پایان نامه حقوق با موضوع قلمرو حمایت کیفری از حقوق استخدامی

قلمرو حمایت کیفری از حقوق استخدامی

مصادیق و قلمرو حمایت کیفری از حقوق استخدامی در قوانین و مقررات افغانستان، یکی از مباحث اصلی این تحقیق می باشد. در قوانین و مقررات افغانستان حمایت کیفری و غیر کیفری از حقوق استخدامی وجود دارد. اما مسلم است که حمایت کیفری قوی ترین نوع حمایت حقوقی محسوب می شود. اما اینکه حمایت حقوق کیفری چقدر صریح و قاطع است و برای مردم استفاده از مزایای این حمایت به چه میزان می تواند سهل و ساده باشد، موضوع قابل بحث می باشد. در این مبحث به قلمرو حمایت کیفری در مراحل متفاوت استخدامی پرداخته می شود.

آدرس سایت برای متن کامل پایان نامه ها

 

گفتار اول- حمایت در مرحله استخدام

یکی از مراحل اصلی که می تواند نقش بسیار بارزی در تامین عدالت استخدامی داشته باشد، حمایت از استخدام شونده در آغازین مراحل استخدام می باشد. زمانی که در مراحل ابتدایی استخدام و شروع رقابت های استخدامی، فرد از حمایت قانونی و به خصوص قانون کیفری برخوردار باشد، زمینه برای تامین عدالت استخدام می تواند مهیا باشد. از این رو است که حمایت کیفری از حقوق استخدامی در مرحله استخدام از اهمیت بسیاری برخوردار می باشد.

الف- اصل تساوی در دستیابی به فرصت های شغلی

اولین حق استخدامی برای کسی که در رقابت های استخدامی پای می گذارد، این است که فرصت برابر برای رقابت برای وی وجود داشته باشد. یعنی در پروسه استخدامی رجحان وجود نداشته باشد. این حق در ماده های ۱۷ و ۲۸ قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده ۲۷۰ قانون جزا، ماده ۱۱ قانون جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی و ماده سوم قانون مبارزه علیه ارتشا و فساد اداری مورد تصریح قرار گرفته است.[۱]

همچنین یکی از حقوق استخدامی مربوط به مرحله استخدام، حق استخدام مجدد است که در ماده بیست و هفتم قانون کار مورد تصریح قرار گفته است. در این ماده آمده است که اگر چنانچه اداره ای به خاطر حوادث غیر مترقبه فعالیت هایش متوقف و کارمندانش بیکار گردد، این اداره در صورتی که به فعالیت مجدد شروع کند، مکلف است که کارکنان دارای سابقه کاری را در واحد های مربوطه اش مجددا استخدام نماید.[۲] به رسمیت شناختن حق استخدام مجدد هم برای کارمند منفعت دارد و هم برای اداره. برای کارمند از این جهت مفیدیت دارد که باعث می گردد وی از بیکاری نجات پیدا کند و برای اداره از این جهت سودمند است که وی می تواند دوباره نیروهای کاری دارای تجربه کاری خویش را به دست بیاورد.

عدم تبعیض در استخدام که ضرورت مهیا کردن فرصت های شغلی برابر می باشد، در بند دوم ماده دوم قانون کارکنان خدمات ملکی نیز مورد تصریح قرار گرفته است. در بند دوم ماده دوم قانون کارکنان خدمات ملکی، استخدام کارکنان بر اساس عدم تبعیض یکی از اهداف تصویب و تنظیم این قانون عنوان شده است. درج عدم تبعیض به عنوان هدف در تصویب یک قانون نشان دهنده اهمیت آن مساله می باشد. یعنی این قانون برای این تصویب شده است که برای دستیابی به آن هدف مبارزsه کند و عدم تبعیض به عنوان یکی از هدف های تصویب قانون کارکنان خدمات ملکی درج شده است. عدم جواز تبعیض و ممنوعیت آن در استخدام در بند دوم ماده دهم قانون کارکنان خدمات ملکی نیز مورد تصریح و تاکید قرار گرفته و قانون تاکید کرده است که هیچ گونه تبعیض بر اساس جنسیت، قومیت، مذهب و معلولیت جسمانی در استخدام مجاز نمی باشد. در این ماده بر ممنوعیت استخدام بر اساس تبعیض تصریح شده و این خود یکی از مصرح ترین حمایت هایی است که از استخدام شونده در مرحله رقابت های استخدامی از سوی قانون صورت گرفته است.

استخدام مامورین خدمات ملکی بر اساس اهلیت و شایستگی به عنوان یک هدف در بند سوم ماده دوم قانون خدمات ملکی نیز ذکر شده است. هدف قرار دادن استخدام مامورین به اساس اهلیت و لیاقت و شایستگی اهمیت تمرکز روی این مساله را نشان می دهد. وقتی اهلیت و شایستگی و لیاقت ملاک استخدام باشد، به خودی خود حمایت از حقوق استخدامی افراد در هنگام استخدام به حساب می آید. زیرا در صورت استخدام بر اساس اهلیت، هیچ کسی حقش ضایع نمی شود.

یکی از موارد حمایت از حقوق استخدامی در هنگام رقابت استخدامی، تسهیل امور مربوط به استخدام است که در ماده دوم اساسات استخدام طرز العمل استخدام کارکنان خدمات ملکی مورد بحث قرار گرفته است. در این ماده گفته شده است که بست های خالی که از طریق رقابت آزاد احراز می شود، باید اعلان گردد و لایحه وظایف و شرایط استخدام مربوط به همان بست نیز باید در اعلان ذکر شود. اعلان بست خالی و درج لایحه وظایف و شرایط استخدام آن بست یکی از تسهیلات مربوط به استخدام می باشد که به رقابت کننده برای استخدام کمک می کند تا با آگاهی و معلومات مناسبی وارد رقابت های استخدامی شود.

یکی از موارد حمایت قانونی در مرحله استخدام، نظارت بر عادلانه بودن شارت لیست است که می تواند از حق استخدامی و برابر بودن استخدام کنندگان در برخورداری از حق برابر با یکدیگر حمایت کند. این امر به عنوان یک مسوولیت به نظارت کننده تعیینات که از سوی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی تعیین می شود واگذار شده است. در ماده ششم طرز العمل نظارت از مراحل تعیینات کارکنان خدمات ملکی تصریح شده است که نظارت کننده تعیینات باید از قانونی بودن اجرایات مربوط به شارت لیست نظارت کرده و از قضاوت عادلانه، عدم جانبداری و رعایت شدن معیارهای قانونی در جریان شارت لیست داو طلبان به رقابت استخدامی مطمین شود.[۳] یکی دیگر از موارد حمایتی در این مرحله برابر بودن سوالات در مصاحبه، راحت بودن محل مصاحبه و برخورد مناسب با مصاحبه شوندگان است که در ماده هشتم این طرز العمل مورد تصریح قرار گرفته است.

ب- اصل دفاع از حقوق استخدامی

اصل دفاع از حقوق استخدامی یکی از حقوق استخدامی است که استخدام شونده باید هم در جریان شروع رقابت های استخدامی و هم در طول دوران خدمت از آن برخوردار باشد. البته این حق باید برای دوره بعد از خدمت نیز برای فرد محفوظ باشد. موجودیت این حق می تواند باعث زمینه سازی مقابله فرد در مرحله استخدام، در مرحله خدمت و در مرحله تقاعد با بی عدالتی و قانون شکنی شود.

این اصل به عنوان یکی از حقوق استخدامی در قوانین و مقررات افغانستان نیز مورد حمایت قرار گرفته است. یکی از مصداق های برخورداری از اصل دفاع از حقوق استخدامی، حق شکایت می باشد که در بند هشتم ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی مورد تصریق قرار گرفته است. در این بند آمده است که حق شکایت از عدم مصوونیت از هر نوع تبعیض بر اساس جنسیت، قومیت، موقف اجتماعی، مذهبی، سیاسی و حالت مدنی از جانب آمرین و یا همکاران در محل کار یکی از حقوق و امتیازاتی است که مامور و کارکن قراردادی اداره دولتی از آن برخوردار می باشد.[۴] یک کارمند اداری بر اساس قانون کارکنان خدمات ملکی حق دارد که از حق کار برخوردار بوده و بدون موجب قانونی از حق کار محروم نگردد. کارمند همچنین حق دارد که کرامت انسانی اش حفظ شود و از آزار و اذیت جسمانی و یا اخلاقی و روانی مصوون باشد. همچنین کارمند حق دارد که در محل کار محیط مناسب و مصوون داشته باشد. حق شکایت برای کارمند باعث می شود که وی بتواند در صورت مهیا نبودن این حقوق و یا تضییع این حقوق به مراجع مسوول شکایت کرده و نسبت به محرومیت خود از حقوقی که در بالا ذکر گردید، دادخواهی نماید.

حق شکایت به عنوان یکی از حقوق استخدامی در ماده بیست و هشتم قانون کارکنان خدمات ملکی نیز مورد تصریح قرار گرفته است. در جزء دوم بند اول این ماده حق شکایت برای مرحله ورود به رقابت استخدامی مورد اشاره قرار گرفته و گفته شده است که داو طلب مقرری در ادارات خدمات ملکی حق دارد که از برخورد تبعیض آمیز و غیر عادلانه از طرف بورد تعیینات خدمات ملکی و یا کمیته های تعیینات و سایر اداره های منابع بشری در وزارت خانه ها و ادارات دولتی شکایت نمایند.[۵] همچنین در جزء ششم بند اول از ماده بیست و هشتم قانون کارکنان خدمات ملکی، حق شکایت برای کارمند در حال کار یا در حال خدمت به رسمیت شناخته شده و قانون تصریح کرده است که کارمند می تواند و حق دارد که از برخورد غیر عادلانه و تبعیض آمیز از طرف آمر و یا همکارانش در محل کار شکایت نماید.

یکی از مصادیق حمایت قانونی از حقوق استخدامی به خصوص در بخش اصل دفاع از حقوق استخدامی، مسوول شناخته شدن یک نهاد برای رسیدگی به شکایت های مربوط به استخدامی در تشکیلات کمیسیون مستقل اصلاحات و خدمات اداری است. در قانون خدمات ملکی که صلاحیت و مسوولیت های این کمیسیون بر شمرده شده است، تصریح شده است که در این کمیسیون باید بورد رسیدگی به شکایت های خدمات ملکی وجود داشته باشد و یکی از مسوولیت های مصرح این بورد نیز رسیدگی به شکایت های مامورین خدمات ملکی و شکایت های داو طلبان ورود به خدمات ملکی است.

 

گفتار دوم- حمایت در مرحله خدمت

باید گفت که برخورداری از حمایت کیفری در مرحله خدمت و در دوره ای که روابط استخدامی بین اداره و فرد برقرار می شود نیز باید وجود داشته باشد. یعنی تنها برخورداری از حمایت کیفری در دوره ابتدایی استخدام کفایت نمی کند. عدم حمایت کیفری از حقوق استخدامی در مرحله خدمت می تواند باعث متزلزل شدن این حقوق گردد. زیرا اگر حمایت کیفری از حقوق استخدامی در دوره استخدام و خدمت وجود نداشته باشد، ممکن است فرد نتواند حقوق استخدامی را به صورت مستمر استیفا نماید.

الف- اصل معاش مساوی در برابر کار مساوی

یکی از حقوق استخدامی در مرحله خدمت، تساوی و عدالت در معاشات و امتیازات می باشد. این اصل یکی از اصول حقوقی حاکم بر کار و استخدام می باشد. در بند اول ماده هشتم قانون کار افغانستان نیز بر این اصل تاکید صورت گرفته است. در این ماده آمده است که کارکنان در جمهوری اسلامی افغانستان دارای حق مساوی کار با مزد مساوی می باشند. قانون کار قانون عمومی حاکم بر امور مربوط به کار و ایجاد روابط کاری بین کارگر و کارفرما است که هم بر روابط استخدامی در اداره های دولتی حاکم است و هم بر روابط کاری بین کارگران و کارفرمایان غیر دولتی حاکم می باشد. هم چنین در بند اول ماده نهم این قانون تبعیض در تادیه مزد و امتیازات ممنوع قرار داده شده است و تاکید بر این است که تادیه مزد و امتیازات باید بدون تبعیض صورت گیرد.

