدنی و حمایت از خسارت دیدگان

  مفاهیم

در اين فصل طبق معمول همه تحقيقات سعي بر آن داريم كه مفاهيم اساسي مورد نياز تحقيق را استخراج و تعريف نماييم تا در مسير تحقيق سوء برداشتها و سوء تفاهمات رهزني نكنند و بتوانيم ديدگاههاي خود را به طور روشن عرضه نماييم.

مبحث اول: اهميت تاسیس حقوقی پرداخت محكوم به و تعهد  توسط ثالث

پرداخت محكوم به توسط شخص ثالث ( شخصي غير از محكوم عليه‌ ) متضمن فوايد خصوصي و عمومي متعددی است و هيچ گونه ضرر و زياني به دنبال ندارد. در این گفتار فوايد عمومي و خصوصي ايفاء محكوم به توسط غير مديون در اجراي احكام و اسناد را بررسی مي كنيم.

ايفاء محكوم به توسط غير مديون نه تنها داراي فوايد عمومي و خصوصي مي باشد بلكه متضمن ضرر براي هيچ كس نمي باشد؛ پس علاوه بر دائن و مديون و شخص ثالث براي ساير طلبكاران مديون، ساير بدهكاران كه با مديون در مقابل دائن مسئول هستند مانند ضامن، مسئولين تضامني، مالكي كه مال او وثيقه پرداخت دين قرار گرفته است، مفید است.

در پرداخت توسط غير مديون هيچ چيزي تغيير نمي كند، نه مبلغ افزايش پيدا مي كند و نه تضمينات آن سنگين تر مي شود، براي مثال شخص ثالثي كه مال خود را وثيقه پرداخت دين قرار داده است، آنچه اهميت دارد پرداخت دين به دائن و آزاد شدن وثيقه است، حال پرداخت كننده اين دين هر كس كه مي خواهد باشد، فرقی نمی کند.[1]

فايده ايفاء محوم به توسط غير مديون در صورتي متصور است که پرداخت توسط ثالث موجب قائم مقامی او از محكوم له و  متعهدله گردد و با پرداخت دين توسط غير مديون اصل طلب و تضمينات و امتيازات طلب نيز به پرداخت كننده ثالث منتقل شود و پرداخت كننده ثالث بتواند در رجوع به مديون همه آنها را وصول كند . البته در مواردی که پرداخت محكوم به و سند موضوع اجرائيه ثبتي موجب قائم مقامی نمی گردد بدهي محكوم به عليه و متعهد سند اجرايي ساقط مي شود، در نتيجه طلب پرداخت كننده ثالث يك طلب عادي و بدون تضمين خواهد بود و با توجه به عادي بودن طلب، وصول آن توسط ثالث پرداخت كننده با مشكلاتي مواجه است.

بنابر این در مواردی که پرداخت توسط ثالث موجب قائم مقامی او می گردد این مزيت وجود دارد كه پرداخت كننده ثالث مي تواند از مزايا و محاسن دين اول در رجوع به مديون استفاده كند، در حالي كه اگر شرايط جانشيني با پرداخت محقق نشود تضمينات به پرداخت كننده منتقل نمي شود و طلب او به مديون اصلي يك طلب عادي و بدون تضمين است، ولي اگر ثالث با اذن مديون دين را پرداخت كرده باشد مي توان اين پرداخت را در قالب جانشيني قراردادي بگنجانيم تا پرداخت كننده ثالث بتواند از تضمينات طلب استفاده كند.

 از محاسن ديگر ايفاء محكوم به توسط ثالث در صورتي كه موجب جانشيني وي از طلبكار گردد، هنگامي آشكار مي شود كه طلب پرداخت شده داراي سود توافق شده بالايي باشد؛ براي مثال طلب ناشي از يك وام با بهره بالا باشد كه پس از پرداخت، بهره به پرداخت كننده منتقل مي شود، البته در حقوق ايران که مطالبات داراي سود، جنبه ربوي پيدا مي كند، شايد مطرح نشود، ولي اگر طلب داراي وجه التزام تأخير تأديه باشد به پرداخت كننده ثالث منتقل مي شود. (ماده 230 ق.م.)

در حقوق ايران طبق ماده267 ق.م. اگر شخص ثالث بدون رضايت مديون دين او را پرداخت نمايد،حق رجوع به مديون را نخواهد داشت پس اگر ما جانشيني با پرداخت را در حقوق ايران، با جمع شدن شرایطی،  بپذيريم این مانع (رجوع به مديون) از بين خواهد رفت؛ يعني وقتي مديون به شخص ثالث اذن در پرداخت دين خود را مي دهد؛ نوعي وكالت در پرداخت است. پس اگر بپذیریم که پرداخت ثالث موجب جانشيني پرداخت کننده ثالث از محكوم به و متعهد له می گردد، مانع ماده267 ق.م كه مربوط به اذن يا عدم اذن مديون براي رجوع به مديون است مرتفع مي شود.

از سوی دیگر مديوني كه دينش فرا رسيده است و قادر به پرداخت دين نمي باشد هر لحظه ممكن است با دعوي دائن عليه او و اجراي تضمينات كه در اختيار دارد، به طور مثال مالي از مديون در رهن دائن است يا حتي اعمال ماده2 قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي (جلب مديون) رو به رو شود. تنها راه كمك به مديون اين است كه شخصی با تحقق شرايط جانشيني بتواند دين مديون را پرداخت كند و دين با تمام تضمين و توابع به شخص ثالث پرداخت كننده منتقل شود. در این حالت اگر پرداخت ثالث قانونا موجب تحقق جانشيني طلبکار شود، براي مديون نیز محاسني وجود دارد: اول اينكه سررسيد دين به تعويق مي افتد؛ چون معمولاً بين پرداخت كننده ثالث و مديون زمان ديگري براي پرداخت تعيين مي شود و دوم اينكه ممكن است طلبكار جديد (پرداخت كننده ثالث) با مديون براي پرداخت دين بهتر سازگاري نمايد.

ايفاء تعهد و محكوم به توسط غير مديون دارای فوايد عمومي يا اجتماعي دیگری نیز است: اگرچه پرداخت دین دیگری ابتدا يك نهاد دوستانه بود اما به دليل انتقال طلب و تضمينات آن به پرداخت كننده ثالث، كم كم موجب گسترش اين نهاد گرديد كه نهادهاي مفيد اجتماعي را تشكيل داد؛ از جمله ماده30 قانون بيمه سال1316 و ماده66 قانون تأمين اجتماعي مصوب سال1354. تأمين و تضمين زيان زيانديدگان توسط اين سازمان براي افراد امنيت بيشتر ايجاد مي كند، اما عدالت و انصاف ايجاب مي كند كه اين نهادها پس از جبران خسارت زيان ديده به عامل زيان مراجعه نمايند كه جانشيني با پرداخت امكان رجوع به عامل زيان را محقق كرده است و اين نهادها نوعي ايجاد امنيت و آسايش براي زيان ديده را ايجاد مي كنند و موجب نوعي نظم عمومي اقتصادي مي شود.

به اهمیت این موضوع از بعد دیگر نیز می توان پرداخت: عموماً در تجارت معاملات به صورت غير نقدي و اعتباري انجام مي شود پرداخت در سررسيد اهميت فوق العاده دارد؛ چون اگر طلب تاجر به موقع پرداخت نشود پس تاجر نمي تواند بدهي خود را پرداخت كند و اين خود باعث ورشكستگي چند تاجر به طور زنجيره وار مي شود و اين براي نظام اقتصادي يك كشور مضر است و جواز پرداخت دين توسط غير مديون با حق رجوع بعدی به او مي تواند مانع از ورشكستگي افراد متعدد شود.

مبحث دوم: مفهوم تعهد و تمییز آن از اصطلاحات مشابه

در اين مبحث به بررسي مفاهيم بكار رفته در موضوع پايان نامه يعني ” تعهد و محكوم به ” مي پردازيم و مي كوشيم تعريف دقيقي از آنها ارائه شود ، باشد در مباحث آتي از سوء تفاهمات پيشگيري شود.

گفتار اول: مفهوم تعهد، دين  و محکوم به

مباحث اين گفتار را تحت سه عنوان مطالعه مي كنيم: بند اول: مفهوم تعهد و دين و بند دوم را به مفهوم محكوم به و بند سوم را به مفهوم محكوم له .

بند اول: مفهوم  تعهد و دین

در این تحقیق در صدد بررسی ابعاد مختلف پرداخت دين و محكوم به و ايفاء تعهد توسط شخص ثالث در حقوق ایران هستیم، از اين رو بررسي مفهوم «دين» و« تعهد» و ارائه تعريفي روشن از آن جهت پيشگيري از هر گونه سوء برداشت هاي بعدي ضروري است.

در تعريف « تعهد»  گفته شده است: «رابطه حقوقي است كه به موجب آن شخص در برابر ديگري مكلف به انتقال و تسليم مال يا انجام دادن كاري مي شود خواه سبب ايجاد آن رابطه عقد باشد يا ايقاع يا الزام قهري» اين تعريفي كه از تعهد شد دو چهره متفاوت دارد:

1- از ديد مثبت: شخصي بر ديگري حقي پيدا مي كند كه به آن حق ديني يا طلب مي گويند.

2- از ديد منفي: شخصي را ملتزم مي سازد كه به آن دين يا تعهد مي گويند.[2]

يكي ديگر از حقوقدانان تعهد را اين طور تعريف مي كند كه: به موجب آن رابطه حقوقي اشخاص معين با توجه به عقد يا شبه عقد، جرم، شبه جرم يا به حكم قانون ملزم به دادن چيزي يا موظف به انجام فعلي يا ترك فعل معين به نفع شخص يا اشخاص معين مي شوند.

ب- حق ذمي را نسبت به كسي كه آن حق عليه او است تعهد گويند.

ج- عمل بر ذمه گرفتن حقي به نفع  غير

در فقه به جاي تعهد لفظ «شرط» را به كار برده اند.[3]

همچنين گفته شده است: « تعهديك رابطه حقوقي بين دو شخص است كه به موجب آن متعهد له مي تواند متعهد را ملزم به پرداخت پول يا انتقال چيزي و يا انجام دادن متعهد (فعل يا ترك فعل معين) بكند. [4]»

به نظر مي رسد تعريفي كه از تعهد شده است (هم شامل عقود و هم شامل ضمانات قهري و امور مالي) مي باشد به نظر مي رسد شامل تكاليف زوجين در مقابل يكديگر نيز مي باشد اين تعريف اعم تعهدات نام دارد.[5]

در تعريف عام تعهد، الزاماً همه جا بدهكار و بستانكار وجود ندارد. مانند تعهد زوجين به حسن معاشرت نسبت به يكديگر

در تعريف اخص تعهد، به جنبه هاي مالي و اقتصادي زندگي بيشتر توجه مي كند عنصر ماليت يا همان عضو مادي تعهد مورد نظر مي باشد خواه پاي عقد يا ايقاعي (جعاله يا اعراض) در بين باشد خواه نه (اتلاف، تسبيب و مسئوليت مدني) اما ايرادي كه به تعريف تعهد به معناي اخص وارد هست اين است كه زندگي قضايي جامعه تنها اقتصاد و امور مالي نيست پس بايد براي تعريف تعهد هم به معناي اعم و هم اخص توجه كرد تا معناي آن ناقص نباشد.

در اين تحقيق منظور از تعهد التزامي است كه موضوع آن انتقال مال يا انجام دادن كاري كه مربوط به روابط مالي باشد (مواد214 و215 ق.م.)[6]

در فقه و هم در مدني به كسي كه حق ديني به عهده دارد متعهد گفته مي شود و اين حق ممكن است به حكم قانون به فرد تحميل شده باشد يا به رضايت خود متعهد مانند مسئول مدني[7]

براي « دين»  معاني ذيل ارائه شده است:

«الف) تعهدي كه بر ذمه شخصي به نفع كسي وجود دارد از حيث انتساب آن به بستانكار طلب ناميده مي شود و از حيث نسبتي كه با بدهكار دارد دين (يا بدهي) نام دارد. قرض اخص از دين است گاهي لفظ دين را به جاي قرض به كار مي برند.

ب) ديني كه موضوع آن پرداخت مبلغي وجه باشد.

دين بر بدهي مالياتي هم صادق است. ماده24 قانون كار27-12-1337 »[8]

همچنين درتعريف دين­گفته شده است: «آنچه كه متعهدله صورت دادن آن راازمتعهد مي­خواهد خواه پول باشد خواه نه (ماده1136 تا1145 ق.م. فرانسه) در فقه دين عبارت است از استحقاق مالي بر ذمه كس ديگر. پس موضوع دين ممكن است كلي در ذمه يا عين خارجي باشد.قرض اخص از دين است. كسي كه دين به ضرر او است اورا مديون نامندو آنكه دين به سود او است او را دائن­گويندوحق او را طلب خوانند.»[9]

«دين» با «بدهي» مترادف و مفهومي اخص از «تعهد» دارد. 

دين را به اقسام متعددي تقسيم كرده اند: دين منجر، معلق، حال، موجل، قابل تجزيه، غير قابل تجزيه‌و…

به دائن، «طلبكار» ، «بستانكار» و با مسامحه «متعهد له» نيز گفته مي شود و «مديون» مترادف «بدهكار» مي باشد و اخص از اصطلاح «متعهد» مي باشد و كسي كه منتفع از تعهد ديگري است متعهد له ناميده مي شود. مترادف متعهدله را مي توان طلبكار، دائن، بستانكار بدانيم.[10]

گفته شده است : متعهد يا مديون شخصي است كه در برابر ديگري الزام به انجام امري مي شود به ويژه در جايي كه موضوع تعهد دادن پول است بيشتر صادق است.[11]

بعضي از نويسندگان متعهدله را اين طور تعريف مي كنند كه: متعهد له شخصي است كه مي تواند ديگري ملتزم به انجام دادن امري كند.[12]

از لحاظ اهالي حقوق ثبت، ” سندحاكي ازتعهد مديون به پرداخت وجه نقد يا پرداخت جنس يا تعهد به فعل معين سند ذمه ناميده مي­شود ” كه درمقابل اسنادمربوط به معاملات باحق استرداد بكار مي­رود. [13]

البته بايد اين مطلب را اضافه كرد كه متعهد له تنها مي تواند به شخصي رجوع كند كه در برابر او ملتزم به انجام تعهد شده است و نمي تواند موضوع تعهد را از فردي غير از متعهد مطالبه كند.

 بند دوم) مفهوم محكوم به

محكوم به از مشتقات ” حكم ” است . حكم در دو معني استعمال مي شود: ” 1- رأي دادگاه در ماهيت دعوي كه تمام يا برخي از موضوع دعوي را فيصله دهد. در برابر قرار به كار مي رود.

2- تصميمات مراجع قضايي ولو آنكه در ماهيت دعوي نباشد مانند استعمال حكم در مواردي از امور حسبي و درباره احكام تمييزي و در عبارت حكم تملك.”[14]

با توجه به آنچه در تعريف حكم گفته شد در تعريف محكوم به مي توان گفت متعلق رأي دادگاه در ماهيت دعوي مي باشد كه بموجب آن محكوم عليه ملزم به انجام كاري يا ممنوعيت از انجام كاري و يا پرداخت وجه يا تحويل مالي و محكوم له مي شود.[15]

اگر محكوم عليه طوعاً اقدام به اجراي مفاد حكم ( محكوم به ) نكند، اجراي محكوم به از طريق صدور اجرائيه و اجراي اجباري بر اساس مقرارت اجراي احكام مدني انجام مي گيرد. چه در مرحله اجراي اختياري و چه اجراي اجباري، ممكن است شخص ثالث با فراهم بودن شرايطي مي تواند محكوم به را پرداخت نمايد .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

پایان نامه بررسی نارسایی شکلی مقررات قصاص نفس

تحولات تاریخی

گفتار نخست: تحولات ناظر به کیفر قصاص در ادوار تاریخی

به اعتقاد بسیاری از جامعه شناسان و حقوقدانان، جرم پدیده ای است که ریشه در اعتقادات، آداب و رسوم و فرهنگ ملت ها دارد و به همین دلیل هر جامعه، قوم و ملتی جرایم مخصوص به خود را دارد و چه بسا عملی را که جامعه ای جرم می داند، نزد جامعه دیگر یک عمل عبادی دانسته شود یا به عکس- عمل عبادی یک قوم در نزد اقوام دیگر جرم و گناه محسوب شود، در عین حال بعضی از اعمال آن چنان با مصالح و منافع انسان ها در تضاد و تعارض است که هیچ کس نمی تواند آن اعمال را نادیده بگیرد و آن ها را مجرمانه و بر خلاف حقوق و آزادی های فردی و اجتماعی نداند. این جرایم را در اصطلاح جرایم طبیعی می نامند. قتل و ضرب و جرح از این نوع جرایم به حساب می آیند و بنظر می رسد اولین حقی را که انسان ها در آغاز زندگی برای خود قائل بودند حفظ حیات و تمامیت جسمانی خویش بوده و چه بسا همین نیاز، انسان ها را به هم نزدیک نموده و موجب تشکیل زندگی جمعی گردیده است.

قتل نفس اولین جرمی است که از دیدگاه قرآن در زمین واقع شده که از خوی تجاوزگری و خود محوری انسان حاکی است و این عمل در همان زمان هم جرم و گناه بوده است.[1]

بنابراین اگر از ابتدای حیات انسان، قتل و ضرب و جرح به عنوان یک تهدید جدی برای زندگی او به حساب آمده، باید بپذیریم که انسان ها از ابتدا دفاع از خود را یک حق دانسته و در مقابل این تهدید از خود عکس العمل نشان داده است.

صورت طبیعی مورد توجه انسان واقع شده با این تفاوت که این مقابله، هیچ حد و مرزی نداشته است و انسان ها به خود اجازه داده اند که در مقابل کوچک ترین تهدید و ضرب و جرح، به شدیدترین تهاجمات دست بزنند و در مقابل کشته شدن یک نفره کشتارهای دسته جمعی و قبیله ای را که احیاناً سال ها به طول می انجامیده است انجام دهند.

بدین ترتیب، همان گونه که طبیعت انسان[2] و سرگذشت او حکایت از حس برتری طلبی و خود محوری او دارد: به گونه ای که حاضر می شود هم نوع خود را از بین ببرد و خون او را به زمین بریزد همین انسان در طبیعت خود، حس انتقام جویی و مقابله به مثل را دارد و حاضر نیست در مقابل تجاوز و تعدی دیگران سکوت نماید و از خود دفاع کند. شرایع آسمانی نیز، به ویژه اسلام که دین فطرت و منطبق با عالم تکوین است به این مسئله توجه کرده و بدون هیچ مسامحه ای اعلام       نموده اند:

انتقام بدی به مانند آن بدی است.[3]

و هرکس پس از ظلمی که بر او رفت یاری طلبد بر او هیچ مواخذه ای نیست.[4]

البته تردیدی نیست که این به عنوان حکم اولی و به منظور رسمیت شناختن این، طبیعت نوع بشر می باشد و منافات ندارد که حکم دیگری متناسب با مراحل بالاتر رشد و کمال انسان وجود داشته باشد و انسان ها به سمت آن تشویق و ترغیب شوند، همان گونه که می بینیم به دنبال همین آیات، سخن از عفو و گذشت و صبر و مقاومت است و این بهتر و والاتر شمرده شده است. مانند: باز اگر کسی عفو کرد و بین خود و خصم اصلاح نمود اجرا او با خداست. فَمَن عفی و اصلح فاجره علی ا… [5] و اگر صبوری کنید البته برای صابران اجری بهتر خواهد بود. و لئن صبرتم لهوخیر للصابرین[6] از نظر تاریخی، نظام قبیله ای اولین نظام اجتماعی حاکم بر زندگی انسان ها بود و در آن اگر چه قانون به معنای امروزی آن وجود نداشته است، اما سنت ها و آداب و رسومی که در طول سال ها مورد تقلید و تبعیت افراد قبیله قرار می گرفت موجب پای بندی افراد به یک شیوه خاص رفتاری می شد به ویژه که این سنت ها نوعاً با انتخاب طبیعی انسان ها و تاکید و توصیه ادیان آسمانی مورد تبعیت قرار می گرفتند لذا از یک ضمانت اجرایی بسیار قوی برخوردار بودند که نمونه آن را در جوامع امروزی نسبت به قوانین موضوعه کمتر می توان پیدا کرد.

از نظر تاریخی، تبدیل این آداب و رسوم و سنت ها به قوانین رسمی از هنگامی آغاز شد که دوست جانشین قبیله و عشیره گردید و خط و کتابت در میان انسان ها رواج یافت و امکان نوشتن قوانین به الواح و صحیفه ها به وجود آمد. البته این به معنای از بین رفتن آداب و رسوم و تقلید از آن ها در میان جوامع انسانی نیست: زیرا پیروی از آداب و رسوم شکل گرفته است و در بسیاری از موارد، وضع قوانین رسمی با الهام از این قوانین نا نوشته بوده است. لذا در بسیاری از نظام های حقوقی عرف و عادت یکی از منابع حقوق شناخته می شود.

الف: در حقوق روم

در روم قدیم نیز مجازات قتل عمد از غیر عمد متمایز بوده است. اولین قانون قتل در روم منسوب است به « نوماً»[7] پادشاه افسانه ای که در حدود 715 سال قبل از میلاد مسیح حکومت داشته است. این احکام بعدها به الواح دوازده گانه نیز منتقل گردید. در این قانون برای جرم قتل عمد مجازات اعدام پیش بینی شده و در قتل های ناشی از اهمال و حوادث غیر عمدی، قاتل مکلف به قربانی کردن گوسفندی به عنوان کفاره گناه شده است. این مقررات با گذشت زمان در معرض تغییرات متوالی واقع شده، منجر به صدور قانون « لکس کورنلیا»[8] که یکی از مهمترین قوانین قتل نزد رومیان بوده است.

قانون لکس کورنلیا دو مشخصه بارز داشت، اول آنکه مجازات ها متناسب با خصوصیات مجرمین، متغیر بود و به طوری که بر طبق آن قاتلینی که از طبقه اشراف بوده یا در مشاغل عالی قرار داشتند محکوم به تبعید می شدند و مجرمین از طبقه متوسط جامعه محکوم به اعدام بر بریدن سر شده و مجرمین از طبقات پایین را به صلیب می کشیدند یا جلوی درندگان می انداختند.

دوم آنکه این قانون فقط افعال ارتکابی توام با قصد قتل را چنانچه منجر به هلاکت می گردید، مورد مجازات قرار می داد، به علاوه مقررات آن به برخی از اسباب اباحه قتل مثل فرار بردگان و هتک عرض زنان را مورد توجه قرار داده، کشتن مرتکبان این جرایم را مستحق مجازات نمی دانست.[9]

پس از فروپاشی امپراطوری روم چگونگی عکس العمل در مقابل جرم قتل به روند سابق بازگشت و روش انتقام از قاتل همچنان معمول گردید.این نظام تا قرن سیزدهم در اروپا دوام یافت و پس از آن متناسب با تحولات سیاسی و اجتماعی واکنش در برابر این جرم صور متفاوتی یافت.

از نظر ماهوی این مجموعه قوانین یکی از شدیدترین مجموعه های قانونی است که در طول تاریخ تدوین شده است. از طرفی در این قانون، پدر دارای یک سلطه ی بی حد و مرز بر فرزندان خود بوده است به گونه ای که می توانست فرزند خود را زندانی کند یا بفروشد یا بکشد و تنها اگر سه مرتبه او را می فروخت از تحت سیطره پدر آزاد می شد از طرف دیگر، علی رغم این که قانون، تساوی عموم در برابر قانون را اعلام می کرد، لیکن مزاوجت خواص با عوام را جایز نمی دانست، زیرا عروسی خواص از جمله مراسم مذهبی بوده و عوام نمی توانستند در آن شرکت کنند، اما چند سال بعد عوام اجازه یافتند با خواص کفو باشند و مزاوجت نکنند.[10]

ب: در ادیان یهود و مسیحیت:                                   

یکی از ویژگی های حضرت عیسی (ع) –توجه و تاکید زیاد او بر جنبه های اخلاقی در زندگی فردی و اجتماعی بود. این ویژگی به ضمیمه آن چه در قصاص در انجیل امده موجب شده است و می توان عدم ورود حکم قصاص در مسیحیت را نتیجه گرفت یا نه ؟ در انجیل آمده است:

به تحقیق شنیده اید آنچه گفته شده است که دوست دار خویش خود را و دشمن دار دشمن خود را و من می گویم به شما که دوست دارید دشمنان خود را و نیکی کنید به هر که دشمنی کند با شما. هم چنین در جای دیگر می گوید:

شنیدیده اید که گفته شده است که چشم به عوض چشم و دندان به عوض دندان و من می گویم به شما که در عوض بدی، بدی نکنید، لیکن که دست زند به طرف راست روی تو، پس بگردان برای او طرف دیگر را و کسی که خواهد با تو دعوا نماید و بگیرد جامه تو را پس بگذار برای او ردای خود را و نیز می گوید:

جزا مدهید به بد تا جزا داده نشوید به بد … آنچه از این کلمات و مانند آن ها استفاده می شود چیزی جز ترغیب و تشویق به عفو و گذشت نیست و این منافاتی با وجود نظام کیفری در دین مسیحیت ندارد، همان گونه که در دین اسلام هم علی رغم وجود نظام کیفری، بخصوص قصاص، تاکید و تشویق به عفو شده و عفو و صبر از قصاص بهتر دانسته شده است علاوه بر این صرف نبودن حکم قصاص در انجیل موجود، دلیل عدم مشروعیت آن در مذهب مسیح نیست، زیرا این مذهب درواقع کامل کننده شریعت موسی است و نه ناسخ آن در این زمینه در انجیل آمده: گمان می کنید که من آمده ام که درهم بپاشم و برطرف کنم ناموس و شریعت پیغمبران را. نیامده ام برای از هم پاشیدن، بلکه آمده ام برای آنکه کامل کنم ناموس راه … یکی از شارحین انجیل در شرح این کلمات می گوید:

این سخن یسوع دلالت کند بر حقیقت تورات و شریعت موسی و منسوخ نبودن آن. پس بر نصارالازم آید به حکم انجیل که مخالفت شریعت موسی را جایز ندانند و مال آنکه در بسیاری از احکام غیر وارد در انجیل و بعضی از احکام وارده در انجیل مثل حکم طلاق، رجم، قصاص، قسم یاد نمودن و امثال آن مخالفت کرده اند و جواب احتمال تحریف تورات معارض است به مثل … [11]

بنابراین شریعت عیسی را نمی توان فاقد نظام کیفری، به خصوص قصاص و دیه دانست و عملکرد ملت ها و دولت های معتقد به مسیحیت نیز چنین چیزی را تاکید نمی کند، بسیار بعید است که یک دین رسمی الهی در قبال یکی از مهم ترین مسائل و مشکلات جوامع انسانی که جنایت علیه اشخاص می باشد، تنها موضوع عفو و گذشت را پیش نهاد نموده باشد.