تنها استثنایی که در تفاوت معاش در قانون کار وجود دارد، فیصدی مزد کار شبانه است که نسبت به کار روزانه ۱۵ درصد افزایش در آن پذیرفته شده است. در بند اول ماده سی و سوم قانون کار تصریح شده است که مزد کار شبانه برای کارکنان اداری و خدماتی ۱۵ درصد اضافه تر نسبت به مزد اصلی در ساعد می باشد. این قانون همچنین تصریح کرده است که برای کارکنان تولیدی این تفاوت در معاش ۲۵ درصد می باشد.[۶]

البته باید گفت که در قانون کار افغانستان از پرداخت مزد بیشتر حمایت شده است. در بند دوم ماده پنجاه و نهم قانون کار تصریح شده است که اگر چنانچه یک کارکن رتبه کاری اش پایین است اما لیاقت دارد که در بست بالاتر را دارد، معاش بست بلند تر را دارد. اما اگرچنانچه رتبه و درجه اش بالا است اما به دلایل و ملاحظاتی در بست پایین کار می کند، معاشش از درجه بالاتر محاسبه می شود. این نشان می دهد که در قانون کار افغانستان از کارگرد در پرداخت معاش حمایت شده و تاکید بر معاش بالاتر می باشد. اما در بند چهارم همین ماده تبعیض در پرداخت معاشات ممنوع شده و تصریح گردیده است که تبعیض در امر پرداخت معاشات جواز ندارد.[۷]

ب- اصل امنیت شغلی

اصل امنیت شغلی نیز یکی از حقوقی است که باید کارمند در جریان خدمت از آن برخوردار می باشد. این اصل یکی از اصول پذیرفته شده حاکم بر استخدام می باشد.[۸] این اصل به عنوان یکی از اصول مسلم حقوق استخدامی از سوی بسیاری از کارشناسان حقوقی مورد تصریح قرار گرفته است. امنیت شغلی و آسوده خاطر بودن کارمند از ثبات استخدامی اش، هم برای اداره از اهمیت برخوردار است و هم برای کارمند با اهمیت می باشد. وقتی کارمند امنیت شغلی داشته باشد و مطمین باشد که به کارش ادامه می دهد، کوشش می کند که برای کارش برنامه ریزی کرده و کارکرد موثر تری داشته باشد. از سوی دیگر این امنیت سبب می شود که اداره نیز از مسوولیت شناسی و آرامش روانی کارمند بهره ببرد. زیرا وقتی کارمند با اطمینان خاطر به کارش ادامه دهد، اداره نیز با اخلال کاری و اداری مواجه نمی شود.

در ماده بیست و یکم قانون کار حتی بر برخورداری از مصوونیت کاری و امنیت شغلی در صورت تعلیق قرار داد کار نیز تصریح شده است.[۹] این نشان می دهد که امنیت شغلی در قانون کار افغانستان از اهمیت بسیار زیادی برخوردار می باشد. در ماده بیست و یکم قانون کار اعلام شده است که قرار داد کار در برخی از حالت ها مانند انجام خدمت عسکری، اشتغال در وظایف انتخاباتی، توقف موقت کار، اتهام به جرم و تحت توقیف و تحقیق قرار گرفتن، حوادث غیر مترقبه و یا تعلیم و تحصیل به حالت تعلیق در می آید. اما در ماده بیست و دوم قانون کار تصریح شده است که اداره این حق را ندارد که بعد از رفع تعلیق از پذیرش کارکن به کار خود داری نماید. این نشان دهنده اهمیت دهی قانون کار افغانستان به اصل مصوونیت کاری و شغلی می باشد.

همچنین موظف شدن ادارات بر استخدام مجدد کارمندان سابقه که در ماده بیست و هفتم قانون کار بدان تصریح گردیده است نیز مبین ارزش گذاری به مصوونیت شغلی و حمایت از حق برخورداری از شغل و مصوونیت شغلی کارمند در قانون کار افغانستان می باشد. در این ماده تصریح شده است که اگر اداره ای فعالیتش متوقف می گردد، بعد از رفع توقف ملزم است که کارمندان سابقه خود را دوباره استخدام نماید. در این ماده همچنین تصریح شده است که اداره در صورتی می تواند به جای کارمندان سابقه دار خود کارمندان جدید استخدام کند که کارمندان سابقه در خلال مدت اعلان کاریابی برای اشتغال مجدد به کار دوباره به آن اداره مراجعه نکند.[۱۰]

در ماده یکصد و سی و دوم قانون کار با انفصال غیر قانونی کارکن از سوی کارفرما مقابله شده و گفته شده است که اگر انفصال غیر قانونی صورت گیرد و غیر قانونی بودن این انفصال در محکمه تایید شود، اداره موظف است که علاوه بر جذب مجدد فرد به کار، معاش و سایر امتیازات دوره انفصال را نیز به کارمندی که با انفصال غیرقانونی مواجه شده است، پرداخت و تادیه نماید. این مساله نیز نشان دهنده اهمیت دهی قانون کار افغانستان به مصوونیت شغلی می باشد.[۱۱]

در بند اول ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی نیز که حقوق و امتیازات کارمند بر شمرده شده است، عقد قرارداد دایمی ماموریت مطابق به احکام قانون به عنوان اولین حقوق و امتیازات کارکن درج شده است.[۱۲] درج عقد قرارداد دایمی به عنوان اولین حق و امتیاز استخدامی کارمند در قانون، نشان دهنده این است که اصل در نظام حقوق استخدامی افغانستان، بر دایمی بودن قرارداد کار و مصوونیت شغلی کارمند می باشد. دایمی بودن قرارداد ایجاب می کند که کارکن از مصوونیت شغلی برخوردار بوده و با نگرانی از دست دادن شغل خود به صورت غیرقانونی روبرو نباشد.

همچنین عدم محرومیت از حق کار بدون مجوز قانونی به عنوان یکی از مصوونیت ها و حق مصوونیت شغلی برای کارمند در ماده نوزدهم قانون کارکنان خدمات ملکی نیز مورد تصریح قرار گرفته است. در ماده تصریح شده است که باید کارمند این مصوونیت را داشته باشد که از حق کار بدون مجوز قانونی محروم نگردد و از این حق برخوردار باشد.[۱۳] در بند اول رهنمود کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی در مورد تامین مصوونیت حقوقی کارکنان خدمات ملکی نیز تصریح گردیده است که مامور خدمات ملکی بدون حکم قانون و بدون فیصله محکمه ذیصلاح از حقوق و امتیازات به رسمیت شناخته شده اش در قانون کارکنان خدمات ملکی محروم نمی گردد.[۱۴] بدیهی است که حق برخورداری از مصونیت شغلی نیز یکی از حقوقی است که نباید کارمند بدون موجب از آن محروم گردد.

ج- اصل استمرار آموزش

اصل ارتقای ظرفیت و یا استمرار آموزش در ضمن کار از اصول بسیار مهم و کار آمد در عرصه استخدامی می باشد. در دنیای کنونی که جهان با پیشرفت بسیار سریع تکنالوجی روبرو است، اگر کارمندان به فرصت های لازم برای همنوایی با این دسترسی نداشته باشد، به خودی خود از حق کار و ادامه برخورداری از آن محروم می گردد.

به گونه مثال در گذشته بسیاری از کارهای اداری بدون استفاده از کمپیوتر و به صورت سنتی اجرا می گردید. امروزه با ورود کمپیوتر به اداره ها و انجام بسیاری از کارها با بهره گرفتن از کمپیوتر، اوضاع اداری را نیز متحول کرده است. بدیهی است که اگر کسی که در گذشته در اداره ای مصروف کار بوده اما نتواند از فرصت و زمینه لازم برای آموزش کامپیوتر استفاده کند، به صورت اتوماتیک از فرصت کاری موجود در اداره محروم می شود و نمی تواند به کار خود در آن اداره ادامه بدهد. اما موجودیت حق برخورداری از آموزش مستمر سبب می گردد که چنین کارمندی با این خطر روبرو نگردد، زیرا اداره ملزم خواهد بود که برای وی فرصت آموزش را فراهم کرده و وی را به تکنالوجی روز آشنا سازد.

این حق در  قوانین افغانستان نیز به رسمیت شناخته شده و بر بکارگیری آن تصریح گردیده است. حق آموزش حرفوی، انکشاف و توسعه مهارت و توانایی و ارتقای سطح دانش مسلکی، در ماده یازدهم قانون کار به صراحت مورد توجه قرار گرفته است. در این ماده تصریح شده است که کارکنان در عرصه های اقتصادی و اجتماعی حق دارند که آموزش مسلکی ببینند، مهارت ها و توانمندی های شان را افزایش دهند و سطح دانش مسلکی خویش را ارتقا دهند. تاکید بر موجودیت این حق بدین معنا است که در نظام حقوق استخدامی افغانستان بر برخورداری از اصل انکشاف و ارتقای توانمندی های کاری تاکید گردیده است.[۱۵]

همچنین در بند اول ماده هفتاد و ششم قانون کار، اداره ملزم شده است که برای ارتقای سویه مسلکی، کسب تجار،  مهارت حرفوی و مسلکی کارکنان خود، پروگرام های آموزش داخل خدمت را به شکل انفرادی یا گروهی در کورس های کوتاه مدت یا سایر اشکال آموزش فراهم نماید.[۱۶] مفهوم این الزام این است که باید شرایط لازم برای ارتقای ظرفیت و افزایش توانمندی ها و مهارت مسلکی برای کارمندان اداره باید مهیا باشد. همچنین در بند اول ماده هشتادم قانون کار تصریح شده است که کارکن ممتاز باید از سوی اداره برای تحصیل و تعلیم و آموزش بالاتر به موسسات تحصیلات عالی، متوسطه مسلکی و مراکز آموزش فنی و حرفوی در داخل و خارج کشور معرفی شود. در بند دوم این ماده تصریح شده است که کارکن در جریان تحصیل و آموزش از معاش و سایر امتیازات مالی مستفید می باشد و معاش و امتیازات مالی وی از سوی اداره برای وی تادیه می گردد.

در قانون کارکنان خدمات ملکی نیز، انکشاف مهارت ها و حفظ مامورین مجرب خدمات ملکی به عنوان یکی از اهداف اصلی ذکر گردیده است. وقتی انکشاف مهارت ها به عنوان هدف در یک قانون ذکر می گردد، نشان دهنده مهم بودن آن موضوع است. در بند نهم از ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی، نیز حق آموزش داخل خدمت به عنوان یکی از حقوق و امتیازات کارکن خدمات ملکی شمرده شده است.[۱۷] بر اساس این حق اداره باید شرایط لازم برای آموزش داخل خدمت کارمند را فراهم کند تا وی بتواند با برخورداری از آموزش داخل خدمت همگام با تغییرات شرایط کاری از نظر وسایل و تکنالوجی و علم حرکت نماید و از آن پس نماند و از امتیازات استخدامی محروم نگردد.

در نظام استخدامی افغانستان اعزام به خارج برای تحصیل در قالب بورسیه به اجرا گذاشته می شود و مقرره ای نیز در این زمینه از سوی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی به تصویب رسیده است. در این مقرره روند اعزام کارکنان به بورسیه تحصیلی سازمان دهی شده است. در بند اول از ماده دوم این مقرره که در خصوص اهداف این مقرر روشنی اندازی شده است تصریح گردیده است که این مقرره برای این تنظیم گردیده است که بتواند سطح دانش و تجربه مسلکی کارکنان ادارات دولتی را با کسب مهارت های جدید بالا ببرد.[۱۸] همچنین در بند دوم این ماده گفته شده است که یکی از اهداف این مقرره آگاهی از تحولات و انکشافات رشته های مختلف علوم، تکنالوجی معاصر و استفاده موثر از اصول و تجارب قبول شده بین المللی جهت ارتقای ظرفیت مسلکی اداره و عرضه خدمات می باشد. البته استحصال بهتر خدمت نیز به عنوان یکی از اهداف اعزام کارمندان به خارج برای تحصیلات عنوان شده است و نشان می دهد که ارتقای ظرفیت علاوه بر اینکه باعث حفظ حق استخدامی کارمند می شود، باعث متنفع شدن اداره نیز از آموزش ها و افزایش توانمندی کارمندان می گردد.

 

گفتار سوم- حمایت در دوره بعد از خدمت

اگرچه بعد از تمام شدن مدت خدمت به اثر استعفا یا تقاعد، رابطه استخدامی بین فرد و اداره پایان می یابد، اما اگر این تمام شدن مدت خدمت بر اثر تقاعد باشد، برخی از مسوولیت های ایجاد شده بر اثر استخدام به عهده اداره استخدام کننده باقی می ماند و آن حق تقاعد می باشد. از این رو و برای نهادینه سازی حمایت کیفری از حقوق استخدامی ایجاب می کند که این حمایت در دوره تقاعد نیز وجود داشته باشد.

حق تقاعد

این حق در ماده بیست و ششم قانون کار افغانستان مورد تصریح قرار گرفته است. همچنین چانس کار بالمقطع متقاعدین نیز در ماده بیست و نهم این قانون مورد مورد حمایت قرار گرفته است. استفاده از مزد رخصتی استفاده نشده در صورت تقاعد در ماده پنجاهم قانون کار بحث شده است. مساعدت مالی در هنگام تقاعد نیز در ماده یک صد و سی ام قانون کار ذکر شده است و در آن تصریح گردیده است که ده ماهه معاش به ضمیمه اجزا و ضمایم آن به اساس آخرین معاش ماهوار برای متقاعدین به عنوان مساعدت مالی هنگام تقاعد پرداخت می شود. پرداخت معاش تقاعدی نیز در همین ماده مورد تصریح قرار گرفته است.[۱۹] حق مطالبه تقاعد نیز به عنوان یکی از حقوق استخدامی بعد از خدمت برای کارمند به رسمیت شناخته شده است که در ماده یک صد و چهلم قانون کار به آن تصریح شده است. در این ماده آمده است که کارکن حق دارد که قبل از رسیدن به سن اجباری تقاعد، تقاعد خود را مطالبه کند. حسن این ماده و به رسمیت شناختن این حق این است که باعث می شود تا از فرسودگی فرد در جریان کار جلوگیری کند. کسی که احساس می کند ادامه کار برایش سنگین است و باعث تسریع در از کارافتادگی وی می شود، می تواند از این حق خود استفاده نماید.

یکی از نکات مثبت در حمایت از حقوق استخدامی بعد از خدمت، افزایش حقوق تقاعدی است که در ماده یک صد و چهل و چهارم قانون کار به آن تصریح شده است. در این ماده گفته شده است که حقوق تقاعد متقاعدین و حقوق بازماندگان متقاعدین متوفی، متناسب با افزودی معاش به صورت عمومی در کشور افزایش پیدا می کند. این حمایت حسنش در این است که باعث می شود از احتیاج متقاعد و یا بازمانده گان متقاعد جلوگیری نماید.[۲۰] دریافت حقوق تقاعد نیز به عنوان حمایت بعد از خدمت از حقوق استخدامی در ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی نیز مورد تصریح قرار گرفته است. در بند ششم ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی، دریافت حق تقاعد به عنوان یکی از حقوق و امتیازات کارمندان دولت به شمار آمده است.

حق مطالبه تقاعد نیز برای مامور و کارکن به عنوان یکی از حقوق استخدامی بعد از خدمت در ماده بیست و نهم قانون کارکنان خدمات ملکی مورد بحث و تایید قرار گرفته است.

در بند اول ماده بیست و نهم قانون کارکنان خدمات ملکی تصریح شده است که مامور و کارکن قرارداد حق دارند طبق احکام مندرج قانون کار تقاعد خویش را مطالبه کنند. همچنین تقاعد به عنوان یک حق استخدامی بعد از خدمت در قانون خدمات ملکی نیز مورد تصریح قرار گرفته است. در ماده دهم این قانون که صلاحیت و مسوولیت های اداره خدمات ملکی بر شمرده شده است، طرح و نظارت از پالیسی شرایط مربوط به تقاعد به عنوان یکی از مسوولیت های این اداره محسوب شده است.[۲۱]

درج شدن طرح و نظارت از پالیسی شرایط مربوط به تقاعد در زمره مسوولیت های اداره خدمات ملکی، به این معنا است که تقاعد یکی از حقوق استخدامی است و باید برنامه و پالیسی مربوط به آن از سوی اداره خدمات ملکی تنظیم شود.

حقوق و امتیازات دوران تقاعد این حسن را دارد که باعث می شود تا کارمندی که یک عمر در اداره دولتی کار کرده است، گرفتار نیازمندی در دوران پیری و از کارافتادگی نشود. عدالت اجتماعی ایجاب می کند که برای افرادی که کارمند دولت نبوده اند نیز چنین حقوق و امتیازاتی در دوران بازنشستگی و از کار افتادگی از سوی جامعه در نظر گرفته شود.

 

[۱] در ماده های هفدهم و بیست و هشتم قانون کارکنان خدمات ملکی، بر اصل عدم تبعیض در استخدام تاکید و تصریح گردیده است و گفته شده است که هیچ گونه تبعیض در استخدام و مراحل بعد از استخدام یا خدمت جواز ندارد. همچنین در ماده یازدهم جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی، نقض تساوی در حقوق ملی جرم شمرده شده است و برای عامل رفتاری که منجر به نقض تساوی افراد در حقوق ملی شود، مجازات زندان پیش بینی شده است. از سوی دیگر در ماده دو صد و هفتادم قانون جزا نیز تاکید صورت گرفته است که اگر در یک عمل از سوی مقام صلاحیت دار دولتی، مصلحت عمومی بر مصلحت شخصی ترجیح داده شود، جرم اختلاس محقق می شود و عامل آن به مجازات محکوم می گردد.

[۲] قانون کار، ماده بیستم.

[۳]  طرز العمل نظارت از مراحل تعیینات کارکنان خدمات ملکی، ماده ششم.

[۴] قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده هفدهم، بند هشتم.

[۵] قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده بیست و هشتم، بند اول، جزء دوم.

[۶] قانون کار، ماده سی و سوم، بند اول.

[۷] قانون کار، ماده هشتم، بند اول و ماده پنجاه و نهم، بند دوم.

[۸] عبدالعلی محمدی، حقوق اداری افغانستان، ص ۴۱۸٫

[۹] قانون کار، ماده بیست و یکم.

[۱۰] قانون کار، ماده بیست و هفتم.

[۱۱] قانون کار، ماده یک صد و سی و دوم.

[۱۲] قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده هفدهم، بند اول.

[۱۳] قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده نوزدهم.

[۱۴] رهنمود کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی در مورد مصوونیت حقوقی کارکنان خدمات ملکی، فقره اول.

[۱۵] قانون کار، ماده یازدهم.

[۱۶] قانون کار، ماده هفتاد و ششم، بند اول.

[۱۷] قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده هفدهم، بند نهم.

[۱۸] مقرره بورس ها و تحصیلات در خارج، ماده دوم، بند اول.

[۱۹] قانون کار، ماده یک صد و سی ام.

[۲۰] قانون کار، ماده یک صد و چهل و چهارم.

[۲۱] قانون خدمات ملکی، ماده دهم.

دانلود پایان نامه حقوق درباره اداره استخدام کننده و روند استخدام

اداره استخدام کننده و روند استخدام

مدیریت پروسه استخدام در افغانستان به کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی تعلق دارد. این کمیسیون هم در مرکز و هم در ولایات فعال است و نمایندگی دارد و بر روند استخدام در افغانستان نظارت دارد. استخدام برای هر اداره دولتی تحت نظارت این کمیسیون و با حضور نماینده این کمیسیون در پروسه استخدام صورت می گیرد.

الف – معرفی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی

بر اساس قانون نافذه در عرصه استخدام مامورین ملکی افغانستان، کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی صلاحیت استخدام نیروی کار برای اداره های ملکی افغانستان را در اختیار دارد. این کمیسیون بر اساس قانون خدمات ملکی که بر اساس فرمان تقنینی شماره ۷۲ که بتاریخ ۱۴/۶/۱۳۸۴ توسط رییس جمهور افغانستان صادر شده و در جریده رسمی شماره ۸۶۰ به نشر رسیده است، ایجاد گردیده است. [۱] ایجاد کمیسیون اصلاحات اداره و خدمات ملکی برای اصلاح ادارات ملکی افغانستان و بهتر سازی روند استخدام در این اداره ها یکی از تعهداتی است که امضا کنندگان کنفرانس بین المللی بن برای افغانستان که تحت نظارت سازمان ملل متحد در سال ۲۰۰۱ میلادی در شهر بن آلمان برگزار گردید، می باشد. در بند پنجم از بخش ج موافقت نامه بن که وظایف اداره موقت برای افغانستان را تعیین کرده است تصریح گردیده است که اداره موقت ( اولین تشکیلات دولتی برای تاسیس نظام سیاسی موجود در افغانستان که در سال ۲۰۰۱ میلادی ساخته شد) به کمک سازمان ملل متحد کمیسیون مستقلی را برای تنظیم امور مربوط به کار و خدمات ملکی تاسیس می کند تا توسط این کمیسیون از میان اشخاص واجد صلاحیت افرادی برای مدیریت اداره های دولتی در سطح مرکز، ولایات و ولسوالی ها بر اساس اهلیت و شایستگی شان جذب گردد. [۲]

پایان نامه ها

در متن موافقت نامه بن که بتاریخ پنجم دسامبر سال ۲۰۰۱ میلادی در شهر بن آلمان به امضا رسید و بر اساس آن سنگ بنای افغانستان جدید با نظام سیاسی جدید گذاشته شد، بر این تاکید گردید که یک کمیسیون مستقل برای ایجاد و اعمال اصلاحات اداری ایجاد گردد. اکنون این کمیسیون مدیریت پروسه استخدام برای اداره های دولتی در سطح افغانستان را عهده دار می باشد.

ب – حوزه های استخدامی

افغانستان از نظر اداری دارای اداره واحد مرکزی می باشد که این موضوع در ماده های یک صد و سی و ششم و یک صد و سی و هفتم قانون اساسی افغانستان نیز مورد تصریح قرار گرفته است. با اینکه در در ماده یکصد و سی و ششم قانون اساسی گفته شده است که اداره جمهوری اسلامی افغانستان بر اساس واحدهای اداره مرکزی و ادارات محلی تنظیم می گردد، اما در ماده یکصد و سی و هفتم تصریح گردیده است که اصل در اداره افغانستان مرکزیت یا اداره مرکزی است و صلاحیت های لازم به اداره های محلی برای دست یابی به اهدافی در جهت تسریع و بهبود امور اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و سهم گیری هرچه بیشتر مردم در انکشاف حیات ملی از سوی اداره مرکزی به اداره محلی تفویض می گردد. [۳] این نشان می دهد که اصل در افغانستان متمرکز بودن صلاحیت اداری در اداره های مرکزی است که توسط وزرا و یا روسای مستقل اداره می شود.

در کمیسیون اصلاحات اداری نیز این روند نمی تواند وجود نداشته باشد. زیرا این کمیسیون نیز اگرچه مستقل است، اما طبق روند قانونی موجود در افغانستان عمل می کند و صلاحیت اصلی به اداره مرکزی این کمیسیون تعلق دارد و تصمیم گیری های اصلی در رابطه به مدیریت پروسه استخدام نیروهای انسانی برای اداره های دولت افغانستان و هم چنین اجرای این پروسه به دفتر مرکزی این کمیسیون تعلق دارد. اما دفاتر ولایتی این کمیسیون که در ولایات مستقر می باشد نیز با تفویض صلاحیت از سوی دفترمرکزی این کمیسیون صلاحیت لازم برای اجرای پروسه استخدام را بدست دارد. در بند اول ماده سوم قانون خدمات ملکی نیز تا حدودی به همین اصل مرکزیت اشاره شده است. در این ماده آمده است که کمیسیون مستقل اصلاحات اداری برای دست یابی به اهدافی در راستای رهبری، اصلاحات اداری، تنظیم و طرح پالیسی در مورد اصلاح سیستم اداره عامه و نظارت از تطبیق آن ایجاد می گردد.[۴] این نشان می دهد که ثقل وزنه مدیریت این کمیسیون در دفتر مرکزی این نهاد که در کابل مستقر است متمرکز است. اما بر اساس همان اصل توزیع محدود صلاحیت به اداره های ولایتی که در قانون اساسی افغانستان مورد تصریح قرار گرفته است، این کمیسیون نیز صلاحیت محدود در پروسه استخدام را به دفاتر ولایتی این کمیسیون اعطا کرده است. از بندهای اول، دوم، سوم و چهارم فقره سوم ماده دهم قانون کارکنان خدمات ملکی استنباط می شود که صلاحیت اعطا شده از سوی دفتر مرکزی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی به دفاتر ولایتی این کمیسیون بسیار محدود و معدود می باشد. [۵]

در این بندها تصریح شده است که مامورین بست های اول و دوم به تشخیص و انتخاب بورد تعیینات خدمات ملکی و نماینده با صلاحیت اداره نیازمند به نیروی کاری و پیشنهاد رییس کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی با منظوری رییس جمهور در استخدام اداره دولتی قرار می گیرند. همچنین در بخشی دیگری از همین ماده تصریح شده است که استخدام و مقرری مامورین بست های سوم، چهارم و پنجم در مرکز و ولایات کشور و مامورین بست ششم در مرکز به تشخیص و پیشنهاد کمیسته های تعیینات وزارت ها و اداره های نیازمند به نیروی انسانی و منظوری وزیر و یا رییس عمومی اداره های مستقل نیازمند به نیروی کار صورت می گیرد. بر اساس این نظم بندی تنها مقرری مامورین بست ششم در ولایت به تشخیص و پیشنهاد کمیته تعیینات ولایتی و منظور والی ولایت مربوطه صورت می گیرد. [۶] البته در بند چهارم از فقره سوم ماده دهم قانون خدمات ملکی تصریح گردیده است که استخدام کارکنان قراردادی که به بست های هفتم و هشتم مربوط می شود، در سطح ولایات و ولسوالی ها در صلاحیت کمیته های تعیینات ولایتی و ولسوالی ها است که با منظوری والی ولایت و ولسوال صورت می پذیرد.[۷] به هر حال این روند نشان می دهد که صلاحیت استخدام و مدیریت پروسه استخدامی در افغانستان بیشتر به دفتر مرکزی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی تعلق دارد و به صورت بسیار محدود و معدود این صلاحیت به اداره های ولایتی این کمیسیون نیز تفویض گردیده است.