 

ج: در منشور حمورابی[12] :

به دنبال تحولات و تغییراتی بنیادی در ساختار نظام جامعه و توسعه مناسبات اجتماعی، چگونه واکنش در مقابل جرم قتل نیز تحت تاثیر ضرورتهای جدید قرار گرفت. این دگرگونی موجب گردید که اجرای عکس العمل های کیفری تا حدودی سازمان یافته  و قدرت مرکزی تحت قواعد و مقررات به نحوی، در اعمال مجازات کم و بیش دخالت نماید.

مقررات حمورابی از اولین قواعد مدون بدست آمده است که در بخشی از آن به تنسیق و تنظیم مجازات ها پرداخته است. بخشی از این قانون جنایات علیه تمامیت نفسانی را مورد توجه قرار داده است. با توجه به مواد مذکور در این قانون، اصل قصاص و رعایت تساوی در مقابله به مثل و نیز پرداخت دیه به عنوان جزای نقدی مرسوم و مقرر بوده است. بطوری که در  طریق مقابله به مثل و رعایت تساوی بین جرم و مجازات چنان راه افراط می پیمودند که اگر کسی دختری را می زد و     می کشت به خودش کاری نداشتند، بلکه دخترش را به قتل می رساندند.[13]

مثلا ماده 206 و 207 این قانون عبارتند از:

ماده ی 206: اگر فردی، فرد دیگری را در حین مشاجره بزند و او را مجروح سازد، ابتدا باید او قسم بخورد ( که من بدون قصد او را زدم ) در این حال باید مخارج معالجه و مداوای مجروح را بپردازد.

ماده ی 207: هرگاه کسی در اثر ضربه دیگری بمیرد، ضارب باید به نحو بالا سوگند خورد نیم مانا نقره بپردازد. [14]

د: در شریعت اسلام:

 اسلام برخلاف آیین یهود و مسیحیت یه حد وسط را انتخاب کرده است یعنی بطور کلی قصاص را الغاء کرده است و نه آن را منحصر به فرد کرده است و در اسلام همانندی چه در قصاص نفس و چه در قصاص عضو شرط می باشد. آیات و روایاتی که در این زمینه وجود دارد نشان دهنده ی این می باشد که همانندی در قصاص نفس را شرط دانسته اند هرچند تفاسیر گوناگونی از آیات در رابطه با همانندی به عنوان مثال همانندی در جنسیت وجود دارد. ولی در موارد دیگر امکان صحت، شرط همانندی بیشتر می باشد.

آیاتی در این زمینه وجود دارد «ان اکرمکم عندا… اتقیکم» یعنی ( بزرگوارترین شما نزد خداوند با تقواترین شما است)[15] ، نشان برتر بودن اسلام است و حدیث رفع قلم که در رابطه با این می باشد که قلم تکلیف از سه گروه برداشته شده است.[16] نشان دهنده این می باشد که مجانین و افراد غیر بالغ مسولیتی ندارند احادیث و روایاتی در این زمینه ها موجود است و با بررسی در این احادیث و روایات به این نتیجه خواهیم رسید که همانندی در قصاص در اسلام شرط بوده است قانون مجازات ما برگرفته از نظر فقها می باشد و فقها نیز با بررسی احادیث و روایات و تفسیر قرآن فتوایی را صادر می کنند، حال شاید نظرات مخالف و موافق زیادی در این زمینه وجود داشته باشد ولی شرط همانندی در قصاص نفس و قصاص عفو در دوران بعد از ظهور اسلام رعایت می شده است.

گفتار دوم: تحولات تقنینی ناظر بر کیفر قصاص:

پس از تشکیل اداره مستقل عدلیه و تضعیف نفوذ قضایی روحانیون بالاخره در دی ماه 1304 قانون اصول محاکمات جزایی به تصویب رسید. درواقع قبل از انقلاب اسلامی قانون گذار تعریفی از قتل عمدی به عمل نیاورده بود و صرفاً هم 170 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 چنین مقرر می داشت: مجازات مرتکب قتل عمدی اعدام است مگر اینکه قانوناً استثناء شده باشد. بنابراین مُقنّن تعریف جرم را به عهده قوه قضائیه می گذارد و از اصل مُسَلَّم قانونی بودن جرم و مجازات که براساس آن باید توسط قانون تعریف، شرایط و ارکان جرم و مجازات تعیین شود شانه خالی می کند.[17]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

پایان نامه بررسی مهمترین نارسایی ماهوی کتاب قصاص نفس

فصل نخست

« مفاهیم، تحولات تاریخی و در درآمدی بر نارسایی های شکلی مقررات قصاص نفس»

یکی از موضوعات مهم هر تحقیق مربوط به مفاهیم اصلی آن می شود و مفاهیم اصلی هر تحقیق قلمرو موضوعی آن را مشخص می کند به همین جهت در این تحقیق مفاهیم اصلی آن در مورد قصاص می باشد .

مبحث نخست: واژه شناسی

قصاص واژه ایست عربی در مصدر فعل (قاصّ )[1] به معنای انتقام گرفتن .

گفتار نخست: مفهوم لغوی و اصطلاحی قصاص

الف) مفهوم لغوی قصاص

– قصاص بر وزن ( فعال) است به کسر حرف اول از ( قص اثره) یعنی او را تعقیب کرد. در ماده 14 قانون مجازات هم قصاص را تعریف شده است ( قصاص، کیفری است که جانی به آن محکوم می شود و باید با جنایت او برابر باشد) این تعریف از جهات مختلفی، دارای اشکال است اولاً: عبارت    ( کیفری است که جانی به آن محکوم می شود) عبارتی نیست که معنای قصاص را بیان کند زیرا جانی ممکن است به بقیه مجازات ها نیز محکوم می شود و این اختصاص به قصاص ندارد ثانیاً کلمه ی (جانی) در عرف حقوق جزا، واژه ی مناسبی نیست و باید واژه ی مناسب تری همچون (مجرم) به جای آن قرار گیرد ثالثاً اینکه مجازات باید برابر باشد و این یکی از شرایط قصاص است بنابراین مناسب نیست که در تعریف چیزی یکی از شرایط آن بیان شود.

قصاص در لغت، اسم مصدر از ریشه « قصَّ یقصُّ» به معنای پی گیری نمودن اثر چیزی است. در « لسان العرب» چنین می خوانیم.

«قصصت الشی و اذا تتبعت اثر. شیئا بعد شی.»[2] قصاص نمودن چیزی، یعنی بتدریج دنبال اثر آن رفتن و از همین ریشه در قرآن کریم آمده است: قالت لاخته قصیه: مادر موسی به خواهرش گفت: دنبال موسی برو. و همچنین : «فار تدّا علی آثارهما قصصاً:» جست و جو کنان ردپای خود را گرفتند و برگشتند. خلیل در کتاب ( العین ) در معنای قصاص آورده است:

قصاص در اصطلاح فقها، پیگیری نمودن اثر جنایت و ضرب و جرح را می گویند ؛ به گونه ای که قصاص کنند. عیناً همان جنایت وارده را به جانی وارد نماید.

ب) مفهوم اصطلاحی قصاص:

معنای اصطلاحی قصاص[3] نیز به معنای لغوی آن نزدیک است یعنی ولی دم یا  مجنی علیه از مجرم تبعیت می کند و همان کاری را که انجام داده است نسبت به او انجام می دهد یعنی اگر مجرم مرتکب قتل شده است او را بکشند و اگر عضوی را قطع کرده است همان عضوش قطع می شود اگر جراحتی وارد کرده است همان جراحت به او وارد خواهد شد و تساوی در مجازات که در ذیل ماده 14 بیان شده است نیز جزو معنای قصاص می شود اما این تساوی به معنای تساوی در اصل قصاص است یعنی چون قاتل مرتکب قتل شده است پس مجازات قتل بر او اجرا می شود اما تساوی کیفیت قصاص رعایت نشده است و قصاص در اصطلاح فقها، پی گیری نمودن اثر جنایت و ضرب و جرح را گویند به گونه ای که قصاص کننده عیناً همان جنایت وارده را به جانی وارد نماید در صفحه ی پیش در مفهوم لغوی قصاص، این گونه می گوید: مراد از قصاص در اینجا کتاب (القصاص) پی گیری نمودن اثر جنایت است به گونه ای که قصاص کنند عین عمل جانی را نسبت به او انجام می دهد این معنای اصطلاحی، اخص از معنای لغوی است گرچه در معنای لغوی نیز بعضی از لغت شناسان همین معنای قصاص در جراحات و حقوق را ذکر    نموده اند در مفهوم اصطلاحی قصاص دو نکته وجود  دارد که توجه بدان لازم است: اول آنکه در قصاص باید به میزان همان جنایت وارد شده به مجنی علیه، بر جانی وارد شود نه بیش تر بنابراین، اگر در جامعه ای مردم پس از یک جنایت یا ضرب و جرح، به خون ریزی و کشتار دسته جمعی دست بزنند و از جانی یا قبیله او انتقام بگیرند قصاص نیست. دوم اگر استیفای اثر جنایت یا ضرب و جرح، به پرداخت دیه یا منجر شود یا اصولاً در یک جامعه یا مکتب ، پی جویی جنایت تا اخذ دیه یا عفو جایز باشد، این نوع دنبال نمودن اثر جنایت را اصطلاحاً قصاص می گویند هر چند از نظر لغوی ممکن است آن را لا قصاص نامید.

گفتار دوم: نارسایی شکلی و ماهوی

نارسایی شکلی عبارت است از وجود اشکالاتی در قانون که باعث ایجاد اختلال در نظم منطقی قانون و عدم هماهنگی ظاهری مقررات قانون می شود.

نارسایی های ماهوی را هم می توانیم به دو دسته تقسیم کنیم. 1- نارسایی ماهوی ناشی از عملکرد تقنینی 2- نارسایی ماهوی ناشی از فقد قانون.

اصولاً زمانی که فردی می خواهد شروع به سخن گفتن یا نگارش نماید، ابتدا روی مفهوم یا ماهیت حرف خود فکر می کند و بناگاه آن را به زبان نمی آورد بلکه سعی می کند جملات خود را پس و پیش نموده و با مرتب کردن آن ها آن را بیان نماید. در عالم حقوق نیز به همین گونه است.

گاهاً به اشکالاتی در مواد قانون بر می خوریم که جای تأسف دارد چرا که قوانین کیفری با حقوق اساسی مردم سروکار دارند و بناست که نظم عمومی جامعه را تأمین نماید این اشکالات می تواند اشکالات ماهوی باشد که بطور دقیق تر به بعضی از آنها می پردازیم.

الف: نارسایی شکلی

منظور از نارسایی شکلی عبارتست از وجود اشکالاتی در قانون که اولاً باعث ایجاد اختلال در نظم منطقی قانون و عدم انسجام و هماهنگی ظاهری مقررات قانونی می شود و ثانیاً ممکن است در مواردی وجود این اشکالات صوری خود موجبات، برداشت های ناصحیح از مفاد قانون و کلاً سبب تحقق نارسایی ماهوی نیز شود. بارزترین اشکالی را که نارسایی های صوری در قانون می توانند پدید آورند همانند ایجاد آشفتگی و پراکندگی قسمت های مختلف یک قانون از یکدیگر می باشد که وجود این مُعضل به تنهایی کافی است که مدّت زمان زیادی از وقت مجریان قانون و مردم هدر رود در مقابل هرگاه مُقنّن یک کشور بتواند ضمن ارائه مطالب حقوقی در قالب مواد قانونی، با رعایت قواعد صوری و اشکالات شکلی نظم منطقی و صحیحی را بر مقررات خود حاکم نماید. در حقیقت موجبات تسهیل امور مجریان قانون و مردم را فراهم آورده است.

نکته مهم دیگری که باید در زمینه نارسایی صوری در قانون به آن دقت بیشتری داشت آن می باشد که عدم رعایت برخی از قواعد شکلی قانون نویسی صرف نظر از ایجاد نارسایی های صوری خود ممکن است باعث ایجاد برداشت های مختلف از مفاد قانون گردند. بدین جهت در مقررات برخی از کشورهای اروپایی علاوه بر اینکه قواعد صور اولیه لازم در امر قانون نویسی رعایت می شود همت و تلاش تدوین کنندگان ان مقررات همواره بر این راستا می باشد که با تغییر و تحول در این زمینه امر و شکلی قانونی اولاً موجبات تسهیل هرچه بیشتر قضات و مردم را در زمینه استفاده از قانون فراهم آورند و ثانیاً از وضع صوری مقررات به نحوی که احتمال برداشت های متناوب با مقصود مُقنّن را ایجاد نماید پرهیز نماید.

در مقابل نارسایی های صوری که مربوط به وجود اشکالاتی در نحوه بیان مطالب و نیز مربوط با نمای ظاهری مقررات    می باشد، مقصود ما از نارسایی های ماهوی مقرراتی است که هم از نظر فقهی و حقوقی صحیح وضع شده باشند هم دارای جامعیت لازم باشند.

ب: نارسایی ماهوی

از دیدگاه نگارنده دو نوع نارسایی ماهوی مهم در مقررات کتاب قصاص نفس از قانون مجازات اسلامی وجود دارد نارسایی ماهوی ناشی از نحوه عملکرد تقنینی در حقیقت در مواردی است که قانونگذار نتوانسته است در قانون گذاری و وضع ماهوی مواد قانونی از نظر فقهی و حقوقی صحیح عمل نماید.