در رهنمود اجراییوی استخدام مامورین خدمات ملکی ولایت نیز که به نظر می رسد شرح دهنده میزان تفویض صلاحیت به دفاتر ولایتی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی می باشد نیز همین محدودیت به مشاهده می رسد. در این رهنمود تصریح شده است که طی مراحل پروسه تعیینات و استخدام نیروهای انسانی برای اداره های ملکی در سطح ولایت ها در بست های کمبود رتبه ششم الی دهم واحدهای دومی و سومی تمام وزارت ها و اداره های مستقل دولتی در ولایت با منظوری والیان ولایت ها و بر اساس طرز العمل تعیینات مامورین خدمات ملکی صورت می گیرد و طی مراحل پروسه تعیینات مامورین بست های کمبود رتبه سوم الی پنجم واحدهای دومی و سومی وزارت ها و اداره های مستقل در سطح ولایت با اینکه توسط کمیته تعیینات ولایتی صورت می گیرد، اما اسناد مکمل مربوط به امتحان و گزینش به مرکز ارسال می گردد و با منظوری وزیر و یا رییس اداره های مستقل صورت می گیرد. [۸]

ج- اعلان بست کمبود

اولین گام در راستای جلب و جذب نیروی کاری و انسانی برای اداره های دولتی، اعلان بست کمبود می باشد. با اعلان بست کمبود، علاقمندان به قرار گرفتن در استخدام دولت خبر می شوند که کدام اداره دولتی با کمبود نیروی کار مواجه می باشد. از سوی دیگر اعلان بست کمبود و مشخص کردن شرایط عمومی و استخدامی داو طلبان جذب در اداره دولتی، باعث می شود تا داو طلبان ظرفیت کاری خود را با شرایط اعلان شده  مقایسه کرده و مبادرت به تعقیب پروسه استخدامی نمایند. در طرز العمل مربوط به استخدام در بست های خالی که از سوی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی ارائه و نشر شده است نیز به اعلان به عنوان بخشی از اساسات عمومی استخدام تاکید شده است. در رابطه به صورت ذیل به مواردی به عنوان اساسات اعلان در پروسه استخدام در این طرز العمل تاکید شده است

  • تمام بست های خالی که از طریق رقابت آزاد احراز می گردند، باید اعلان گردد.
  • تمام بست های اعلان شده باید دارای لایحه وظایف و شرایط استخدام مربوط به همان وظیفه باشد.
  • بورد تعیینات، وزارت ها و اداره های مستقل دولتی مکلف اند که بست های کمبود خویش را پس از طی تشریفات مربوطه به اعلان بگذارند.
  • اعلان بست باید به هر دو زبان پشتو و دری به نشر برسد و دارای این محتویات باشد:

الف- عنوان و موقعیت بست

ب- وزارت و یا اداره استخدام کننده

ج- فشرده لایحه وظایف شامل: هدف، مسوولیت ها و توضیح وظایف اساسی بست مربوطه.

د- درجه تحصیل و تجربه لازم.

ه- مهارت ها و اوصاف لازم.

و- تاریخ اخذ درخواستی ( شامل شروع و انقضای مهلت)

ز- معلومات در مورد اینکه فورمه های سفید ثبت درخواست از کجا و چگونه اخذ می گردد و به کجا تسلیم می شود.

ح- نام، وظیفه و آدرس و نمبر تلفن فردی که کاندیداهای استخدام بتوانند برای اخذ معلومات بیشتر با وی تماس بگیرند.

  • اعلان از نظر ساحه نشر یا مکانی بایستی به گونه ای صورت گیرد که امکان دسترسی همگان به آن وجود داشته باشد.

این مساله نشان می دهد که اعلان بست خالی از اهمیت زیادی برخوردار می باشد. اگر اعلان بست کمبود صورت نگیرد، امکان رقابت برای تمام کاندیداها و انجام یک پروسه رقابت آزاد میسر نمی باشد. اما عام بودن اعلان و امکان دسترسی همگان یا اکثریت به اعلان که از طریق رسانه های جمعی و یا نصب در بورد ها صورت می گیرد، این امکان را فراهم می سازد که پروسه رقابت استخدامی از عمومیت و شفافیت بهتری برخوردار بوده و مقرون به عدالت استخدامی باشد.[۹]

د – ثبت نام استخدام شوندگان

ثبت نام استخدام شوندگان دومین مرحله از مراحل عملی استخدام می باشد. در این مرحله علاقمندان به استخدام در اداره های دولتی، با آگاه شدن از بست های کمبود و مطلع شدن از شرایط استخدامی فورمه استخدامی را از اداره ها و یا محلاتی که در اعلان به آن اشاره شده است، دریافت کرده و بعد از خانه پری کردن آن فورمه را دوباره به مسوولین و اداره ی مربوطه بر می گردانند.

یکی از نکات قابل توجه در ثبت نام این است که ثبت نام استخدام شوندگان در فورمه رسمی و ثبت شده در اداره استخدام کننده صورت می گیرد و باید ثبت نام شوندگان برای استخدام این فورمه را از محلات تعیین شده در اعلان بست کمبود به دست بیاورند. در فورمه استخدام که از سوی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری تنظیم شده است، معلوماتی از افرادی که خویشتن را برای قرار گرفتن در رقابت استخدامی نامزد می کنند، خواسته شده است و ثبت نام شوندگان بایستی از این معلومات را ارائه کنند. این معلومات شامل نام، نام پدر، محل تولد و سکونت، میزان تحصیلات، تجربه کاری و سایر معلومات مرتبط به کار می باشد.

در طرز العمل های استخدامی تصویب شده از سوی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری نیز بر این تاکید شده است که درخواست دهندگان برای استخدام در اداره های دولتی بایستی فورمه های درخواستی استندرد و تهیه شده از سوی این کمیسیون را تهیه کرده و به صورت مکمل و دقیق خانه پری نمایند. حتی در این طرز العمل ها تصریح شده است که این فورمه ها باید عاری از قلم خوردگی باشد.[۱۰] در صورتی که فورمه ها به صورت صحیح خانه پری نگردد، درخواست دهنده شایسته گزینش ابتدایی و وارد شدن به مراحل مقدماتی و تکمیلی رقابت های استخدامی شناخته نخواهد شد. بر اساس تصریحی که در طرز العمل استخدامی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی وجود دارد، توزیع فورمه های درخواستی عمومی است و تمامی کسانی که داو طلب حضور در رقابت های استخدامی برای تامین نیروی انسانی وزارت خانه ها و ادارات ملکی دولت می باشند، به سهولت و سادگی و بدون تبعیض می توانند این فورمه ها را به دست بیاورند.[۱۱]

ه – لیست ابتدایی ( شارت لیست)

بدنبال ثبت نام کاندیدان مرحله گزینش ابتدایی یا شارت لیست ثبت نام شدگان به میان می آید. در این مرحله کسانی که برای گزینش اولیه ثبت نام شدگان مسوولیت دارند، مواصفات کاری و تحصیلی ثبت نام شدگان را با مواصفات مندرج شده در شرایط استخدامی مقایسه کرده و کسانی را که دارای شرایط اعلان شده در اعلان بست کمبود می باشند را شارت لیست می کنند.

مرحله شارت لیست بعد از بررسی اولیه تمام فورمه های ثبت نام شدگان صورت می گیرد. ابتدا افرادی که برای بررسی اسناد و فورمه های ارائه شده از سوی ثبت نام شدگان مسوول قرار گرفته اند، بعد از ختم زمان جمع آوری فورمه های ثبت نام، اسناد و فورمه های ثبت نام را بررسی می کنند و با تفکیک افراد دارای شرایط استخدامی و افراد غیر دارای شرایط استخدامی، نام آن عده از ثبت نام شدگان را که با شرایط اعلام شده از سوی اداره استخدام کننده مطابقت دارند را داخل شارت لیست و آن عده از افرادی را که با شرایط اعلام شده مطابقت ندارند را از پروسه استخدامی حذف می کنند.

در طرز العمل تعیینات کارکنان خدمات ملکی در خصوص هدف از شارت لست داو طلبان استخدام گفته شده است که هدف از شارت لست این است که تعداد درخواستی هایی که صورت گرفته است کاهش یابد و فقط درخواستی هایی باقی بماند که حاوی معیارهای مکمل مورد نیاز اداره استخدام کننده می باشد و با شرایط اعلام شده از سوی اداره استخدام کننده سازگاری دارد و متباقی درخواستی ها که با شرایط اعلام شده از سوی اداره استخدام کننده سازگاری ندارد از جمع درخواستی ها خارج گردد. [۱۲]

در این طرز العمل در خصوص معیارهای شارت لست گفته شده است که شارت لست بر اساس تطابق صلاحیت ها و ظرفیت های درخواست دهندگان با نیازمندی های وظیفه و بست و البته بدون تبعیض و کاملا بر اساس بی طرفی کامبل صورت می گیرد و البته این معیارها توسط کمیته انتخاب مورد موافقت قرار می گیرد. حتی در این طرز العمل تصریح شده است که شارت لست که اساس پروسه تعیینات رقابتی را تشکیل می دهد بایستی با دقت و توجه همه جانبه صورت گیرد و اگر چنانچه نقیصه ای در شارت لست وجود داشته باشد و حق درخواست دهنده ای تلف شود، شارت لست کننده یا شارت لست کنندگان مورد بازپرس قرار می گیرند. هم چنین در این طرز العمل گفته شده است که اگر درخواست دهنده ای از پروسه شارت لست شاکی باشد و بر این باور و اعتقاد باشد که در شارت لست حق وی تضییع شده است، می تواند تا سه روز بعد از اعلان شارت لست به بورد رسیدگی به شکایت های کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی شکایت کند و این بورد نیز موظف است که حد اکثر در مدت دو روز از دریات شکایت به آن رسیدگی نماید. [۱۳]

و – مصاحبه

مصاحبه مرحله بعدی از رقابت های استخدامی برای استخدام در اداره دولتی می باشد. کسانی که توسط کمیته موظف شارت لست می شوند، برای مصاحبه جهت گزینش در رقابت استخدامی فراخوانده می شوند. دعوت شدگان بایستی در مصاحبه ای که از سوی کمیته تعیین شده برای استخدام و اجرای پروسه استخدامی موظف شده است، صورت می گیرد اشتراک کنند. مصاحبه سبب می شود تا شخص یا اشخاص اصلی که به عنوان نیروی کار در استخدام اداره دولتی قرار می گیرد، معرفی گردند و به استخدام در دولت و اداره های دولتی نزدیک تر شوند و در آستانه استخدام قرار بگیرند. نتیجه مصاحبه ای که با دعوت شوندگان به مصاحبه صورت می گیرد در همان روز به اطلاع کاندیداها و یا مصاحبه شوندگان اطلاع داده می شود. [۱۴]

در طرز العمل استخدامی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی آمده است که در ظرف سه روز کاری بعد از ترتیب شارت لست یا لست مختصر کاندیدان، از جانب کمیته های تعیینات و یا ریاست اجراییه بورد تعیینات تمام کاندیداهای شامل در لست مختصر یا همان شارت لست جهت شرکت در مصاحبه دعوت می شوند. بر اساس نظم در نظر گرفته شده از سوی کمیسیون دعوت از مصاحبه شوندگان برای اشتراک در مصاحبه سه روز قبل از زمان مصاحبه به آنان ابلاغ می شود و ضمن آنان به مصاحبه شوندگان در خصوص تاریخ و زمان مصاحبه، محل یا آدرس دقیق محل مصاحبه معلومات داده می شود و همچنین برای مصاحبه شوندگان اطلاع داده می شود که در صورت ضرورت اسناد تحصیلی و تذکره تابعیت و یا سایر اسناد لازم برای استخدام یا مصاحبه را نیز با خود همراه داشته باشند. همچنین در این طرز العمل در خصوص نحوه مصاحبه تاکید صورت گرفته است که بایستی مصاحبه در تاریخ معین شده صورت بگیرد و هم چنین برای انتخاب نهایی با تمام شارت لست شدگان بدون استثنا مصاحبه صورت گیرد. همچنین در طرز العمل استخدامی کمیسیون تاکید صورت گرفته است که مصاحبه باید بدون جانبداری و عاری از تبعیض و مستقیما مرتبط با موضوعات مربوط به نیازمندی های وظیفه و بصورت معقول صورت بگیرد. هم چنین در خصوص نحوه مصاحبه در طرز العمل استخدامی تصریح شده است که مصاحبه با کاندیدان شارت لست شده شامل ده سوال می باشد که از این میان شش سوال به صورت تقریری و چهار سوال به صورت تحریری انجام می شود. در سوال های تقریری مصاحبه شوندگان این فرصت را دارند که روبرو با سوال کنندگان و مصاحبه کنندگان صحبت نمایند و به سوال مطرح شده از سوی مصاحبه کنندگان پاسخ ارائه کنند. اما در مصاحبه تحریری و نوشتاری مصاحبه شوندگان به پرسش هایی که در پرسشنامه درج شده است به صورت تحریری جواب ارائه می کنند.[۱۵]

در طرز العمل استخدامی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی همچنین تصریح گردیده است که با تمام مصاحبه شوندگان بایستی برخورد عادلانه و یک سان صورت گیرد. همچنین سوالات باید برای تمام کاندیدان یک سان باشد و سوالات غیر مرتبط به وظیفه و یا تبعیض آمیز و غیر عادلانه نباید صورت گیرد. نکته دیگر مندرج در این طرز العمل که قابل تامل است این می باشد که سوالات اگرچه ممکن است سخت باشد، اما نباید پرخاشگرانه صورت گیرد. همچنین در این طرز العمل تصریح شده است که سوالات باید بگونه ای طرح گردد که مصاحبه شوندگان بتوانند استعداد شان را تبارز دهند.

ز – استخدام

بعد از برگزاری مصاحبه و یا همان سپری کردن امتحان توسط علاقمندان به استخدام در دولت و اداره های دولتی، فرد یا افرادی که از سوی مصاحبه شوندگان و توسط کمیته برگزار کننده امتحان و مصاحبه بیشترین نمرات را به دست آورده اند، برای استخدام در اداره نیاز به نیروی کاری گزینش شده و فرد گزینش شده استخدام می گردد. بر اساس طرز العمل استخدامی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی، بعد از نمره دهی مصاحبه ها، به فردی که بیشترین نمره را به خود اختصاص داده و شایسته استخدام شمرده شده است، اطلاع داده می شود و تشریفات لازم برای گرفتن منظوری از رییس جمهور برای بست های بالاتر از دوم و یا گرفتن منظوری وزیر یا روسای اداره های مستقل برای بست های پنجم تا سوم و یا گرفتن منظوری والی یا ولسوالی برای بست ششم و یا بست های قراردادی به انجام می رسد تا فرد بعد از صدور فرمان منظوری از سوی رییس جمهور و یا امضای منظوری از سوی وزیر و رییس مستقل یا والی و ولسوال به وظیفه خود اشتغال پیدا کند.[۱۶]

نظام استخدامی افغانستان از نظر تشریفات از نظام های استخدامی مطلوب به حساب می آید. می توان گفت که اگر پروسه استخدام در عمل نیز با آنچه در قوانین و طرز العمل های استخدامی آمده است، به انجام برسد و صورت بپذیرد، اعتماد جمعی به آن شکل می گیرد. اصلاح اداره و موثر سازی آن با جذب نیروهای متخصص یکی از تعهداتی است که امضا کنندگان موافقت نامه بن به سازمان ملل متحد و جامعه بین المللی داده اند. از سوی دیگر یگانه راه موفقیت در مبارزه با فساد اداری و تحصیل اعتماد مردم نیز این است که اداره های ملکی کشور کارکرد مطلوب داشته باشند و این از طریق جذب نیروهای متخصص امکان پذیر است.

[۱] قانون خدمات ملکی، جریده رسمی شماره ۸۶۰

[۲] موافقت نامه بن برای افغانستان، بند پنجم از بخش ج.

[۳] قانون اساسی افغانستان، مواد یکصد و سی و ششم و یکصد و سی و هفتم.

[۴] قانون خدمات ملکی، ماده سوم، بند اول.

[۵] قانون کارکنان خدمات ملکی، ذیل ماده دهم.

[۶] قانون کارکنان خدمات ملکی، بندهای اول، دوم و سوم، فقره سوم، ماده دهم.

[۷] قانون کارکنان خدمات ملکی، بند چهارم از فقره سوم ماده دهم.

[۸] رهنمود اجراییوی استخدام مامورین خدمات ملکی ولایات، سند شماره چهارده از مجموعه اسناد تقنینی و پالیسی های رهنمودی منابع بشری خدمات ملکی افغانستان، جلد اول، صفحه ۶۷٫

[۹] طرز العمل تعیینات کارکنان خدمات ملکی. ذیل ماده دوم از اساسات عمومی استخدام در بست های خالی.

[۱۰] همان، ذیل ماده چهارم.

[۱۱] همان، قسمت ب از ماده چهارم.

[۱۲] همان، ذیل ماده پنجم.

[۱۳] همان، قسمت ی از ماده پنجم.

[۱۴] همان، بخش ج از ماده ششم.

[۱۵] همان، بخش ج از ماده ششم.

[۱۶] همان، ذیل ماده هفتم.

خرید پایان نامه ارشد حقوق : قلمرو و مصادیق حمایت کیفری از حقوق استخدامی

قلمرو و مصادیق حمایت کیفری از حقوق استخدامی

 

در این فصل مهم ترین مساله های مربوط به موضوع تحقیق مطرح می شود، یعنی قلمرو و مصادیق حمایت کیفری از حقوق استخدامی در نظام حقوقی افغانستان بحث می شود. برای اینکه قلمرو و مصادیق حمایت کیفری از حقوق استخدامی بهتر و خوب تر قابل درک باشد، به شناخت نظام اداری افغانستان نیز ضرورت است. از همین رو در این فصل ابتدا نظام استخدامی افغانستان به معرفی گرفته می شود و سپس قلمرو حمایت کیفری از حقوق استخدامی مورد بحث و بررسی و تحقیق قرار می گیرد. همچنین در این فصل منابع حمایت کیفری از حقوق استخدامی در قوانین و مقررات افغانستان نیز مورد مطالعه قرار می گیرد.

 

مبحث اول- نظام استخدامی افغانستان

افغانستان به عنوان یک کشوری که سال های سال جنگ داخلی را سپری کرده است و بر اثر همین جنگ ها و کشمکش های داخلی، بی اعتمادی و سوء  ظن جای اعتماد و حسن ظن را گرفته است، بیش از هر کشوری دیگر نیاز به این دارد که از ساز و کارهای استخدامی در این کشور حمایت های کیفری صورت بگیرد. حمایت کیفری از حقوق استخدامی سبب می گردد که برابری در استخدام و مشارکت در دولت افغانستان نهادینه شود و تخطی از آن نیز تا حدودی کاهش یابد. در این فصل در خصوص وضعیت استخدامی در افغانستان و جایگاه حمایت کیفری از حقوق استخدامی در قوانین افغانستان و در کل ضرورت حمایت کیفری از عدالت استخدامی در افغانستان بحث می شود، اما در مبحث اول نظام استخدامی کشور مورد بررسی قرار می گیرد تا برای محققین و صاحب نظران و کسانی که در این عرصه تمایل به مطالعه و تحقیق دارند، نقطه های قوت و ضعف موجود در نظام استخدامی آشکار شود.

پایان نامه ها

 

گفتار اول- استخدام کنندگان و استخدام شوندگان

بسیار واضح است که استخدام کنندگان و استخدام شوندگان در دو قطب مقابل هم قرار دارد. استخدام از سوی نهاد دولت صورت می گیرد و بنایا استخدام کننده دولت می باشد. استخدام شوندگان مردم هستند که با طی مراحل پروسیجر استخدامی در کشور در استخدام دولت قرار می گیرند. قدرت مالی و اداری در افغانستان مثل هر کشور دیگر در دست دولت می باشد. این دولت است که با بهره گرفتن از چنین قدرتی دست به برنامه ریزی های اجرایی و اداری می زند و برای محقق سازی اهداف اجرایی و اداری خود، نیروهای انسانی را در قالب قرارداد استخدامی استخدام می کند.

الف – سمت های استخدامی

در ماده چهارم قانون کارکنان خدمات ملکی، تصریح شده است که تمامی اداره های خدمات ملکی در وزارت خانه ها، اداره لوی سارنوالی، ریاست های عمومی مستقل، کمیسیون های مستقل، تصدی های دولتی، ادارات امور مجلسین شورای ملی و آمریت اداری قوه قضاییه افغانستان تحت شمول حوزه استخدامی قرار می گیرد. [۱] این نشان می دهد که سمت های استخدامی در افغانستان متعدد و کثیر می باشد. برای تامین نیروی انسانی در تمامی وزارت خانه ها و ریاست ها و کمیسیون های مستقل، ادارات ولایت ها و ولسوالی ها، اداره های لوی سارنوالی و آمریت اداری قوه قضاییه باید استخدام صورت می گیرد. این تعدد و تکثر سمت های انتخاباتی که در افغانستان وجود دارد، در عین زمان ایجاب می کند که یک ساز و کار قوی برای تامین عدالت در استخدام در این کشور وجود داشته باشد. با توجه به تکثر و تعدد سمت های استخدامی در افغانستان، زمانی می توان نسبت به موجودیت عدالت و بی طرفی در استخدام مطمین بود که یک نظارت قوی بر تامین عدالت در استخدام در جامعه وجود داشته باشد.

ب – اصول استخدامی و شرایط استخدام شوندگان

پذیرش بدون تبعیض افراد در خدمت دولت یا همان قرار گرفتن در استخدام دولت در ماده پنجاهم قانون اساسی افغانستان مورد تصریح قرار گرفته است.[۲] اما قانون خدمات ملکی به صورت واضح تر اصول و مقررات حاکم بر استخدام و شرایط استخدام شوندگان را مورد بحث قرار داده است.

شرایط عمومی استخدام شوندگان در ماده هفتم قانون کارکنان خدمات ملکی مورد بحث قرار گرفته است. در این ماده آمده است که افرادی که به صفت مامور در خدمات ملکی استخدام می شوند، باید پنج شرط ذیل از که شرایط عمومی استخدام محسوب می گردد را دارا باشند.

اول- تابعیت افغانستان را داشته باشند. اولین شرط برای قرار گرفتن در استخدام دولت، این است که فرد تبعه دولت افغانستان باشد.

دوم- دارای میانگین سنی بین ۱۸ الی ۶۴ سال باشد. یعنی سن فردی که داو طلب استخدام در اداره دولتی می گردد، باید حد اقل ۱۸ و حد اکثر ۶۴ سال باشد.

سوم- تصدیق صحی از مراجع ذیصلاح در وزارت صحت عامه را داشته باشد.

چهارم- سند فراغت صنف دوازدهم و یا بالاتر از آن را از موسسات تعلمی داخلی و یا خارجی دارا باشد.

پنجم- به اساس حکم قطعی و نهایی محکمه صالح، به جنایت محکوم نشده باشد.

در کنار پنج شرط اصلی که از شرایط عمومی استخدام در افغانستان محسوب می شود، شرایط دیگری به عنوان شرایط خاص نیز وجود دارد که به بست های مربوطه استخدامی تعلق دارد. در قانون کارکنان خدمات ملکی افغانستان، سمت های استخدامی به بست های متعدد تقسیم شده است و برای استخدام در هر بست، علاوه بر شرایط عمومی که در بالا ذکر گردید، شرایط ویژه ای نیز در نظر گرفته شده است. بر اساس تقسیم بندی که در ماده ششم این قانون به آن تصریح شده است، در نظام استخدامی افغانستان هشت بست تعریف شده است که هر بست نیز دارای پنج قدم می باشد.

شرایط خاص مربوط به هر بست نیز در ماده هشتم قانون کارکنان خدمات ملکی تعیین شده است:

اول- بر اساس بند اول ماده هشتم این قانون، افرادی که برای بست اول خدمات ملکی که عالی ترین بست می باشد، استخدام می گردند، باید در کنار دارا بودن پنج شرط عمومی، این شرایط را نیز بایستی دارا باشند.

  • داشتن سند تحصیلی حد اقل لیسانس
  • داشتن تجربه کاری حد اقل چهارساله مرتبط به وظیفه
  • قابلیت طرح و تعیین خط مشی های اداره محل استخدام
  • توانایی رهبری و کنترول اداره
  • داشتن اهلیت و شایستگی
  • داشتن حسن سیرت و شهرت نیک.

دوم- شرایط اختصاصی مربوط به استخدام در بست دوم خدمات ملکی در بند دوم ماده هشتم این قانون بیان شده و تصریح شده است که فرد مایل به استخدام علاوه بر برخورداری از شرایط عمومی باید شش شرط اختصاصی مربوط به بست اول را نیز با کمی تفاوت داشته باشد. تفاوت اول میان شرایط اختصاصی بست اول و دوم در میزان تجربه کاری است. در بست اول باید استخدام شونده چهار سال تجربه کاری داشته باشد و تجربه مورد ضرورت کاری برای کسی که در بست دوم استخدام می شود، ۳ سال می باشد. تفاوت دوم در این است که نامزد بست اول باید قابلیت طرح و تعیین خط مشی مربوط به اداره را دارا باشد، اما برای نامزد بست دوم قابلیت ارائه مشوره در طرح خط و مشی مربوط به اداره مربوطه کفایت می کند.

سوم- شرایط اختصاصی برای قرار گرفتن در بست سوم خدمات ملکی که در بند سوم ماده هشتم قانون تعیین شده است، قرار ذیل است.

داشتن سند تحصیلی حد اقل فوق بکلوریا (۱۴ پاس)

داشتن تجربه کاری حد اقل دوساله مرتبط به وظیفه.

قابلیت تطبیق پالیسی اداره مربوطه.

توانایی رهنمایی و کنترول اداره.

داشتن اهلیت و شایستتگی.

داشتن حسن سیرت و شهرت نیک.

چهارم- برای بست چهارم خدمات ملکی شرایط اختصاصی نیز اندکی ساده تر می شود. بر اساس بند چهارم ماده هشتم قانون کارکنان خدمات ملکی فرد استخدام شونده باید این شرایط اختصاصی را دارا باشد.

داشتن سند تحصیلی حد اقل فوق بکلوریا.

داشتن تجربه کاری حد اقل یک سال مرتبط به وظیفه. البته کسانی که با در دست داشتن سند ماستری و یا دکتورا اقدام به استخدام می کنند، ضرورت به داشتن این شرط را ندارند.

قابلیت تطبیق خط و مشی اداره مربوطه.

داشتن اهلیت و شایستگی.

داشتن حسن سیرت و شهرت نیک.