مقصود ما از نارسایی های ماهوی ناشی از فقد قانون نیز اشاره به عدم تحقق عنصر جامعیت مقررات می باشد جامعیتی که در این قسمت مورد نظر ما بوده است و عدم تحقق آن در مقررات را نارسایی مهمی در امر قانون گذاری می دانیم عبارتست از اینکه مُقنّن جهت حفظ و صیانت از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها که وضعیت چندان روشنی در حقوق موضوعه ما ندارد لازم می بود که نسبت به مواردی که در کتب فقهی نیز اتفاق نظری درباره احکام آن موارد وجود ندارد با جنبه قانونی دادن به یکی از آن نظریات فقهی، در مرحله ی اول موجبات صیانت بیش تر از اصل قانونی بودن جرایم و    مجازات ها را فراهم آورد و در مرحله دوم مهم تر، از صدور آراء متفاوت نسبت به مسائل و موضوعات یکسان جلوگیری بعمل آورده است. توضیح آنکه در حقوق ما به دلیل وجود اصل 167 قانون اساسی که قاضی را مکلف نموده است که در مواردیکه حکم موضوع دعوی را در قوانین مُدّونه نمی یابد به منابع و کتب معتبر فقهی مراجعه نمایند، زمینه قانونی رجوع به کتب فقهی، هم در امور مدنی و هم در امور جزایی در موارد اجمال یا سکوت قانون وجود دارد و طبیعی است در مواردی که از دیدگاه فقهی نیز اتفاق نظر و یا رای مشهوری در آن موارد وجود ندارد در حقیقت سکوت قانون به منزله جواز صدور آراء متفاوت نیست به مسائل یکسان از مراجع قضایی می باشد بدین جهت است که در بررسی اَبواب مختلف کتاب حدود از قانون مجازات اسلامی سعی شده است تا در کنار نارسایی های ناشی از نحوه عملکرد تقنینی، مواردی که سکوت مُقنّن         می تواند تالی فاسدهای فوق الذکر را پدید آورده ذکر گردد.[4]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

پایان نامه بررسی و تعیین حقوق و تکالیف اصحاب دعوا

کلیّات

    در این فصل به مفاهیم؛  جلسه ، جلسه ی دادرسی ،حقوق و تکالیف خواهان و خوانده و نمایندگان آنها از نظر لغوی و اصطلاحی ( مبحث اوّل )  و  سپس در مبحث دوم  به اقسام دادرسی ( از قبیل  عادی ، اختصاری و فوری )  و اقسام جلسه  ( مثل  جلسات عادی ، خارج از نوبت ، فوق العاده ، نظارت و…)  و در مبحث سوم تشریفات و اوصاف دادرسی و شرایط تشکیل و جریان دادرسی وپایان آن را بررسی می نماییم.

مبحث اول – مفاهیم

        برای ورود به این مبحث ابتدا باید مفاهیم جلسه ،جلسه ی دادرسی ، اصحاب دعوا ،حق و تکلیف و… مورد بررسی قرار گیرد.

بنابراین موضوعات این مبحث را در سه گفتار جداگانه به شرح زیر مورد بحث قرار می دهیم :

    گفتاراوّل : مفهوم جلسه ی دادرسی  

   گفتار دوم : مفهوم حقوق و تکالیف    

گفتار سوم : مفهوم خواهان ، خوانده

گفتار اول – مفهوم جلسه ، دادرسی و جلسه ی دادرسی

در این گفتار برای روشن شدن موضوع تحقیق، به مفاهیم جلسه، جلسه ی دادرسی از نظر لغوی و اصطلاحی می پردازیم.

الف : مفهوم جلسه

1- در لغت

جلسه از نظر لغوی به معنای نشستن، یکبار نشستن ، نشستن برای رسیدگی و گفتگو درباره امری آمده است، جلسات جمع آن است[1]. اسم مکان آن مجلس به معنای نشستگاه است.

آنچه مسلم است مفهوم جلسه در لغت عام می باشد و تنها با کاربرد آن در مراحل مختلف، این واژه اصطلاح واقعی خود را می یابد .

  2-  در اصطلاح

جلسه در مفهوم اصطلاحی از مفهوم لغوی آن فاصله نگرفته و فقط تخصصی تر گردیده است.  به این معنا که جلسه درمفهوم اصطلاحی عبارت است از نشستن اصحاب دعوا در مراجع  ذی صلاح برای رفع اختلاف موجود. هر چندجلسه از نظر اصطلاحی نص قانونی ندارد، ولی ورود این اصطلاح در دادرسی معنای خاصی را بوجود می آورد وآن عبارت است از اصحاب دعوایا نمایندگان آنها همراه با دادرس یا قائم مقام قانونی وی.  دراین صورت باید تنازعی صورت گیرد و بعد از طی تشریفات مقدماتی که همان تقدیم دادخواست    و سایر تشریفات قانونی است طرفین در جلسه حاضر و قاضی نیز حضور داشته باشد که این همان مفهوم اصطلاحی جلسه می باشد هر چند عدم حضور یکی از اصحاب دعوی یا حتی هر دو طرف آن جلسه را از مفهوم اصطلاحی آن خارج نخواهد کرد.  تذکر این نکته ضروری است که تشکیل جلسه ممکن است در محلی  خارج از دادگاه نیز صورت گیرد (مستفاد از ماده 206 ق.آ.د.م .ج).

ب – مفهوم دادرسی

 1- در لغت

دادرسی از نظر لغوی، به معانی؛ به داد مظلوم رسیدن ، رسیدگی به دادخواهی دادخواه و محاکمه می باشد.[2]   این واژه در متون فقهی بکارنرفته است. معادل فقهی آن قضاء می باشد که در مباحث و کتب فقهی فصل مهمی را شامل می گردد و معنای فقهی این واژه با معنای لغوی آن فاصله چندانی ندارد.

  2 – در اصطلاح

نص قانونی خاصی در تعریف دادرسی در قانون وجود ندارد ولی حقوقدانان تعریفهای مختلفی را از آن ارائه کرده اند.  از جمله گفته شده « دادرسی عبارت است از بررسی و اعمال نظر مرجع قضایی در زمینه حل مجهول قضایی در حدود قوانین و مقررات ».[3]   

هر چند این تعریف با کلی گویی همراه است ولی می توان گفت منظور از بررسی و اعمال نظر در جمله بالا همان اقداماتی است که قاضی برای کشف مجهولات دعوا انجام می دهد، از قبیل استماع اظهارات و دفاعیات طرفین دعوا و تحقیق در مورد دلایل ارایه شده و درصورت لزوم هر تحقیقی که در نظر قاضی لازم و ضروری است تا پرونده آماده صدور رای گردد،  را شامل می شود.

به عبارت دیگر دادرسی در مفهوم اصطلاحی همان مجموع اقدامات دادگاه در جهت رسیدگی به دعوا ، از قبیل استماع اظهارات و مدافعات و ملاحظه و بررسی لوایح طرفین ، انجام تحقیقات و بررسی ادله و مستندات به جهت صدور رای و قطع و فصل دعوا می باشد.

ج – مفهوم جلسه ی دادرسی

جلسه ی دادرسی در قانون تعریف نشده است در تعریف جلسه دادرسی گفته می شود ” جلسه دادرسی یک وضع قانونی است که قائم به وجود دادرس و فراهم بودن موجبات رسیدگی ، طرح و استماع دعوی می باشد.[4]

همچنین  گفته شده است جلسه دادرسی ناظر به موردی است که طبق آئین دادرسی مدنی یا کیفری دادرس دادگاه یا قائم مقام او با تعیین وقت قبلی آمادگی خود را برای رسیدگی به امری اعلام و وقت رسیدگی هم ابلاغ شده باشد حضور کسی که وقت به او ابلاغ شده ، شرط تحقق جلسه نیست.[5]

در تعریف دیگری از جلسه دادرسی گفته شده است چنانچه قاضی مرجع قضاوتی با تعیین وقت و دعوت قبلی از اصحاب دعوا یا وکلای آنها حضور یافته تا به دعوا یا امری که خواهان مطرح نموده و یا به ادعاها و ادله اصحاب رسیدگی شود جلسه دادرسی تشکیل شده است.[6](شمس ، عبداله ، منبع پیشین ، ص138).

با بهره گیری از تعاریف فوق الذکر می توان گفت : جلسه دادرسی یک وضعیت است که بین دو مقطع زمانی تقدیم دادخواست و ابلاغ آن از یک سو و اعلام ختم دادرسی از سوی دیگر قرار گرفته و در این مقطع دادرس کلیه اظهارات و ادعاها و  دفاعیات و دلایل طرفین را استماع نموده هر گونه اقدامی در جهت تبیین مجهول قضایی انجام و خود را آماده می سازد که پس از این مقطع به اصدار رای اقدام ورزد.

اصطلاح جلسه دادرسی دربسیاری ازمواد[7] قانون آئین دادرسی مدنی به کاررفته است جلسه دادرسی ممکن است در دادگاه یا خارج از دادگاه تشکیل شود که با این وصف جلسه تحقیق محلی و معاینه محلی ، جلسه دادرسی محسوب می شود. 

این توضیح ضروری است که زمان طرح دعوا با زمان شروع دادرسی تفاوت دارد و نباید چنین تصور کرد که زمان طرح دعوا همان زمان شروع دادرسی است، به این معنی که زمان تقدیم دادخواست به دادگاه همان زمان طرح دعوا می باشد اما شروع دادرسی زمانی است که پرونده دعوا در دفتر دادگاه ثبت وتکمیل شده و به صورت کلاسه ای درآید و بعد توسط قاضی دستور تعیین وقت رسیدگی صادر گردد.  لذا با توجه به مبحث قبلی این نکته روشن می شود که در تشخیص زمان طرح دعوا باید به زمان ثبت دادخواست در دفتر دادگاه توجه نمود، نه زمانی که مقام صالح دادخواست را ارجاع می دهد. قابل ذکر است که شروع دادرسی مشروط به تقدیم دادخواست کامل است، در صورت نقص تا زمانی که از دادخواست رفع نقص نگردیده نمی توان آن را دادخواست کامل تلقی نمود و شروع دادرسی دانست[8]. با این اوصاف صدور قرار رد دادخواست به لحاظ عدم رفع نقص ظرف مدت مقررقانونی از طرف مدیردفتر یا جانشین وی ، جزء زمان دادرسی محسوب نمی گردد.  زیرا با صدور قرار رفع نقص اگر چه طرح دعوا صورت گرفته ولی با توجه به اینکه شرایط دادرسی مهیا نیست، دادرسی آغاز نمی گردد. تذکر این نکته ضروریست که زمان طرح دعوا علی رغم نقص دادخواست، خود دارای آثاریست که از جمله  می توان به مبدا احتساب خسارت تاخیر تادیه (ماده 522 ق.آ.د.م) اشاره کرد، و یا مورد قانونی تشخیص سبق ارجاع دعوا برای ارجاع پرونده های مرتبط نیز در رابطه با تشخیص زمان طرح دعوا قابل استناد می باشد (بند 2 ماده 84 ق. آ. د. م ).

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

پایان نامه بررسی منافع كيفر قصاص بزهكار و بزه ديده

قصاص

قصاص مصدر “قاص – يقاص”است واز باب “قصّ اثره ” يعني از او پيروي کرد، آمده است و شخص نقال و قصه گو را از اين جهت ” قصاص ” مي‌گويند که از آثار و حکايت گذشتکان پيروي و آنها را براي ديگري تشريح مي‌كند.[1]

در لغت عرب قصاص اسم مصدر از ريشه قصّ، يقص به معناي پيگيري نمودن نشانه و اثر چيزي است.[2]

قصاص در لغت فارسي به معناي مجازات، عقاب،سزا، جبران، تلافي و رفتار با فاعل مثل آنچه اومرتکب شده يا معامله به مثل آمده است. [3]

از همين ريشه در قرآن کريم آمده است ” قالت لاخته قصيه “

“مادر موسي به خواهرش گفت: دنبال موسي برو” [4]

و همچنين فارتدا علي آثار هما قصصا

جستجوکنان ردپاي خود را گرفتندو برگشتند.[5]

راغب اصفهاني در المفردات في غريب القرآن مي‌گويد: “القصص تتبع الاثر القصاص،تتبع الدم باالقصص قال الله تعالي و لکم في القصاص حيوه و الجروح [6]

يعني قصاص دنبال کردن و پيگيري نمودن نشانه و اثر چيزي را گويند و قصاص دنبال کردن خون است با مجازات، خداوند فرمود قصاص ضامن حيات است و زخمها نيز پيگيري و قصاص دارند.

صاحب جواهر مي‌گويد:مراد از قصاص در اين جا پي گيري و دنبال نمودن اثر جنايت است به گونه‌اي که قصاص کننده عين عمل جاني را نسبت به او انجام دهد.[7]

آيت الله طباطبايي در كتاب رياض المسائل في البيان الاحكام بدلائلي بيان نموده كه برخي حقوقدانان مانند شامبياتي به پيروي از نظر فقها به تعريف قصاص پرداخته و به تبعيت از تعريف زير ” القصاص بالکسر و هو اسم الاستيفاء مثل الجنايه من قتل او قطع او ضرب اوجرح واصله اقتضاء الأثر “قصّ اثره “

اذا تبعه فکان المقتص ينجح اثرالجاني فيفعل مثله فعله

قصاص را چنين تعريف ميکنند ” قصاص اسم است براي انجام دادن عملي مثل جنايت اعم از قتل يا قطع يا ضرب يا جرح و ريشه آن به معني پيروي کردن از اثر است زيرا قصاص کننده، اثر جنايتکار را پيروي مي‌كند و انجام مي‌دهد کاري مانند او را[8]

حضرت آيت الله سيد حسن مرعشي در اين خصوص چنين مي‌نويسد:

قصاص کيفري است که جاني به آن محکوم مي‌شود ” اين تعريف صحيح نبوده زيرا محکوميت از لوازم قصاص است و سپس اضافه مي‌نمايد “که بايد با جنايت او برابر باشد” و اين تعريف نيز از شرايط قصاص است و نبايد شرايطش در تعريف آن شي ء داخل باشد «قصاص عبارت است از استيفاء اثر جنايت و آن بر دو نوع است: قصاص نفس و قصاص عضو»[9]

قصاص به عنوان يکي از مجازاتها در ماده 14 قانون مجازات اسلامي به شرح ذيل تعريف گرديده است:

” قصاص کيفري است که جاني به آن محکوم مي‌شود و بايد با جنايت او برابر باشد “

2. اصول

اصول داراي معاني مختلفي است

الف) به معني قواعد کليه اعتقادي (ايدئولوژيک) اسلام است مابقي، مقررات قانون و اخلاقي را فروع مي‌گويند.