پنجم- شرایط اختصاصی برای افرادی که در بست پنجم خدمات ملکی استخدام می شوند، بسیار ساده تر در نظر گرفته شده است. به اساس بند پنجم قانون کارکنان خدمات ملکی، استخدام شوندگان برای بست پنجم فقط ملزم به داشتن دو شرط اختصاصی اهلیت و شایستگی و حسن سیرت و شهرت نیک می باشند. سهل تر شدن شرایط اختصاصی برای بست پنجم نسبت به بست های بالاتر نشان دهنده درجه اهمیت بست ها نیز می باشد. به عبارت ساده تر میزان شدت و خفت شرایط اختصاصی برای بست های در نظر گرفته شده خدمات ملکی، مبین این است که اهمیت انگاری قانون نسبت به این بست ها متفاوت است.

ششم- در بند ششم از ماده هشتم قانون که شرایط اشخاص استخدام شونده برای بست ششم خدمات ملکی را تعیین کرده است، به دارا بودن همان شرایط عمومی استخدام که در بالا ذکر گردید، اکتفا شده است. براساس این بند، برای کسانی که در بست ششم خدمات ملکی استخدام می شوند، غیر از دارا بودن شرایط عمومی استخدام مانند تابعیت، سن، صحت، سند فراغت از صنف دوازدهم مکتب و عدم محرومیت از حقوق استخدامی بر اساس حکم محکمه، شرایط اختصاصی تعیین نشده است. با این وصف می توان گفت که برخورداری از فرصت استخدامی در این بست به مراتب سهل تر از بست های دیگر می باشد.

هفتم- به نظر می رسد بست های هفتم و هشتم خدمات ملکی برای کسانی در نظر گرفته شده است که سابقه کاری در خدمات ملکی را قبل از تصویب قانون کارکنان خدمات ملکی در سال ۱۳۸۷ دارا شده، اما سند فراغت از صنف دوازدهم را که یکی از شرایط عمومی استخدام در افغانستان می باشد را دارا نبوده اند. در بند هفتم از ماده هشتم قانون کارکنان خدمات ملکی آمده است که شخصی که در بست هفتم خدمات ملکی استخدام می گردد، باید شرایط مندرج فقره سوم ماده هفتم قانون کارکنان خدمات ملکی را دارا باشد. در بند سوم از ماده هفتم قانون کارکنان خدمات ملکی آمده است:” ماموریکی دارای تحصیلات پایین تر از صنف دوازدهم بوده و قبل از انفاذ این قانون به صفت مامور در وزارت ها و ادارات دولتی تقرر حاصل نموده اند، حین تطبیق برنامه اصلاحات اداری در صورتیکه سایر معیارهای بست های مندرج ماده هشتم این قانون را تکمیل نموده باشند، می توانند بدون در نظر داشت درجه تحصیل، بست های ادارات خدمات ملکی را به اساس رقابت آزاد احراز نمایند.”[۳]

البته برای کسی که در بست هفتم خدمات ملکی استخدام می گردد، علاوه بر شرط سابقه کاری، در اداره های ملکی، دو شرط دیگر نیز افزوده شده است که عبارت از داشتن سند فراغت از مراکز آموزش فنی و حرفوی و یا مهارت و تجربه کاری و توانایی انجام وظایف مطابق فن و یا حرفه مربوطه می باشد.[۴]

هشتم- برای استخدام شوندگان در بست هشتم خدمات ملکی که آخرین بست تعیین شده در قانون کارکنان خدمات ملکی می باشد، فقط سابقه حضور در اداره خدمات ملکی در شرط شده است. به این معنا که شخصی که سابقه حضور در اداره خدمات ملکی را داشته باشد، بعد از اجرای پروسه اصلاحات اداری می تواند در بست هشتم خدمات ملکی بدون در نظر گرفتن سند تحصیلی استخدام و به کار گمارده شود.

نکته: برای بست های هفتم و هشتم خدمات ملکی، اشاره ای به دارا بودن شرایط عمومی استخدام نیز صورت نگرفته است. این در حالیست که در سایر بست ها به دارا بودن شرایط عمومی استخدام در کنار شرایط اختصاصی مربوط به هر بست، نیز تصریح شده است.

ج – موانع و محدودیت های استخدام

با توجه به بحث شرایط استخدام در گفتار قبلی محدودیت ها و موانع استخدامی نیز تا حد زیادی روشن گردید. مهم ترین موانع استخدام، محرومیت از شرایط عمومی استخدام می باشد. کسانی که از شرایط عمومی استخدام که در مبحث قبلی مورد بحث قرار گرفت، محروم باشند، به صورت اتوماتیک با مانع قانونی استخدامی روبرو می گردند. نداشتن سند تابعیت افغانستان اولین مانع در مسیر استخدام می باشد. فردی که سند تابعیت افغانستان را نداشته باشد، نمی تواند در بست های خدمات ملکی در افغانستان استخدام گردد. عدم تصدیق صحی نیز دیگر مانع استخدام است که به عنوان شرط عمومی در استخدام مورد تصریح قرار گرفته است. نرسیدن به سن ۱۸ سالگی و یا عبور کردن از مرز شصت و چهار سالگی نیز مانع دیگر در مسیر استخدام می باشد. نداشتن سند فراغت از صنف دوازدهم مکتب مانع دیگری است که در مسیر استخدام شدن در بست های خدمات ملکی در نظر گرفته شده است. همچنین محکومیت به جنایت توسط محکمه خاص دیگر مانعی است که باعث می شود، فرد از استخدام شدن در بست های خدمات ملکی محروم گردد.

در کنار این موانع که به عنوان شرایط عمومی استخدام در قانون در نظر گرفته شده است، برخی از محدودیت های دیگر نیز در مسیر استخدام قرار دارد.

یکی از این محدودیت ها قرابت درجه اول با آمر مستقیم در اداره خدمات ملکی می باشد. فردی که در یک بست خدمات ملکی استخدام شود که یکی اقارب درجه اولش در همان اداره آمر بوده و در صورت استخدام آمر مستقیم وی گردد، چانس استخدام را از دست می دهد. در قانون خدمات ملکی، پدر، مادر، فرزند، شوهر، خانم، برادر و خواهر اقارب درجه اول در نظر گرفته شده است.[۵]

عدم اشغال وظیفه بعد از استخدام در خدمات ملکی نیز می تواند یک محدودیت و یا مانع موقت برای استخدام مجدد گردد، بر اساس تصریحی که در بند دوم ماده یازدهم “طرز العمل نظارت از مراحل تعیینات کارکنان خدمات ملکی” صورت گرفته است، اگر کسی تقرری اش منظور گردد و منظوری تقرری وی نیز به دسترسش قرار گیرد، اما بدون موجبات قانونی از اشغال وظیفه و بست خود داری کند، تا یک سال دیگر نمی تواند در خدمات ملکی استخدام شود.[۶]

[۱] قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده چهارم.

[۲] قانون اساسی، ماده پنجاهم.

[۳] قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده هفتم، بند سوم.

[۴] قانون کارکنان خدمات ملکی، بند هفتم، ماده هشتم.

[۵] قانون کارکنان خدمات ملکی، بند پنجم، ماده هفتم.

[۶] طرز العمل نظارت از مراحل تعیینات کارکنان خدمات ملکی، بند دوم، ماده یازدهم.

منابع پایان نامه با موضوع تاکید عقل بر تامین عدالت استخدامی 

تاکید عقل بر تامین عدالت استخدامی 

عدالت استخدامی از نظر عقلی نیز قابل بحث می باشد. بسیار واضح است که برای پیش برد کار در یک اداره از سوی دولت هزینه می شود. این هزینه برای تشکیل اداره به این لحاظ صورت می گیرد که هدف های مورد توقع از آن اداره بر آورده شود. طبیعی است که دستیابی به این اهداف در صورتی امکان پذیر است که ساز و کارهای مدیریت اداری از استخدام گرفته تا نظارت و ارزیابی و سایر مباحث مربوط به مدیریت منابع انسانی در آن اداره گرفتار نقیصه های خود ساخته یا عارضی نباشد. بحث استخدام در اداره ها و موثریت اداری از نظر عقلی بسیار مهم می باشد. در این گفتار به این موضوع پرداخته می شود.

مقاله - متن کامل - پایان نامه

الف- فواید استخدام عادلانه از منظر عقل

مدیریت منابع انسانی امروزه به عنوان یکی از اصلی ترین بحث ها در مدیریت به شمار می رود. مدیریت منابع انسانی شامل شناسایی، انتخاب، استخدام، تربیت و پرورش نیروی انسانی در یک اداره می شود که برای نیل به اهداف مورد توقع به وجود آمده است و انتظار بر این است که توسط فعالیت این افراد که در اداره بکار گرفته می شوند، اهداف مورد توقع از آن اداره محقق شود. [۱]

نظر به اهمیتی که مدیریت منابع انسانی در جامعه بشری پیدا کرده است، امروزه دیده می شود که در دانشگاه های مختلف و در کشورهای مختلف، موضوعات مربوط به مدیریت و از جمله مدیریت منابع انسانی، به عنوان رشته های درسی تدریس می شود تا دانش پژوهان با اصول و قواعد و سیستم مدیریت منابع انسانی به خوبی آشنایی حاصل کنند. برخی از کارشناسان به این باورند که یکی از مهم ترین دلایلی که در پیشرفت و یا عقب ماندگی جوامع انسانی بسیار دخیل بوده است، نحوه مدیریت منابع انسانی در سازمان ها و نهادهای اداری و اجرایی آن جامعه بوده است. در جامعه ای که مدیریت منابع انسانی به صورت مطلوب و منطقی صورت گرفته است، در کنار دستاوردهای متعدد، حد اقل دو حسن به صورت بسیار بارز و آشکار ملموس بوده است.

اول- موثریت اداری

در تعریف اداره گفته اند که اداره عبارت از نظام اجتماعی، طرح روش ها و شالوده های خاص است که در آن عده ای زیادی از افراد به منظور رسیدن به یک سلسله اهداف نسبتا مشخص به انجام وظایف معین به طور دقیق مشغول اند. و یا اینکه گفته شده است که اداره پروسه قرار دادن افراد و اشخاص در کنار هم به خاطر سهولت ها در کار و رسیدن به اهداف مشخص مورد نظر است تا از آن منابع مختلف به شکل موثر و مثمر استفاده به عمل آمده و در نتیجه قناعت و رضایت جوانب ذیدخل فراهم گردد.[۲]

دیده می شود که در این دو تعریف رسدن به اهداف مشخص از تشکیل اداره اشاره شده است. یعنی اینکه هر اداره ای که شکل می گیرد و تشکیل می گردد، بر اساس یک هدف مشخص است و برای این ایجاد می شود که از طریق بکارگیری نیروهای انسانی، آن اداره بتواند به هدف مشخص خود دست پیدا کند. به گونه مثال اگر اداره ای برای مقابله با فلج اطفال در چوکات وزارت صحت عامه ایجاد می شود، به خاطر این هدف است که بتواند با برنامه ریزی و تطبیق برنامه هایش، فلج اطفا را در کشور محو و نابود نماید و نگرانی موجود در این زمینه را که ممکن است در نزد خانواده ها و افکار عامه وجود داشته باشد را رفع کند. بدیهی است که رسیدن اداره به هدف از پیش تعیین شده اش، زمانی امکان پذیر است که در آن اداره افرادی بکار گرفته شده باشد که توانایی و تخصص مورد ضرورت برای دست یابی به آن اهداف را داشته باشند. در مثالی که ذکر گردید، برای محو بیماری فلج اطفال، باید در اداره ای که از سوی وزارت صحت عامه ایجاد می شود، افرادی باید استخدام شوند و بکار گرفته شوند که دانش آموخته علوم طبی بوده با این مرض آشنایی داشته باشند و مهارت لازم را برای مقابله با آن دارا باشند. اگر برای مقابله با این مرض داکتر نه بلکه خیاط، نانوا، انجنیر، عکاس، آرایشگر و یا از صنوف دیگر استخدام شوند، مقابله با فلج اطفال و محو این مرض ممکن و یا آسان نخواهد بود.

اینکه در تعریف اداره به هدف و نیت خاص تاکید شده است، روشن می کند که اساسا اداره و سازمان به منظور دسترسی به یک هدف ایجاد می شود و باید هم به همان هدف برسد. انگیزه و فلسفه ایجادی اداره همان هدفی است که اداره برای آن تشکیل شده است. از همین رو است که گفته شده است که اداره و یا سازمان، تشکیلات بزرگ و یا کوچکی است که به قصد و نیت خاص و برای نیل به اهداف مشخص به وجود آمده است. این سازمان ممکن است عمومی و یا دولتی باشد و از بودجه دولت و برای دسترسی به یک هدف عمومی به وجود آمده باشد و هم چنین ممکن است که این سازمان یک شرکت صنعتی و تولیدی، شرکت تجاری خصوصی، باشگاه ورزشی و تفریحی، موسسه عام المنفعه و غیر انتفاعی، دانشگاه و یا یک قطعه از نیروهای نظامی باشد. [۳]

مهم این است که یک هدف وجود داشته است و همان هدف انگیزه شده است که یک اداره و سازمان شکل بگیرد. دسترسی به هدف از سوی اداره در صورتی سهل و آسان است که در تشکیلات اداره از نظر انسانی، رفتار مسلکی صورت گرفته باشد. یعنی در پروسه گزینش و استخدام کارمندان اداره، تخصص و تجربه کاری استخدام شوندگان با همان حوزه و مسلک در نظر گرفته شده باشد و اطمینان استخدام کنندگان حاصل شده باشد که افراد استخدام شده از دانش و تجربه لازم برای اجرای برنامه هایی که در راستای نیل به هدف مشخص در نظر گرفته می شود را دارا می باشند و همچنین توانایی بکارگیری ابزارهایی که برای دسترسی به هدف یا اهداف تعیین شده ضرورت است را دارا می باشند . در چنین صورتی خواهد بود که دسترسی اداره به اهداف مورد توقعش قابل دسترس و در عین حال آسان خواهد بود.

دوم- کاهش هزینه

نتیجه مثبت دیگری که استخدام مطلوب و گزینش معقول و غیر جانبدارانه نیروهای انسانی یک اداره می تواند در پی داشته باشد، کاهش هزینه های اداری می باشد. وقتی هدفی تعیین می شود و برای نیل به آن هدف اداره ای ایجاد می گردد، هزینه هایی نیز برای آن اداره در نظر گرفته می شود. معاش پرسونل و کارمندان اداره، هزینه های اداری شامل کرایه دفتر، قرطاسیه، لوازم دفتر، ماشین آلات، لوازم فنی، برق و غیره باید تامین شود تا یک اداره بتواند وجود داشته باشد.

هزینه های اداری، شامل پول و زمان لازم برای دسترسی به هدف مورد توقع از اداره، پیش از تشکیل اداره برآورد می شود و معلومات راجع به آن در اختیار تشکیل دهندگان اداره قرار می گیرد. اگر بعد از تشکیل و تامین هزینه، اداره بتواند به صورت نرمال و مطلوب کار خود را به پیش ببرد، می تواند در بدل صرف هزینه مالی و زمانی، هدف مورد نظر خود را محقق کند، اما اگر کار اداره به صورت نرمال و مطلوب پیش نرود، سبب می شود که هزینه های اضافی بر اداره تحمیل گردد.

در صورت مواجه شدن اداره به کمبود هزینه و زمان، اداره ناگزیر خواهد بود به کار خود بدون اینکه به هدف مورد توقع اش دست یابد، پایان دهد و یا اینکه اگر تصمیم گرفته شود که به ادامه تلاش برای دستیابی به هدف اش کار کند، ناچار خواهد بود که هزینه های اضافی مالی و زمانی را متقبل گردد. یکی از عوامل موثر در دسترسی اداره به هدف مورد توقع اش در وقت و زمان معین و با بکارگیری هزینه های مالی معین این است که در شکل گیری اداره، اسلوب معقول برای تشکیل اداره که همان استخدام مسلکی و عادلانه و معیاری است در نظر گرفته شود و از سوی تشکیل دهندگان و استخدام کنندگان اداره مورد اجرا قرار گیرد. اگر این مهم در پروسه استخدام رعایت نشود، اداره ناگزیر خواهد بود که هزینه های اضافی را برای دسترسی به هدف مورد توقع خود متقبل گردد.

اگر در پروسه استخدام به دانش و تخصص و توانایی استخدام شوندگان با حوزه کاری اداره توجه صورت نگیرد، تشکیل اداره و پرداخت معاش و استخدام افراد غیر متخصص و بکارگیری ماشین آلات لوکس و مدرن و کرایه دفتر کلان و وسیع و مفشن سازی دفتر به تنهایی نخواهد توانست امکانات لازم برای دسترسی اداره به هدف مورد توقع اش را فراهم سازد. چیزی که بسیار اهمیت دارد، این است که در استخدام اداری به توانایی و تخصص و تجربه استخدام شوندگان و ارتباط دانایی و توانایی شان به حوزه کاری اداره توجه صورت گیرد. با این بحث روشن می شود که نحوه استخدام در اداره در کاهش هزینه های اداری اداره نیز نقش بسیار برجسته و بارز دارد.

ب – مضرات استخدام غیر عادلانه  از منظر عقل

با بحثی که در مبحث قبلی صورت گرفت، تا حدودی مضرات عقلی استخدام غیر مطلوب روشن گردید. اما برای روشن شدن بیشتر مضرات استخدام اداری غیر مسلکی و غیر مطلوب که با عقل قابل درک می باشد، می توان به دو مساله مهم اشاره کرد.

اول- رکود اداری

واضح است که وقتی اداره از نظر برخورداری از افراد شایسته در وضعیت مطلوب قرار نداشته باشد، با رکود مواجه خواهد شد. نبود تخصص و مهارت لازم برای دسترسی به هدف های تعیین شده از اداره در نزد کارمندان و استخدام شدگان در اداره، سبب می گردد که سازمان ایجاد شده نتواند فعالیت خود را به خوبی به پیش ببرد و در نتیجه با رکود کاری روبرو خواهد گردید.

به نظر می رسد این مساله در افغانستان در سطح بسیار کلان به تجربه گرفته شده است. سالهای متمادی است که دولت افغانستان در لیست کشورهای دارای بیشترین فساد اداری شامل بوده و در راس این لیست قرار دارد. این در حالیست که در دولت افغانستان و از سوی رهبری دولت افغانستان، اداره هایی برای مبارزه با فساد اداری تشکیل شده و هزینه هایی نیز برای این اداره ها در نظر گرفته شده است. اما این تلاش ها نتوانسته است نتیجه موجود را تغییر بدهد. یکی از علل اصلی این است که در افغانستان پروسه استخدام با مشکل مواجه است و در نظام اداری افغانستان، اصل سپردن کار به اهل کار با مشکل مواجه می باشد.

عدم سپردن کار به اهل کار سبب می شود تا علاوه بر اینکه اداره در دسترسی به هدفش ناکام بماند، به سردرگمی های اضافه تری نیز گرفتار شود. زیرا نبود افراد متخصص و کارآ در سطح اداره ها باعث می شود که این اداره ها پلان ها و پالیسی های بغرنج تری را وضع کند که به جای اینکه دسترسی به اهداف مورد توقع را آسان سازد، باعث سردرگمی بیشتر اداری شود. [۴]

دوم- افزایش هزینه

بحث دیگر در سوء مدیریت منابع انسانی و یا کجی و کج روی در استخدام، افزایش حتمی هزینه در روند اجرایات اداری می باشد. بسیار روشن است که اداره به خودی خود هیچ کاری را انجام داده نمی تواند. کار توسط کارمندان اداره و کسانی که در اداره استخدام شده اند، انجام می پذیرد. [۵]

اگر در اداره افراد لایق، شایسته، متخصص و توانمند برای اجرای کار استخدام شده باشد، این افراد می توانند به سرعت و سادگی کارهای اداره را به پیش برده و اداره را در دسترسی به اهداف مورد توقعش کمک کنند. اما اگر افراد استخدام شده در اداره از لیاقت، شایستگی، تخصص و توانمندی محروم باشند، کمکی به حال و روز اداره نخواهند توانست. بکارگیری افراد بدون تخصص و شایستگی و لیاقت در اداره سبب می شود که هزینه های صورت گرفته و تامین شده برای اداره ضرب صفر شود.

 

[۱] اسفندیار سعادت، مدیریت منابع انسانی، ص ۳٫

[۲] محمد ناصر ستانکزی، چالشهای موجود در بخش های عمده اداری افغانستان، صفحه اول.

[۳] اسنفدیار سعادت، مدیریت منابع انسانی، صفحه اول.

[۴] محمد ناصر ستانکزی، چالش های موجود در بخش های عمده اداری افغانستان، ص ۲۲٫

[۵] مرضیه  قدیری قهدریجانی، نگاهی به استخدام در قانون استخدام کشوری و قانون مدیریت خدمات کشوری، پایگاه مقالات حقوقی حق گستر، تاریخ دریافت ۲۶/۱۱/۱۳۹۳، آدرس انترنتیwww.haghgostar.ir.

راهنمای پایان نامه حقوق درباره : مبارزه با فساد اداری برای تامین مشارکت در دولت

مبارزه با فساد اداری برای تامین مشارکت در دولت

یکی از آفت هایی که امروزه بر دولت افغانستان سایه انداخته و باعث عدم موفقیت آن و بدنامی این دولت شده است، فساد اداری می باشد. موجودیت فساد اداری باعث گردیده است تا دولت افغانستان در معرض انتقادهای شدید داخلی  و بین المللی باشد. با اینکه تلاش هایی در جهت مقابله و مبارزه با فساد اداری از سوی دولت افغانستان صورت گرفته است، اما این تلاش ها نتوانسته است باعث از بین رفتن این پدیده شوم در کشور افغانستان شود. ادامه موجودیت فساد اداری در افغانستان دولت این کشور را هم با انتقاد شدید و بی اعتمادی داخلی مواجه کرده است و هم این دولت را در معرض سیاست اعتراضی جامعه بین المللی قرار داده است.

لغو قرارداد تیل وزارت دفاع ملی از سوی رییس جمهور به دلیل فساد در این قراردادها،[۱] متهم شدن مقامات مسوول وزارت معارف کشور به اختلاس میلیون ها دالر در قالب تامین هزینه برای هزاران مکتب خیالی و پرداخت معاش برای معلمین خیالی این مکاتب خیالی[۲] و برکناری شماری از مقامات ارشد در وزارت مسکن و شهرسازی از سوی رییس جمهور از نشانه های موجودیت فساد اداری آن هم به صورت آشکار در افغانستان می باشد.

آدرس سایت برای متن کامل پایان نامه ها

برخی از کارشناسان، عدم تطبیق شایسته سالاری در تقرر و تعیین کادرها، موجودیت بی عدالتی در تعیین و تقرر کادرها در پست های حساس، عدم رعایت اهلیت کاری کارمندان و درجه تحصیل و تجارت در ادارات و عدم رعایت ترکیب ملی و مشارکت عادلانه همه قومیت ها در ادارات را از عوامل گسترش فساد اداری در افغانستان می دانند.[۳]  دیده می شود که این عوامل که به عنوان برخی از علل گسترش فساد اداری در افغانستان عنوان می گردند، رابطه مستقیم با روند استخدام و حقوق استخدامی دارد و اگر به حقوق استخدامی و عدالت استخدامی و اصول حاکم بر استخدام به خصوص اصل شایسته گی و اصل برابری فرصت های شغلی توجه صورت گیرد، این عوامل نیز از بین برداشته می شود. عدم رعایت اهلیت کاری و عدم رعایت اصل شایسته سالاری سبب می گردد که یک اداره از نظر کارکرد و توانایی انجام مسوولیت با ناکامی مواجه شود. از سوی دیگر عدم رعایت ترکیب ملی و محروم سازی یا برخی از اقوام ساکن در کشور از داشتن فرصت برابر در استخدام، سبب می گردد که اعتماد و وفاداری نسبت به دولت از بین برود.

بنابر این می توان گفت که یکی از راه های مقابله با فساد اداری، نظارت جدی بر پروسیجر و روند استخدام در افغانستان می باشد. اگر استخدام به صورت قانونمند صورت گیرد و به ویژه اینکه اگر در جریان استخدام و در کل در جریان تعامل اداری استخدامی کشور سایه حکومت حقوق جزا وجود داشته باشد، بدون شک وضعیت موجود در کشور تغییر می یابد و میزان فساد اداری در کشور نیز کاهش می یابد. از این رو یکی از مهم ترین ضرورت ها این است که با مساعدت و نظارت حقوق جزا بر روند استخدام در افغانستان، حاکمیت حقوق جزا احساس شود تا مانع از تبعیض در استخدام و شخصی سازی اداره های افغانستان و در نتیجه مانع افتادن این اداره ها که باید در خدمت عموم و مصالح عمومی قرار داشته باشند، به کام هیولای فساد اداری و یا مافیای فساد اداری گردد.

د- انتظار مردم از دولت برای تامین مشارکت

یکی از انتظارات جدی که مردم از دولت دارند، تسهیل مشارکت مردم در دولت می باشد. با اینکه یکی از مصادیق جدی مشارکت در دولت، مشارکت از طریق انتخابات در گزینش رییس جمهور و نمایندگان پارلمان می باشد، اما در عین زمان موجودیت زمینه برابر برای تمام اتباع در ورود به اداره های دولتی و به عهده گرفتن مسوولیت اداری و اجرایی در دولت نیز از مصادیق بارز مشارکت محسوب می گردد.

یکی از مهم ترین انتظاراتی که مردم از دولت دارند، اصلاح اداره های اجرایی از طریق سپردن کار به اهل کار می باشد. این خواسته تنها در زمانی محقق می شود که یک ساز و کار حقوقی قوی در کشور وجود داشته باشد و از سوی حقوق جزا نیز از آن حمایت شود.