ب) علم اصول فقه که از قواعد کليه راجع به طرز استنباط و اجتهاد در مسائل قانوني بحث مي‌كند.

ج) جمع اصل، به معني رساله‌اي که در آن احاديث روايت شده از يکي از امامان شيعه مدون شده است و درهمين اصطلاح گفته شده اصول اربعمأة «اصول چهارصدگانه»[10]

علم اصول علمي است که از مسائل کلي و ابزارهاي استنباط و اجتهاد بحث مي‌كند و مسلمانان در اختراع آن به سهم خود خدمتي به ترقي علم حقوق كرده‌اند و امروزه مقدمه علم حقوق جاي آن را پر کرده است[11]

اصل چيزي است که بدون ملاحظه کشف از واقع و صرفاً براي تعيين تکليف در موقع شک و ترديد حجت شناخته باشد اعم از اينکه مثبت حکم تکليفي باشد يا موضوع مثلاً در صحت عقد شک داشتيم مي‌گوييم اصل صحت عقد است[12]

آنچه در اين تحقيق مدنظر مي‌باشد اصل در معناي روش و طرق اسلام و کاربرد آن روشها در شرايط قصاص است.

3. سياست کيفري

واژه سياست جنايي را براي نخستين بار در سال 1803 فوئر باخ دانشمند آلماني آن رابه معناي مجموعه روش‌هاي سرکوبگر کيفري مي‌دانست که دولت با توسل به آنها در مقابل جرم واکنش نشان مي‌دهد.[13]

سياست کيفري در حقيقت سياست جنايي تنزل يافته در سطح حقوق کيفري است يعني سياستي که تنها از طريق قوانين جزا و با استفاده از روشهاي کيفري (سرکوبگر يا غير سرکوبگر) به رفتارهاي خلاف قانون و مقررات واکنش نشان مي‌دهد و به بيان ديگر سياست کيفري معناي مضيق سياست جنايي است و حقوقداناني همچون فوئرباخ، تفاوتي بين سياست کيفري و جنائي قائل نيستند، با توجه به کارکردهاي سياست کيفري که هسته مرکزي سياست جنايي را تشکيل مي‌دهند سياست کيفري از سياست جنايي متمايز گشته و جزيي از آن تلقي مي‌گردد.[14]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

پایان نامه بررسی اصول محوري سياست كيفري اسلام در مجازات قصاص

واژگان مهم و مرتبط

در اين قسمت به تعريفي از واژه‌هاي مهم و مرتبط ديگر در اين تحقيق مي‌پردازيم:

1.     عدالت ترميمي

در بررسي سير تاريخي و تحولي مکاتب کيفري، در آخرين و روشنترين نقطه به مکتب عدالت ترميمي مي‌رسيم مکتبي که باتکيه بر يک ايدئولوژي نو، يعني بزه ديده محوري معتقد است تمام مکاتب کيفري گذشته، با به حاشيه راندن بزه ديده و دادن نقش انفعالي به وي ؛ بنا را از پايه کج بنا نهاده‌اند.

در عدالت ترميمي بزه ديده را وارد مشارکت داوطلبانه و فعال مي‌كند و به دنبال حل اختلافات ناشي از جرم مي‌باشند.[1]

عدالت ترميمي چشم انداز جديد به عدالت کيفري سنتي است و براي بزه ديده نقش ويژه‌اي قايل است.

فرآيند عدالت ترميمي درصدد تنظيم رابطه بين بزه ديده و بزهکار است تا به يک روش کلي دست يابد که در موارد مشابه بتواند از طريق اين فرآيند خسارتهاي حاصله از وقوع بزه را جبران نمايد و نسبت به پيشگيري از ارتکاب بزه در آينده چاره انديشي کند. [2]

عدالت ترميمي جنبش نوين در حوزه جرمشناسي است از آنجا که جرم موجب جريحه‌دار شدن وجدان جامعه مي‌شود  سازمان عدالت را وامي‌دارد تا نسبت به ترميم آسيب‌هاي موجود اقدام نمايد. [3]

توني مارشال «عدالت ترميمي را فرآيندي مي‌داند که طي آن طرفهايي که به نوعي در يک جرم خاص حق و سهم دارند دور هم جمع مي‌شوند تا درباره نحوة برخورد و رفتار با عواقب جرم ارتکابي و استلزامات آن براي آينده بصورت جمع تصميم بگيرند.» [4]

در تعريفي ديگر از عدالت ترميمي آمده است “عدالت ترميمي فرآيندي است براي درگير نمودن کسانيکه داراي سهمي در يک جرم خاص هستند تا به طريق جمعي نسبت به تعيين و توجه به صدمات وزيانها، نيازهاو تعهدات جهت التيام و بهبود بخشيدن و راست گردانيدن امور به اندازه‌اي که امکان پذير است اقدام نمايند “[5]

2.     بزه ديده شناسي

اولين برخورد نظام مند با قربانيان بزه در سال 1948 در کتاب (هانس فون منتيک) با عنوان ” بزهکار و قرباني او ” پديدار شد. واژه ” بزه ديده شناسي ” را در سال 1946 يک روانپزشک آمريکايي به نام ” فردريک ورثام ” برگزيد و در کتاب خود با عنوان «نمايش خشونت» بکار برد. [6]

در دهه 1960 جنبشي به نام بزه ديده شناسي علمي يا اوليه ايجاد شد که در آن به شخصيت بزه ديده و خصوصيات مختلف اين شخصيت و تأثير او در تکوين جرم بوجود آمد چرا بزه ديده، بزه ديده واقع شده است (بند 2 ماده 22 ق م ا) بر اين اساس بزه ديده را تقسيم کرده است 1 بزه ديده کاملاً مقصر 2- بزه ديده نسبتاً مقصر 3- بزه ديده بي تقصير با جلوتر آمدن اين گرايش، گرايش رنگ وبوي سياسي گرفت و بزه ديده شناسي اوليه تبديل به بزه ديده شناسي ثانويه (حمايتي) شد در بزه ديده شناسي ثانويه يا حمايتي هدف، حمايت از قرباني جرم است در واقع اين جنبش بزه ديده را فردي مظلوم ميداند که شايسته حمايت است. [7]

بزه ديده يکي از مشتقات واژه انگليسي victim به شخصي گفته مي‌شود  که بدنبال رويداد يک جرم آسيب و زيان يا آزار مي‌بيند.

از نظر سازمان ملل متحد بزه ديدگان کساني هستند که به طور فردي ياگروهي متحمل خسارت شده اند اين خسارت بويژه در زمينه‌ها ي مربوط به آسيب به تماميت جسمي يا رواني، رنج روحي، خسارت مادي و وارد شدن لطمه بزرگي به حقوق اساسي افراد مي‌باشد.

از نظر مکتب کلاسيک بزه به عملي اطلاق مي‌شود  که به شخص ديگر که همان بزه ديده است خسارتي وارد ‌شود. هدف وضع مجازات، اعاده به وضع بر ارتکاب جرم از طريق مجازات بزهکار است.

استاد کي نيا بزه ديده شناسي يا مجني عليه شناسي را اينگونه تعريف مي‌نمايد «شاخه‌اي از جرم شناسي است که به بررسي قرباني مستقيم جرم مي‌پردازد شخصيت، صفات رواني، زيستي، اخلاقي، خصوصيات اجتماعي، فرهنگي بزه ديده و سهم او در تکوين جرم و رابطه‌اش با مجرم مورد بررسي قرار مي‌گيرد.»[8]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

پایان نامه بررسی تبیین موارد اشتراک و اختلاف امامیه و اهل سنت

شرط دوم:عقل

     شرط دیگرطلاق دهنده عقل است، یعنی طلاق دهنده بایدموقع طلاق عاقل باشد بنابراین مجنون به اعتباراختلال اعصاب وعدم تعادل روانی نمی تواند رهایی زن رااز قیدزوجیت تصورنمایدوانراموجب قصدخودقراردهد، هرگاه طلاق زمان جنون واقع گردد، ولی اگر شوهری که دارای جنون ادواری است درزمان بهبودی زن خودراطلاق دهد طلاق او صحیح می باشد. درصورتی که شوهردیوانه باشد، نماینده قانونی اوچنانچه بیان می شود می توانداز سوی اوطلاق دهد، نمایندگان قانونی مجنون عبارتنداز:

     الف:ولی (پدروجد پدری) که نماینده قانونی مجنون هستند، البته در صورتی که جنونش متصل به زمان صغر باشد. در ماده 1137 قانون مدنی آمده است «ولی مجنون دائمی می تواند در صورت مصلحت مولی علیه زن او را طلاق دهد.»(قانون مدنی،1137)

     ب:قیم؛ «هرگاه طلاق زوجه مجنون لازم باشد به پیشنهاد دادستان وتصویب دادگاه، قیم طلاق می دهد» (قانون امورحسبی ماده 88) منظور از قیم در این ماد ه قیم مجنون دائمی است والا قیم مجنون ادواری مانند ولی مجنون نمی تواند زن او را طلاق بدهد.

     ج:وصی؛ وصی هم می تواند برای مجنون در صورتی که از نظر پزشکی لازم باشد ازدواج نماید وهمچنین می تواند زوجه مجنون را چنان چه لازم باشد طلاق دهد. زیرا که وصی قائم مقام ولی می باشد واختیارات اورا داراست.

شرط سوم :اختیار

      یعنی کسی که طلاق می دهد باید راضی باشد بنا بر این طلاق کسی که مجبور شده است صحیح نمی باشد همان گونه که سایر تصرفات او صحیح نمی باشد، تحقق اکراه به این است که کسی شخصی را تهدید به انجام کار می کند که با توجه به شرایط او به ضرر و زیان او یا کسی که در حکم اوست باشد، البته به شرطی که تهدید کننده قادر باشد تهدید خود را عملی کند وتهدید شونده علم یا گمان نماید که در صورتی که آن کار را انجام ندهد تهدید کننده اقدام عملی نماید. (محقق حلی،1364،12)

     «اگر مکره شخص را میان طلاق ودفع مالی که مستحق آن نیست مخیر کند. این کار نیز اکراه بر طلاق محسوب می شود واگر شخص تهدید شونده همسر خود را طلاق دهد نافذ وصحیح نمی باشد» (شهید ثانی،21،1310)

    «اگرشخص را بر طلاق دادن یکی از دو همسرش، بدون اینکه تعیین نماید مجبور کند و او به دلخواه یکی از آنها را انتخاب کند و طلاق دهد بین علما اختلاف است که آیا چنین طلاقی نافذ است یا نه، ولی نظر اکثر فقها این است که طلاق صحیح نیست واکراه محسوب می گردد» (شهیدثانی، 21،1410). زیرا انجام دادن خواسته اکراه کننده بدون طلاق دادن یکی از آنها به صورت معین امکان پذیر نمی باشد.

شرط چهارم:قصد

    «و آن شرط است در صحت با شرط بودن تلفظ به لفظی که صریح باشد» (محقق حلی،13،1364).بنا بر این عباراتی که از روی سهو، یا هنگام خواب ویا به غلط به زبان جاری گردداثری برای طلاق ندارد.

     «مرد می تواند همسر خود را برای طلاق دادن خودش ویا زن دیگری وکیل کند» (شهید ثانی، الروضه البهیمه،23،1410). همان گونه که زن می تواند سایر عقود رابر عهده بگیرد . دلیل این حکم آن است که زن کامل است ولذا وجهی ندارد عبارت او را در طلاق غیر نافذو بی اثر بدانیم.

      اشکال:ممکن است گفته شود اگر زن وکیل شودکه خودش را طلاق بدهد به منزله موجب وقابل می گردد.

     پاسخ:در جواب می گوییم زن در این صورت که از سوی شوهر وکیل شده است از یک جهت موجب است واز جهت دیگر قابل وهیچ ایرادی ندارد.

رکن دوم:مطلقه (زن طلاق داده شده)

       با توجه به اینکه طلاق ایقاع است نه عقد و زن مطلقه هیچگونه مداخله در تحقق آن ندارد، بلوغ وعقل شرط صحت طلا ق نمی باشد. بنا بر این شوهر می تواند زنی را که کمتر از هجده سال دارد طلاق دهد؛ همانگونه که می تواند زن مجنون خود را طلاق دهد.

       اما شرع مقدس وبه تبع آن قانون مدنی برای جلوگیری از کثرت وقوع طلاق ومعلوم بودن وضعیت زن از حیث انعقاد نطفه شرایطی را برای زن در زمان طلاق لازم دانسته است. (امامی ،1372،5/13)

الف:روایات

      از امام باقر (ع) وامام صادق (ع) نقل شده است که فرموده اند «طلاقی که در قرآن کریم وسنت پیامبر گرامی (ص) آمده است؛ آن است که زن از حیض پاک شده باشد و دو شاهد عادل حاضر باشندوبعداز طلاق شوهر از هرکس دیگری محق تر است که به زن مطلقه خود رجوع نماید…»(طوسی،28،1388)

ب:قانون مدنی

      ماده 1140 «طلاق زن در مدت عادت زنانگی یادر حال نفاس صحیح نیست مگر این که زن حامل باشد یا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود یا شوهر غایب باشد به طوری که اطلاع ازعادت زنانگی بودن زن نتواند حاصل کند» (منصور 201،1388).

       ماده 1142 می گوید «طلاق زنی که با وجوداقتضای سن، عادت زنانگی نمی شودوقتی صحیح است که از تاریخ آخرین نزدیکی با زن سه ماه گذشته باشد» (منصور،201،1388) .

با توجه به موارد ذکر شده زنانی که طلاق داده می شوند از نظر وضعیت مزاجی به دو دسته هستند:

     الف :زنانی که شوهر در هر حال می تواند آنها را طلاق دهد که عبارتند از :زنی که شوهر با او نزدیکی نکرده باشد؛ زن یائسه و زن حامله.

      ب:زنانی که در زمان طلاق باید وضعیت مزاجی آنها در نظر گرفته شود، که این گروه از زنان دو دسته هستند: یک:زنانی که عادت زنانگی دارند که در این صورت باید شرایطی را رعایت کند تا طلاق صحیح باشد؛ که این شروط عبارتند از :

     1-زن در زمان نفاس نباشد (نفاس خونی است که همزمان با وضع حمل یا بعداز وضع حمل می بیند که گاهی یک لحظه وحداکثر ده روز است).

      2-زن در عادت زنانگی نباشد که در اصطلاح فقهی وحقوقی حیض نامیده می شودو آن خونی است که حداقل 3 روز وحداکثر ده روز است که در این مدت شوهر نمی تواند زن خود را طلاق دهد؛ مگر در صورتی که شوهر غایب باشد؛ یعنی در زمان طلاق در شهر ودیار دیگری باشد ونتواند اطلاع پیدا کند که زنش در حال حیض است، یا در حال طهر وپاکی به سر می بردکه در این صورت اگر زن خود را طلاق دهدصحیح است.

دو:زنانی که عادت زنانگی نمی بینند.(امامی ،1372،13)

شرایط مطلقه

زنی که طلاق داده می شود باید دارای پنج شرط باشد.

     1- شرط اول:«این که او زن باشد» (شهیدثانی 25،1417) پس اگر کسی را که وطی به ملک شده است را طلاق دهد صحیح نیست یا اگر زن اجنبی را طلاق دهد هر چند بعداز مدتی با او ازدواج نماید؛ وهمچنین اگر معلق باشدمثلا بگوید اگر زن گرفتم او مطلقه است صحیح نمی باشد.

     2-شرط دوم: «این که زن دائمی باشد» (شهیدثانی، 25،1410) بنابر این زنی که همسر موقت انسان است (متعه) طلاق داده نمی شود؛ بلکه جدایی بین آنهایا با اتمام مدت است ویا با بذل مدت از سوی شوهر است.

      3-شرط سوم: «اینکه زن از حیض و نفاس پاک باشد.»(حلی 14،1364) البته در صورتی که شوهر با او نزدیکی کرده باشدوحامله هم نباشدوشوهرش هم نزد او حاضر باشدپس اگر یکی از این قیود سه گانه محقق نشود، به نحوی که شوهر با او نزدیکی نکرده باشد، یا اینکه زن باردار باشد، یاشوهرش غایب باشد طلاق چنین زنی در حال حیض ونفاس صحیح است.

     «البته فقهادر تعیین حد غیبت که مجوز طلاق است اختلاف نظر دارند؛ بهترین قول موجود بیان شده آن است که بایدمدتی بگذرد که علم ویا ظن حاصل شود که زن از طهارتی که شوهرش در آن طهر با او نزدیکی کرده است به طهارت دیگر منتقل شده باشد.»(شهید ثانی، 1410، 6/26)

        درضمن زمان طهارت از یک طهارت به طهارت دیگر مختلف است وبستگی به عادت زنان دارد «وبه همین دلیل است که روایات در تعیین این مدت مختلف ذکر شده است.»(حر عاملی،1409،40) ولی اگر شوهر به حیض بودن او در هنگام طلاق علم داشته باشد طلاق باطل خواهد بود. «اگر کسی به خاطر زندانی بودن ومانند آن نمی تواند از وضعیت همسرش مطلع شود گرچه حاضرباشد در حکم غایب است»

   (لاوفی الحکم الغایب من لایمکنه معرفه حالهالحبس ونحوه مع حضوره) (شهیدثانی،1410،6/27)

   4-شرط چهارم: «تعیین است» و (شهیدثانی، 1410،286 )یعنی آنکه شوهر هنگام طلاق باید زنی را که طلاق می دهد، در لفظ یا در نیت معین نماید. پس اگر شوهر یکی از زنانش را (در صورت تعدد زوجات) به طور غیرمعین طلاق دهد، طلاق او باطل خواهد بود (بنابراقوای از قول علما به خاطراصالت بقای نکاح، زیرا به مقتضای این اصل نکاح منقضی نمی شودوبه حال خود باقی است مگر به سببی که سبب بودن آن معلوم باشد وچون طلاق امر معینی است باید محل معینی هم داشته باشد، همچنین مطلقه نیاز به عده نگه داشتن داردواگر معین نباشد پس چه کسی باید عده نگه دارد) (شهیدثانی،1410،6/236)

    5-شرط پنجم؛ زن در طهر مواقعه نباشد. مگر این که زن یائسه یا حامله باشد.

رکن سوم:صیغه طلاق

    (والفظ الصریح من الصیغه انت، اوهذه، اوفلانه ویذکراسمهااومایفیدالتعیین اوزوجتی طالق).(شهید ثانی، 1410،6/11 ) در نزد علمای شیعه بالا تفاق صیغه طلاق منحصردر همین لفظ (طالق است)، بنابر این اگر مرد بگوید:انت طالق ،انت مطلقه ،یاطلقت فلانه یعنی به جای اسم فاعل مصدر را به کار ببرد کفایت نمی کند وطلاق واقع نمی گرددودلیل فقها بر عدم وقوع طلاق چند چیز است :

       الف:نص:زیرا در نص فقط طالق آمده است وتوقف بر موضع نص مقتضی آن است که الفاظ دیگر صحیح نمی باشد.

       ب: اجماع فقها فقط بر مشروعیت صیغه طالق است و عمل کردن بر موضع اجماع مقتضی است که الفاظ دیگر کافی نباشد.

        ج: استصحاب؛ زیرا پس از اجرای طلاق با الفاظ دیگر، شک می کنیم که آیا طلاق واقع شده است یا نه استصحاب حکم بر بقای زوجیت و عدم زوال آن می کند. (شهید تانی، 1410، 10) پس نتیجه می گیریم که باید صیغه طلاق به لفظی صورت گیرد که موجب یقین به زوال نکاح و زوجیت می شود نه هر لفظ دیگری.

      د: استعمال لفظ در غیر فضای موضوع له خود، مجاز است، گرچه استعمال مصدر در اسم فاعل رایج است ولی باعث نمی گردد که انسان را به یقین برساند. همچنین در نزد علمای شیعه الفاظی مانند: «سراح» «رها کردن» و «فراق» «جدایی» معتبر نیستند. گرچه در قرآن کریم از طلاق با این الفاظ تعبیر شده است. زیرا در قرآن کریم آمده است «او تسریع با حسان» (بقره، 229) «او فارقوهن بمعروف» (طلاق، 2) زیرا اگر این الفاظ به صورت مطلق و بدون قرینه در نظر گرفته شوند، بر طلاق اطلاق نمی شوند و فقط کنایه از طلاق هستند و چون صراحت در طلاق ندارند و صرف تعبیر از طلاق با این الفاظ دلالت بر جواز اجرای صیغه طلاق نمی کند و همین حکم را سایر الفاظ دیگر دارند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

پایان نامه بررسی دیدگاه فقه اهل سنت درباره اختیار طلاق

دیدگاههای مختلف در مورد اصل طلاق

     درباره ی طلاق نظرات متفاوتی ابراز شده است؛ زیرا عده ای آن را زیان آور و بسیار خطرناک دانسته و صریحا ً آن را محکوم می کنند. در مقابل، دسته ای دیگر از لزوم آن در اجتماع طرفداری نموده و آن را مانند داروی تلخ، در بعضی از موارد تجویز می نمایند.

     مخالفین طلاق می گویند؛ طلاق مخالف طبیعت امر مقدس و حیاتی ازدواج است، زیرا ازدواج پیمان همکاری و زندگی مشترک دائمی است و این پیوند مبارک زناشویی یک پیوند همیشگی است نباید تحت تاثیر طلاق شده و به وسیله آن گسسته شود؛ و از طرفی طلاق برای اطفال و کودکان و حتی نوجوانان زیان آور، و آنان را دچار سر نوشت اسفباری خواهد نمود. با تحقیق و دقت در آمار کودکان و نوجوانان بزهکار بسیاری از آنها کسانی هستند که پدر و مادرشان بر اثر طلاق از همدیگر جدا شده اند و حتی برای زن و مرد خصوصاً زن مطلقه برای ازدواج مجدد محدودیت های زیادی ایجاد می کند؛ که چنین زنهایی دیگر به راحتی نمی توانند شوهران دلخواه خود را به دست بیاورند. از طرفی طلاق، روابط نا مشروع زن یا شوهر را گسترش می دهد.

    ولی موافقین طلاق به ضروری بودن آن در پاره ای از موارد استناد می کنند، زیرا گاهی موقعیتی پیش می آید که بین زن و مرد هیچ گونه تفاهم و هماهنگی اخلاقی برای ادامه زندگی زناشوئی وجود ندارد، گاهی پیش می آید که یکی از زوجین بدکار ویا شرور و جانی باشد و یا بر اثر بیماری مسری خطرناک و یا http://lawfile.ir/شدید؛ دوام زندگی را دشوار، و حتی مخاطره آمیز هم باشد، که اگر طلاق را کاملاً رد کرده و نپذیریم در چنین مواقعی زن و مرد باید یک عمر در رنج و سختی و بدبختی و نکبت و فلاکت به سر ببرند. آیا در چنین مواردی بهتر نیست که این پیوند نامناسب و درد سر ساز گسسته شود؟ زیرا هر گاه زن و مرد، همیشه اختلاف و نزاع داشته باشند، نه تنها زندگی برای آنها جهنمی طاقت فرسا خواهد بود بلکه فرزندان آنها نیز ادامه ی زندگی در چنین خانواده ای رنج بسیار خواهند برد.

   گرچه طلاق امری مذموم و ناپسند است ولی امروزه نمی توان طلاق را از نظر اجتماعی بکلی محکوم کرد و منکر آن شد، زیرا در پاره ای از مواقع چاره ای جز پناه بردن به طلاق نیست، و باید آن را به عنوان داروئی بسیار تلخ و یا آمپولی درد آور یا ضرری بد، پذیرفته شود.

       به تعبیر دیگر، باید طلاق را هنگامی که ضروری باشد به عنوان آخرین علاج قبول نمود. لکن برای جلوگیری از تزلزل و پریشانی خانواده باید طلاق را محدود نمود و این نکته مورد توجه همه اندیشمندان و مصلحان اجتماعی و غالب قانونگذاری که طلاق را به عنوان یک امر ضروری پذیرفته اند، می باشد. بر همین خاطر است که در اسلام علاوه بر دستور های اخلاقی که طلاق را منفور ترین حلال، قلمداد کرده اند، پاره ای قواعد حقوقی برای محدود کردن طلاق مقرر داشته است. که از جمله ی این قواعد فقهی و حقوقی می توان رجوع به حکمیت و داوری قبل از طلاق اشاره نمود که نص صریح در این مورد موجود می باشد؛

 خداوند متعال در سوره نساء آیه 35 می فرمایند:

    «وَإنّ خفتُم شقاق بینهِما فَابَعثِوا حَکماً مِن أهلِهِ وحَکَما من اهلهاأن یِریدا إِصلاحاً یوَفقِ اللهُ بینهُما أنَّ اللهَ کانَ علیماً خَبیراً»

    «و اگر از جدایی میان آندو (زن و شوهر) بیم دارید پس داوری از خانواده ی آن (شوهر، و داوری از زن) تعیین کنید. اگر سر سازگاری دارند، میان آن دو سازگاری خواهد داد. آری! خدا دانای آگاه است. »

    با این که طلاق باید درحضور دو شاهد عادل انجام گیرد و همچنین زن باید در طهر غیر مواقعه باشد، و نیز مرد حق ندارد در عدهّ طلاق رجعی زن را از محل سکونت او بیرون نماید که باعث می شود مرد زودتر رجوع نماید. روشن است که این قواعد و مقررات و سایر قوانینی که ذکر نکردیم طلاق را محدود می کند، لیکن آنچه در جوامع اسلامی بیشتر مانع طلاق می شود، مبانی اعتقادی و مذهبی درآنها نیرومند است طلاق را بسیار زشت می پندارند بلکه به این پدیده به عنوان یک فاجعه نگاه می کنند؛ و کمتربه پذیرش آن تن می دهند.

    لذا با توجه به مطالب ذکر شده و آن چه در قوانین و مقررات و مذاهب و کشورهای مختلف و گوناگون دیده می شود در مورد انحلال و جدایی زن و شوهر به وسیله طلاق حداقل پنج نظریه متفاوت وجود دارد که عبارتند از :

1-عدم انحلال نکاح، مگر با فوت یکی از زوجین.

2-انحلال نکاح و ازدواج به وسیله شوهر در موارد معین و مشخص.

3-طلاق به درخواست هریک اززن وشوهردرمواردمعینه وبوسیله دادگاه.

4-طلاق به اراده ی شوهربدون هیچ علت موجهی.

5-طلاق به اراده هریک از زن وشوهر بدون هیچ علت موجهی.(امامی ، 1382،5/3)

 

بخش چهارم: ارکان طلاق

       طلاق دارای چهار رکن است که عبارتند از: مرد طلاق دهنده، زن طلاق داده شده، صیغه طلاق و شاهد بودن دو مرد عادل.