ه – محقق سازی وحدت ملی با مشارکت بدون تبعیض

یکی از شعارهایی که پس از استقرار نظام سیاسی جدید در اواخر سال ۱۳۸۰ هجری خورشیدی در افغانستان بر سر زبان ها افتاد، وحدت ملی بود. وحدت ملی یکی از ارکان اصلی سازده ملت و یکی از مهم ترین نمادهای همبستگی ملی در یک جامعه است. برخی از صاحب نظران بر این تاکید دارند که ملت عبارت از  یک گروه انسانی است که افراد در آن گروه به لحاظ مادی و معنوی نسبت به یکدیگر احساس همبستگی می‌نمایند و وحدت ملی این احساس همبستگی را در میان گروه به وجود میاورد و باعث می شود تا تحولات مثبتی بدنبال داشته باشد.[۴]

وحدت ملی از این جهت تحول مثبت به میان می آورد که باعث ایجاد روحیه همبستگی عمیق در یک جامعه می شود و سبب می گردد که افراد این جامعه در سایه حمایت یکدیگر در برابر بحران های داخلی و خارجی مقابله نمایند. با توجه بر اینکه تاکید بر وحدت ملی با صحه گذاری و اعتراف به اوصاف متمایز مردم یک جامعه از نظر قومی و مذهبی منافاتی ندارد،[۵] با در پیشگیری راهکارهای تامین وحدت ملی، امکان این وجود دارد که جامعه به وحدت ملی دست پیدا کند.

در قانون اساسی افغانستان نیز اصول ذیل که می توانند باعث تثبیت و تامین وحدت ملی در کشور شود، مورد تصریح و تاکید و توجه قرار گرفته است:

اول- برابری در برابر قانون

دوم- شناسایی تمام اقوام ساکن در کشور و تاکید بر عدم محرومیت افراد از تابعیت دولت افغانستان.

سوم- شناسایی رسمی زبان های محلی

چهارم- آزادی پیروان ادیان

پنجم- عمومیت خدمات آموزشی و صحی

در کل می توان گفت که تامین وحدت ملی به عنوان یکی از پیش زمینه های اصلی ملت سازی، یکی از نیازهای اصلی تامین ثبات اجتماعی در افغانستان می باشد و باید راهکارهایی که می توانند در راستای رسیدن به این هدف جامعه را کمک کند، مورد توجه دولت قرار گیرد.

در رابطه به وحدت ملی و شیوه تحقق آن از سوی کارشناسان تاکید شده است که وحدت ملی در زمانی به میان می آید که امتیازهای ملی و مسوولیت های ملی به صورت برابر و عاری از تبعیض برای همگان و نسبت به همگان وجود داشته باشد. با توجه به اینکه سیاست های اجرایی دولت از سوی مامورین دولت اعمال و اجرا می گردد، این سیاست ها زمانی بر مدار وحدت ملی به اجرا گذارده می شود که میزان تعهد و توانمندی در میان مامورین دولت به حد اعلا وجود داشته باشد. از سوی دیگر این حد اعلای از تعهد و توانمندی صرفا در زمانی قابل انتظار خواهد بود که پروسه های کارگزینی در اداره های دولتی با احتیاط و با رعایت کامل اصول و مقررات حاکم بر آن صورت گرفته باشد.

 

گفتار سوم- تعهدات دولت در قانون اساسی

تعهدات دولت در قانون اساسی مشخص گردیده است. بیشترین بخش از تعهدات دولت در فصل اول و فصل دوم قانون اساسی افغانستان مورد اشاره و تصریح قرار گرفته است. در فصل اول که دولت افغانستان و ساز و کارهای مربوط به دولت بحث گردیده است، برخی از تعهدات دولت نیز مورد تصریح قرار گرفته است و در فصل دوم که حقوق و وجایب اتباع افغانستان مورد بحث و بررسی قرار گرفته است نیز تعهداتی که دولت در راستای تامین این حقوق و وجایب دارد نیز مورد تصریح قرار گرفته است که می توان این مسایل را در حوزه تعهدات دولت مورد مطالعه قرار داد.

الف- حاکمیت ملی

در ماده چهارم قانون اساسی تصریح شده است که حاکمیت ملی به مردم افغانستان تعلق دارد و مردم به صورت مستقیم یا از طریق انتخاب نماینده حق و حقوق مربوط به حاکمیت ملی را اعمال می کنند.[۶] وقتی بحث نمایندگی به میان می آید، هم شامل نمایندگانی می شود که از سوی مردم افغانستان به صورت مستقیم برای عضویت در شورای ملی و شوراهای ولایتی و ولسوالی ها گزینش و انتخاب می شوند و هم شامل افرادی می شوند که تحت سلسله مراتب اجرایی و در یک ساز و کار استخدامی در اداره های اجرایی و خدماتی مربوط به دولت عضویت پیدا می کنند. زیرا در ساز و کار مربوط به استخدام اداری نیز بحث نمایندگی غیر مستقیم قابل طرح می باشد. نمایندگان شورای ملی که توسط مردم به صورت مستقیم انتخاب می شوند، به وزیران و روسای مستقل که در راس اداره های اجرایی دولت قرار می گیرند، رای اعتماد می دهند و به این طریق شمه ای از نمایندگی مردم در حاکمیت ملی در بخش تعیین زعمای اداری محقق می شود. از سوی دیگر روسای اداره های اجرایی نیز با اعتمادی که از نمایندگان مردم گرفته اند، در  حوزه مسوولیت خود، دست به گزینش مامورین اداری و اجرایی می زنند. بدیهی است که این ساز و کار زمانی می تواند با نفس قانون اساسی و مندرجات ماده چهارم این قانون مطابقت داشته باشد که در یک شیوه اجرایی عادلانه و عاری از تبعیض و مداخله مبتنی بر تبعیض صورت گیرد.

نکته بسیار جالب این است که در همین ماده چهارم قانون اساسی افغانستان کوشش شده است که حتی از اقوامی که ملت افغانستان را تشکیل می دهند نیز نام برده شود. در این ماده تصریح شده است که ملت افغانستان از اقوام پشتون، تاجیک، هزاره، ازبک، ترکمن، بلوچ، پشه یی، نورستانی، ایماق، عرب، قرغیز، قزلباش، گوجر، براهوی، و سایر اقوام تشکیل شده است. تصریح نام شماری از اقوام ساکن در افغانستان در ماده چهارم قانون اساسی و اضافه شدن کلمه سایر اقوام در همین ماده، نشان دهنده این است که قانون اساسی کوشش کرده است که چتر حمایتی خود از اتباع را با وسعت بیشتر و نیز شفافیت و وضاحت بیشتر بر سر تمام اتباع بگستراند.

ب- ایجاد جامعه مرفه

در ماده ششم قانون اساسی افغانستان تصریح شده است که دولت افغانستان متعهد به ایجاد یک جامعه مرفه و مترقی است.[۷] بر مبنای ماده ششم قانون اساسی این جامعه بر نظام عدالت اجتماعی، حفظ کرامت انسانی، وحدت ملی، حمایت حقوق بشر، و برابری بین همه اقوام و قبایل و انکشاف متوازن در تمام مناطق استوار خواهد بود. بسیار واضح است که محقق شدن مصادیق و مفرداتی که در ماده ششم قانون اساسی مورد تصریح قرار گرفته است، صرفا در زمانی امکان پذیر می باشد که در نظام استخدامی و مشارکت سیاسی کشور اصل شایسته سالاری و عدم تبعیض وجود داشته باشد. تنها در صورتی که نظام استخدامی کشور عاری از تبعیض و مبتنی بر اصل شایسته سالاری باشد، می تواند این موضوع را ممکن سازد که زمینه تحلیل و بررسی و حلاجی اولویت ها و ضرورت ها و در کل وضعیت عمومی جامعه به صورت متوازن و عادلانه به میان بیاید و بر اساس این تحلیل و تجزینه عادلانه اوضاع در خصوص برنامه ریزی برای رفاه نیز تصمیم گرفته شود و راهکار های عملی ایجاد و روی دست گرفته شود.

ج- رعایت تعهدات ناشی از حقوق بین الملل و اعلامیه جهانی حقوق بشر

در ماده هفتم قانون اساسی افغانستان، به صورت بسیار صریح اعلام شده است که دولت افغانستان منشور ملل متحد، معاهدات و میثاق های بین المللی پذیرفته شده و اعلامیه جهانی حقوق بشر را رعایت کند.[۸] در کنار بسیاری از مباحثی که در کنوانسیون ها و میثاق های بین المللی و اعلامیه حقوق بشر به عنوان تعهد در برابر انسان ها و جامعه بشری مورد تاکید و تصریح قرار گرفته است، حقوق مربوط به کار و استخدام نیز به عنوان یکی از حقوق اساسی افراد و حتی در بحث های جدید به عنوان یکی از حقوق بشری افراد انسانی مورد توجه قرار گرفته است. طبیعی است که دولت افغانستان نیز اگر بخواهد این تعهد خود را ادا کند، زمانی ممکن است که در حوزه استخدام و بکارگیری نیروهای انسانی در اداره های دولتی از عدالت کار بگیرد و تبعیض و بی توجهی به اصل شایستگی در پروسه استخدامی وجود نداشته باشد.

د- منع تبعیض

در ماده بیست و دوم قانون اساسی افغانستان هر نوع تبعیض و امتیاز بین اتباع افغانستان ممنوع اعلام شده و تصریح شده است که اتباع افغانستان اعم از زن و مرد در برابر قانون دارای حقوق و وجایب مساوی می باشند.[۹] مندرجات این ماده که یکی از طلایی ترین اصول انسانی در قانون اساسی افغانستان محسوب می شود، بر این تاکید متمرکز است که در هیچ عرصه ای نباید در بین اتباع افغانستان تبعیض وجود داشته باشد. منع تبعیض که در ماده بیست و دوم قانون اساسی افغانستان مورد تصریح قرار گرفته است، عمومی و همه شمول بوده و تمامی بخش های عمومی جامعه را مورد پوشش قرار می دهد. این عدم تبعیض همان گونه که در بخش های خدماتی، تعلیمی و صحی باید نافذ باشد، در عرصه استخدام و بکارگیری نیروهای انسانی نیز باید بکار بسته شود و هیچ گونه امتیاز سنجی جز امتیازات مربوط به تحصیلات و تخصص و تجربه و توانمندی نباید در عرصه استخدام مورد توجه قرار گیرد. بسیار واضح است که در نظر گیری امتیازات مربوط به دانش و تخصص و تجربه و تعهد در انجام کار منافاتی با تصریحی که بر عدم تبعیض در ماده بیست و دوم شده است منافات ندارد. زیرا در نظر گرفته این امتیازات خودش یک بخش و حتی جزیی از عدالت استخدامی محسوب می شود. زیرا هدف از استخدام و بکارگیری نیروهای انسانی در اداره های دولت، انجام خدمات اداری است و طبیعی است که خدمات اداری زمانی بهتر و مناسب تر انجام می پذیرد که در هنگامه استخدام به امتیازات تخصصی و توانمندی های فرد کاندیدا شده برای یک منصب اداری توجه صورت گیرد.

ه- حق کار

در ماده چهل و هشتم قانون اساسی افغانستان تصریح گردیده است که کار حق هر افغان است.[۱۰] اطلاع کلمه هر افغان در این ماده گویای این واقعیت است که باید در کشور شرایطی وجود داشته باشد که زمینه دسترسی به فرصت های کاری برای همگان برابر باشد. یعنی اوضاع و احوال و شرایط دسترسی به کار، به گونه ای باشد که فرصت دسترسی به کار به گونه ای باشد که اگر هر فرد افغانی در حد شرایط لازمه آن کار قرار داشته باشد، از نظر دسترسی به آن فرصت کاری باید در یک شرایط مساوی با دیگران قرار داشته باشد. یعنی اینکه در دسترسی به فرصت های کاری غیر از برخی از شرایط تخصصی که لازمه کار می باشد، دیگر شرایط که محدود کننده زمینه برای عده ای خاص و توسعه دهنده زمینه برای عده ای خاص دیگر وجود نداشته باشد و دسترسی و شرایط دسترسی به آن فرصت کاری برای همه یکسان باشد.

و- اداره سالم و بی طرف

در ماده پنجاهم قانون اساسی افغانستان از ایجاد اداره سالم به عنوان یکی از مکلفیت های دولت سخن گفته شده است.[۱۱] در این ماده همچنین تصریح شده است که اجرایات اداره در افغانستان با بی طرفی کامل صورت می گیرد. به نظر می رسد در این ماده دو موضوع قابل بحث می باشد. بحث اول مربوط به اداره سالم است. بسیار واضح است که اداره سالم و خدمت گذار و قابل اعتماد برای مردم زمانی می تواند ایجاد شود که در گزینش مدیران اداره معیارها و استندردهای مربوط به استخدام مدیران اداره در نظر گرفته شده باشد. یعنی اینکه مدیران اداره های دولتی بر اساس ایجابات ضروری، سنجش توانمندی ها و تخصص و تعهد در راس اداره ها قرار گرفته باشند. در چنین صورتی اداره ی ایجاد شده از خصوصیات لازم برای یک اداره سالم برخوردار خواهد بود. در صورتی که در گزینش مدیران اداره ها علایق غیر تخصصی دخیل باشد، انتظار سالم بودن آن اداره می تواند یک انتظار بیهوده تلقی شود. بحث دیگر نیز مربوط به بی طرفی اداره در اجرایات می باشد. با توجه به واحد و مرکزی بودن اداره و نظام واحد اداری در افغانستان، مدیریت ارائه خدمات در سطح افغانستان از سوی مراکز اداره ها که اغلب در کابل مستقر می باشد، صورت می گیرد. بدیهی