 رکن اول : مطلق (طلاق دهنده)

 طلاق دهنده باید عاقل، بالغ، مختار و قادر باشد.

شرط اول :بلوغ

      منظور از بلوغ رسیدن به سنی است که شخص نفع و ضرر خود را تشخیص دهد و از منافع خود دفاع نماید، که این سن طبق شرع مقدس پانزده سال تمام قمری معادل چهارده سال و هفت ماه شمسی می باشد ولی از نظر قانون و حقوق مدنی سن بلوغ هجده سال تمام است، زیرا ماده 1209 قانونی مدنی می گوید «هر کس که دارای هجده سال تمام نباشد درحکم غیر رشید است، معذلک در صورتی که بعد از پانزده سال تمام رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیمومیت خارج می شود. »(محمدی،1390،480 )

      بنا براین کسی که کمتراز هجده سال تمام دارد و حکم رشد او صادر نشده باشد، صغیر است و طلاق دهنده با چنین اوصافی هر چند ممیز باشد طلاقش صحیح نیست و با توجه به این طلاق دهنده باید بالغ باشد، اجازه ولی یا قیم نمی تواند رفع نقص آن را بنماید، همچنان که آنان نمی توانند به عنوان ولایت یا قیمومیت زن صغیر را طلاق دهند بر خلاف آن چه در معاملات است زیرا صغیر ممیز با اجازاه ولی یا قیم می تواند معامله نماید.(امامی،1382،5/7)

     شوهر پس از هجده سال تمام گرچه سفیه هم باشد می تواند زن خود را طلاق دهد زیرا ماده 1136 قانون مدنی، رشد از شرایط صحت طلاق به شمار نیاورده است و طبق صریح ماده 1207 قانون مدنی غیر رشید فقط از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع است و با توجه به این که طلاق دادن موجب تصرف در اموال و حقوق مالی نیست پس سفیه می تواند زن خود را طلاق دهد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

پایان نامه تبیین دیدگاه فقه امامیه درباره اختیار طلاق

تاریخچه طلاق

     در این قسمت به تاریخچه طلاق در اقوام مختلف خواهیم پرداخت تا روشن شود که آیا اولاً : در سایر ملل و نحل طلاق بوده است یا نه و ثانیاً : اختیار طلاق به دست مرد بوده یا در اختیار زن، و یا اینکه قاضی طلاق را جاری می‌کند.

 در تمدن سومری‌ها :

     طلاق مطلقاً بدست مرد بود و اگر زن خواهان رهایی از پیمان زنا شویی می شد او را به مجازات های سنگینی از جمله غرق شدن در آب محکوم می‌کردند.

در تمدن یونانی:

     مرد حق داشت هر وقت که بخواهد زن را طلاق بدهد (صفایی و امامی،1382،1/225 )

در تمدن هندی ها :

    طلاق سه مرحله را گذرانده است.

   مرحله اول : پیمان زنا شویی بصورت جمعی برگزار می شده و در این صورت اصلاً طلاق مطرح نبوده چون مر بوط به فرد خاصی نبوده که دیگری را رها کند.

   مرحله دوم : در عصر مادر سالاری دربین هندی هاحق طلاق دردست مادربود.

   مرحله سوم :درزمان پدرسالاری، فقط زمانی زن طلاق داده می شود که خیانت همسر ثابت می شد. (صفایی و امامی، 1382،1/225 )

 دین یهود

    در شریعت یهود بحث به گونه دیگری است «مذهب یهود و همچنین عادات ژرمن بر آن بوده که شوهر می تواند زن خود را بدون وجود هیچ موجبی و بدون آنکه زن موافقت داشته باشد طلاق دهد». ( امامی،1382،2/5)

    همانطوری که ذکر شد یهودیان طلاق را جایز دانسته و اختیار طلاق هم به دست مرد بوده است و رضایت زن در امر طلاق مورد توجه قرار نمی گیرد، به محض اینکه مرد از زنش ناراضی بشود نیت طلاق کند زن طلاق داده شده محسوب می شود، و اصلاً نیازی به اثبات نیست گرچه در این شریعت سفارش شده که کمتر زنانشان را طلاق بدهند.

 حقوق کلیسا:

    در اوایل امر کلیسای کاتولیک با طلاق مخالف می‌بود مبنای نظریه مزبور حضرت مسیح می‌باشد که موجب اختلاف شدیدی بین طرفداران انجیلی گردیده است. به نظر سنت ماتیو st matieu طلاق ممنوع بوده مگر در مورد زنای محصنه که اجازه داده شده است. (امامی، 1366،1)

    قرون متمادی بسیاری از روسای کلیساها طلاق را فقط در مورد زنای محصنه از سوی زن اجازه می‌دادند لذا تا زمانی که قدرت در دست کلیساها بود به شدت با طلاق مبارزه کرده و با آن مخالفت می‌نمودند، ولی درقرن شانزدهم میلادی طرفداران طلاق زیاد شدند و در کشور های پروتستان اجازه داده شد و موارد جواز آن چندان توسعه یافت که از گفتار انجیل هم تجاوز نمود و دیگر انحصار به مورد زنای محصنه نداشت. (امامی، 2،1366).

    البته ناگفته نماند در کشورهای مسیحی نشین که طلاق را اجازه نمی دادند، به ظاهر زن و شوهر بودند و درعمل هر یک برای خودش همسر دیگری انتخاب می کردند.

حقوق فرانسه:

   «فرانسه بوسیله قانون 20 سپتامبر 1792 میلادی با یک تسهیلاتی طلاق اجازه داده شد و با تغییرات مکرری که به تدریج در آن پیدا شد بالاخره قانونی در دوم آوریل 1941 م. گذشت و بوسلیه اردنانس 12 آوریل 1945 قسمتی از آن الغاء گردید.» (امامی،2،1366).

   با توجه به اینکه کشور فرانسه هم تحت تأثیر کلیساها بوده است تلاش فراوانی کردند که طلاق را درآن کشور قانونی نمایند و حتی قانون هم تصویب شد ولی بافشار وارد کردن کلیسا توسط اردنانس قسمت مهم این قانون لغو گردید.

   حقوق ایتالیا:

    طلاق قبل از سال 1970 موجود ولی بعداًدراثر قدرت کلیساممنوع شد. در سال 1865 م. حقوقدانان کوشش نمودند که طلاق را برقرار کنند، ولی موفق نشدند. ماده 148 قانون مدنی ایتالیا تصریح می نماید که نکاح منحل نمی گردد مگر بوسیله فوت یکی از زوجین. (امامی،3،1366)

با توجه به قدرت و نفوذ غیر قابل انکار کلیسا در ایتالیا و تأثیر فراوان کشیش ها بر قانون مدنی آن کشور طلاق مطلقاً ممنوع است.

حقوق اسپانیا :

    «طلاق را قبلاً درموارد مختلف اجازه داده بود و در سال 1930 م آن را الغاء نمود. (امامی،1366،3)»

   اسپانیا یا همان اندلس، قبلاً با توجه احکام و مبانی اسلامی طلاق در جریان بود ولی پس از شکست مسلمانان و تسلط کامل مسیحیت بر این کشور به تبعیت از کشورهای مسیحی طلاق هم ممنوع گردید از معدود کشورهایی که طلاق مطلقاً ممنوع است کشور اسپانیا است.

حقوق آلمان :

   «قانون مدنی آلمان در ماده 1564-1585 اجازه طلاق داده است و قانون ششم ژوئیه 1938 تغییراتی در قانون مدنی 1910 آلمان داد.» (امامی، 1366،3)

    بایداقرارنمودکه هرکدام ازکشورهای اروپایی که با کشورهای اسلامی مراوده وداد و ستد بیشتری داشتند حقوق و قانون مدنی آنها هم تحت تأثیر حقوق و قوانین پیشرفته اسلام که متناسب با فطرت انسان می باشد قرار گرفته اند که این امر به وضوح در قانون مدنی آلمان نمایان است.

حقوق انگلستان :

   «بوسیله قانون سی ام ژوئیه 1937 میلادی سه موردبر جواز طلاق به سبب زنای محصنه افزوده شد.» (امامی، 1366،4)

حقوق شوروی سابق:

«طلاق را با ارده هر یک از زن و شوهر اجازه داده است.» (امامی، 1366،4)

اسلام :

    از آنجا که اسلام پیوند زنا شویی را امری مقدس و ضروری برای آرامش روح و جسم بشر می داند. بی تردید طلاق را امری ناپسند و مبغوض می داند که این امر در روایات زیادی آمده است.

   در بعضی از این روایات ممنوعیت و یا حرمت طلاق استشمام می شود که در ذیل به چند نمونه از این روایات اشاره می کنیم.

  1-از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمودند : «ان الله عزوجل یحب البیت الذی فیه العرس و یبعض البیت الذی فیه الطلاق و ما من شیء أبغض ألی الله عز و جل من الطلاق»

   «خداوند خانه ای را که در آن عروسی است دوست می دارد ولی خانه ای را که طلاق در آن واقع می شود را دشمن می دارد، و هیچ چیز نزد خدا مبغوض تر از طلاق نیست.»(حر عاملی، 267،1409 )

    در این روایت به وضوح می بینیم که خداوند ایجاد پیوند بین زن و مرد را به وسیله عروسی ، دوست دارد و همان اندازه از جدایی بین آنها بوسیله طلاق ، خشمگین می شود.

    2- از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمود : «در بین حلالهای خداوند هیچ چیز در نزد خداوند مبغوض تر از طلاق نیست؛ و خداوند افرادی را که سریع طلاق می دهند و باز نکاح می کنند دشمن می دارد.»

   3- پیامبرگرامی اسلام فرمودند : « ایها امرأه سألت زوجها الطلاق من غیر بأس لم ترح رائحه الجنه.»

   «هر زنی که بدون جهت از شوهرش طلاق بخواهد بوی بهشت به مشامش نمی رسد» (طوسی، 1378، 5/2)

   4- به پیامبر اکرم (ص) خبر رسید که ابوایوب می خواهد زنش را طلاق دهد فرمودند : طلاق دادن ام ایوب گناه است. (کلینی، 1407، 6/55 ).

    آن چه از این حدیث شریف می توان بر داشت نمود آن است که گاهی ممکن است طلاق، امری حلال ومنطبق باموازین شرع مقدس نباشد؛ زیرا چیزی که حلال است، نمی تواند گناه باشد ولو این که حلال منفور باشد؛ گناهی ندارد و اگر گفته شود که : چیزی که گناه دارد دلیل بر این است که حلال نیست آخر چگونه می شود پذیرفت که مردی بدون هیچ دلیل منطقی و موجهی و صرفاً به خاطر هوا و هوس، و تنوع طلبی، زن و فرزند خود را سر گردان نماید و فقط به دنبال هواهای نفسانی خودش باشد و درعین حال لکه ی گناهی بر دامنش ننشیند!؟

   5- امام صادق (ع) می فرمایند : «سَمعتُ أبی ع یَقُولُ أنَّ اللهَ عَزَّو جَلَّ یُبغضُ کُلفَّ مِطلاقٍ ذواق.»

    «از پدرم شنیدم که فرمود : خداوند عزوجل هر آینه مبغوض می دارد هر کسی که بدون علت و سریع طلاق می دهد.»(کلینی، 1407،55)

    امام علی (ع) می فرمایند:هر زنی که بدون داشتن علت موجهی ازشوهرش طلاق بخواهدبوی بهشت به مشامش نمی رسد. (حلی،1407،445)

    از این روایت این چنین برداشت می شود که اگر زن هم بدون دلیل موجه تقاضای طلاق نماید باز مذموم و ناپسند است و در این امر فرقی بین زن و مرد وجود ندارد.

    6-درکتاب فروع کافی از امام باقر (ع) نقل شده است که فرمودند : پیامبر خدا بر مردی گذشت و از او پرسید با زنت چه کردی؟

گفت : او را طلاق دادم.

فرمود:آیاکاربدی ازاودیدی؟

گفت:نه کاربدی هم ازاو ندیدم

 قضیه گذشت وآن مردباردیگرازدواج کرد. پیامبرگرامی اسلام (ص) ازاو پرسید:زن دیگری گرفتی؟

گفت : بله

پس از چندی که باز به او رسید پرسید با این زن چکار کردی؟

گفت : طلاقش دادم.

فرمود:کار بدی از او دیدی؟

 گفت : نه کار بدی هم از اوندیدیم

این قضیه نیز گذشت و آن مرد برای بار سوم ازدواج کرد.

پیغمبر (ص) از او پرسید : باز زن گرفتی؟

گفت : بلی یا رسول الله (ص).

مدتی گذشت و پیغمبر اکرم (ص) به او رسید و پرسید: با این زن چه کردی؟

گفت این را هم طلاق دادم.

پیامبر الهی فرمودند: از او بدی دیدی؟

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

پایان نامه آثار مثبت و منفي برنامه ريزي در جهت مقابله با اثرات منفي احتمالي الحاق

– معاهده قانون حفاظت از نشان هاي تجاري :[1] اين معاهده در سال 1994 تاكنون به تصويب و در حال اجرا مي باشد.

11 – معاهده ليسبون :[2] حق استفاده از القاب مشخص كننده كشور محل ساخت يك كالا ، براي صنايع مستقر در آن كشور از نظر جغرافيايي را به رسميت شناخته و در سال 1958 به تصويب رسيده است . اين معاهده سپس در سال 1967 در استكهلم مورد تجديد نظر و در سال 1979 نيز مجدداٌ اصلاح گرديد .

12 – معاهده لوكارنو :[3] اين معاهده طبقه بندي طراحي هاي صنعتي را تحت حمايت قرار داده و در سال 1968 به تصويب رسيده است ؛ اما نسخه هاي جديدتري از اين طبقه بندي به جامعه صنعتي كشور ارائه گرديده است . « دبيرخانه وايپو در اجراي موافقت نامه لاهه در باره سپرده گذاري بين المللي طرحهاي صنعتي و اداره طرحهاي نيلوكس نيز از اين طبقه بندي استفاده مي نمايند .» [4]

 13 –  معاهده نيس :[5]  معاهده فوق شامل طبقه بندي كالاها و خدمات براي سهولت در ثبت علائم تجاري و خدماتي مي باشد . هر عضو در هنگام ثبت علائم تجاري بايد شماره طبقه كالا را بيان كند . اين معاهده در سال 1957 به تصويب رسيده است . در طبقه بندي اوليه 34 طبقه براي كالا و 8 طبقه براي خدمات پيش بيني شده است . اين معاهده در سالهاي 1976 استكهلم و 1977 در ژنو مورد بازنگري قرار گرفته و در سال 1979 اصلاحاتي را پذيرفت .

14 – معاهده استراسبورگ :[6] شامل طبقه بندي بين المللي حقوق ثبت انحصاري مي گردد و در سال 1971 به تصويب رسيده است .

15 – معاهده وين :[7]  طبقه بندي عناصر مشخصه ي مارك ها از وظائف اين معاهده به شمار مي رود و از سال 1973 در حال اجرا است .

16 – معاهده ژنو:[8] معاهده مذکور با یک مقدمه و هفده بند در بیست آوریل 1989 در شهر ژنو به تصویب رسید . هدف این معاهده مقابله با سرقت آثار سمعی و بصری ومحتویات آن و ایجاد امنیت قانونی درتبادل آثار سمعی و بصری در عرصه بین المللی است که زمینه گشترش تبادلات بین المللی آثار سمعی و بصری و افزایش خلق آثار سمعی و بصری را فراهم        می آورد.

بدین منظور معاهده اتحادیه ای را تحت عنوان اتحادیه ثبت بین المللی آثار سمعی و بصری پیش بینی کرده است و ایجاد بایگانی بین المللی آثار سمعی و بصری را به منظور ثبت       بین المللی مقرر داشته است .این بایگانی بعنوان شعبه اجرایی سازمان جهانی مالکیت فکری در کشور اطریش تا زمانی که معاهده مربوط به مقر این بایگانی بین سازمان جهانی مالکیت فکری و کشور اطریش مجری است مستقر است ودر غیر اینصورت به شهر ژنو منتقل می گردد .

17 – معاهده واشنگتن : هدف از اين معاهده حفاظت از دانش فني مدارهاي متمركز مي باشد.

18 – معاهده كپي رايت سازمان جهاني مالكيت فكري :[9] مطابق اين معاهده حفاظت از مالكيت فكري آثار رايانه اي بايد مطابق مفاد كنوانسيون هاي پاريس و برن رعايت شود . اين معاهده در سال 1996 به تصويب رسيده است .

19 – معاهده جهاني حفاظت از حقوق ثبت انواع گياهان .[10] مجمع بین المللی برای حفاظت از انواع جدید گیاهان) ، یك سیستم بین المللی تصدیق مالكیت معنوی را برای حفاظت از انواع جدید گیاهان پایه گذاری كرد. مجمع ، قوه ابتكار و خلاقیت پرورش دهندگان انواع جدید گیاهان را تشویق و ترغیب می كند. هر كس كه یك نوع جدید از گیاهانی را كه مقاوم در برابر بیماری، خشكسالی و بردبار در برابر سرما است، یا بسیار زیبا و چشم نواز است پرورش دهد كمتر از كسی كه موتور اتومبیل می سازد یا یك داروی پزشكی جدید درست می كند، مخترع نیست. تنها تفاوت این است كه پرورش دهندگان گیاه با موجودات زنده به جای مواد بیجان سرو كار دارند.  

20 – پيمان نامه حفاظت از آثار نمايشي و فونوگرام وايپو.[11]

همانطور كه پيش تر نيز بيان شد دو كنوانسيون پاريس و برن در حمايت از آفرينش هاي فكري پا به عرصه ظهور گذاشتند و در سال 1970 اين سازمان توسعه يافته و با روزآمد شدن با نام وايپو آغاز بكار نمود و در سال 1974 اين سازمان يكي از آژانس هاي وابسته سازمان ملل شناخته شد . جان كلام در اين كه مي توان موافقت نامه تريپس را به عنوان نقطه تلاقي اسناد گوناگون مالكيت فكري دانست ؛ زيرا اين موافقت نامه در قسمت هاي مختلف از اسناد قبلي خود الهام گرفته است .

گفتار دوم : تاريخچه مالكيت فكري در ايران

اولين قانون وضع شده در ايران در حوزه مالكيت فكري با تصويب قانون ثبت علائم و اختراعات بود كه در 9 فروردين ماه 1304 شروع گرديد و اين حركتي است به سوي قانون مند نمودن مالكيت فكري در ايران . اما اين قانون با توجه سرائط و احتياجات زماني نياز به اصلاحاتي داشت كه اين اصلاحات در 29 تيرماه 1310 از تصويب مجلس شوراي ملّي گذشت و اين قانون نهائي شد و تاكنون در حوزه مالكيت صنعتي جاري مي باشد . اولين قانوني كه در حوزه مالكيت ادبي و هنري به تصويب رسيد ، پنج ماده 245 الي 249 قانون جزا ، مصوب 1310 مي باشد . اين مواد برگرفته از مواد 425 الي 429 قانون جزاي فرانسه        مي باشد . اما به جز قوانين فوق چندين معاهده بين ايران و كشورهاي اروپايي منعقد شده است كه در اين معاهدات به تعهدات كشورها واتباع آنها در حوزه مالكيت فكري اشاره شده است .[12] در تاريخ 3/2/1328 هيئت وزيران آئين نامه نصب و ثبت اجباري علائم صنعتي براي اجناس داروئي و خوراكي و بهداشتي را به پيشنهاد وزارت دادگستري و موافقت وزارت خانه هاي بهداري و اقتصاد به تصويب و ابلاغ نمود . در خرداد ماه 1338 قانون مربوط به مقررات پزشكي و دارويي و مواد خوراكي و آشاميدني از مجلس گذشت و اصلاحات بعدي آن در سال 1367 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد . ماده 13 اين قانون در مورد ثبت اسامي و علائم تجاري و صنعتي در يك ماده و چهار تبصره به بيان فوق مي پردازد . در سال 1334 طرحي در 9 ماده و دو تبصره به مجلس شوراي ملّي تقديم شد اما اين طرح در كميسيون مربوطه مسكوت ماند . در سال 1336 دولت لايحه اي موسوم به تأليف و ترجمه مشتمل بر 16 ماده و سه تبصره به مجلس سنا تسليم نود كه اين بار نيز بي نتيجه ماند . در 10/12/1337 مجلس طي ماده واحده اي اجازه الحاق دولت را به اتحاديه عمومي بين المللي موسوم به پاريس براي حمايت از مالكيت صنعتي و تجاري و كشاورزي را تصويب نمود . در پي همين تلاش ها در سال 1346 ، وزارت فرهنگ و هنر لايحه اي در حمايت از « حقوق مولّفان و مصنّفان و هنرمندان » را تهيه و در آبان ماه 1347 تقديم مجلس نمود . اين لايحه مشتمل بر 33 ماده و سه تبصره بود كه به پيشنهاد مرحوم احمد شاملو با اين نام پيشنهاد شد . اين قانون نيز برگرفته از قانون 83 ماده اي سال 1957 فرانسه و قانون نمونه يونسكو و سازمان جهاني مالكيت فكري مي باشد . اين قانون در سال 1348 به تصويب مجلس رسيد و آئين نامه اجرائي آن در دي ماه 1350 از تصويب دولت گذشت . پس از انقلاب اسلامي ايران نيز مجلس شوراي اسلامي و دولت ، قوانين ولوايح متعددي را به تصويب گذرانده اند كه ذيلاٌ به نام و تاريخ تصويب آنها اشاره خواهد شد :

1 – قانون حمايت از پديدآورندگان نرم افزارهاي رايانه اي در 4/10/1379

2 – قانون ثبت ارقام گياهي و كنترل بذر و نهال 29/4/1382

3 – قانون تجارت الكترونيك 17/101382

4 – قانون حمايت از نشانه هاي جغرافيايي 7/11/1383

5 – قانون ثبت اختراعات ، طرحهاي صنعتي و علائم تجاري 7/8/1386 و آئين نامه اجرائي در تاريخ 1/11/1387 نهائي شد .

6 –  قانون الحاق دولت ايران به كنوانسيون تاسيس سازمان جهاني مالكيت فكري ( وايپو ) در 4/7/1380 

مبحث دوم : تاريخچه موافقت نامه تريپس

در اواخر قرن هيجدهم و اوائل قرن نوزده ، صاحبان آفرينش هاي فكري و هنري بيش از پيش نگران سرقت آثار و نوآوري هاي فكري و ادبي خود بودند و تلاهايي را در جوامع  بين المللي آغاز نموده تا قوانين و مقرّراتي را بوجود بياورند تا از سوء استفاده و سرقت آثار خويش به طور جدّ جلوگيري نمايند . عدم استقبال از نمايشگاه اختراعات وين در سال 1874 توسط مخترعان و اعتراض آنها مبني بر عدم وجود حمايت هاي بين المللي ، دولت اتريش را بر آن داشت تا از دولت ها درخواست نمايد به توافقات مهم بين المللي در حمايت از اختراع و مخترع بوجود بياورند و اين پيشنهاد منجر به تشكيل دو جلسه در سال هاي 1880 و 1883 شد كه در سال 1383 منجر به معاهدهايي گرديد كه امروز به كنوانسيون پاريس در حمايت از اختراعات ، طرح هاي صنعتي ، علائم تجاري ، طراحي مدل كالاها و … مشهور مي باشد . براي انجام وظايف اين كنوانسيون كه در ابعاد مديريتي مانند برگزاري و سازماندهي نشست ها و همايش هاي اعضا مي باشد دفتري تاسيس شد . سه سال بعد (1886 ) ، معاهده برن در حمايت از آثار ادبي و هنري در مقابل نسخه برداري جهاني به تصويب رسيد . وظيفه اين معاهده محافظت از آثار ادبي و حقوق مردم كشورها در باره آثار توليدي شان است . براي اجراي اين معاهده نيز دفتري جهاني در شهر برن تاسيس شد . و در سال 1967 كنوانسيوني تحت عنوان سازمان جهاني دارائي فكري در استكهلم براي هماهنگي اين دو بوجود آمد . در سال 1984 دفاتر كنوانسيون پاريس و معاهده برن در يكديگر ادغام شدند و دفتر اتحاديه جهاني حفاظت از مالكيت فكري (B.I.R.P.I )[13] را به وجود آوردند . با اهميت تر شدن مالكيت فكري ، ساختار و شكل سازماني مرتبط با آن هم توسعه يافته و منجر به تغييرات اصولي گرديد . در سال 1960 هر دو دفتر فوق به ژنو منتقل شد تا به دفتر سازمان ملل متحد و سازمان هاي وابسته مستقر در ژنو نزديكتر گردد . در سال 1970 دفتر حفاظت از مالكيت فكري به سازمان جهاني مالكيت فكري  (WIPO) تصويب شد و تغييرات اساسي فراواني در آن انجام شد . ويپو در سال 1974 به يكي از موسسات تخصصي سازمان ملل تبديل شد . اين سازمان در تلاش است كه قوانين كشورهاي مختلف را در زمينه مالكيت فكري هماهنگ نموده و كمك هاي فني و حقوقي مختلفي را به كشورهاي عضو ارائه نمايد . اما عليرغم اينكه دوائر هر دو كنوانسيون پاريس و برن در هم ادغام شده بودند اما كشورها مي توانستند بصورت مستقل از سازمان جديد ( وايپو ) تحت يكي از دوائر بصورت قانوني كار نمايند . با اينكه اكثر كشورهاي جهان به وايپو پيوسته اند اما كشورهاي در حال توسعه و كمتر توسعه يافته ، قوانين حاكم بر مالكيت فكري را رعايت ننموده و پاي بند به منشور موافقت نامه هاي ياد شده در وايپو نبودند . بدنبال مذاكرات موافقت نامه عمومي راجع به تعرفه و تجارت (گات) در توكيو ، امريكا ، به دليل اين كه با تقليد و سوء استفاده گسترده و غير مجاز محصولات و علائم تجاري كشورش مواجه گرديده و هيچ گونه راه حل موثري را در موافقت نامه هاي پيشين راجع به تعرفه و تجارت (گات) پيدا نكرده بود و در خصوص مالكيت فكري هيچ گونه مقرراتي در گات وجود نداشت ، پيشنهاداتي را در خصوص حمايت بين المللي از مالكيت فكري در گفتگوهايي كه با كشورهاي مختلف بصورت دوجانبه[14] آغاز كرد و اين تلاشهاي دو جانبه موفقيت چنداني حاصل نگرديد . دور بعدي مذاكرات بصورت چندجانبه [15]صورت پذيرفت يكي از مراكزي كه ديدگاه هاي امريكا در آن مطرح شد جلسات گات بود كه با مخالفت شديد كشورهايي مانند هند و برزيل روبرو شد . اين كشورها معتقد بودند كه موافقت نامه هاي گات شامل حقوق مالكيت فكري كه ناشي از فعاليت هاي فكري در زمينه هاي علمي ، ادبي ، هنري و صنعتي نمي گردد . با رايزني هاي متعدد و گسترده امريكا و همراهي تعدادي ديگر از كشورهاي همسو و هم فكر از جمله آلمان و ژاپن در دور اروگوئه[16] در 15 دسامبر 1993 در دستور كار وزراي شركت كننده قرار گرفت        

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید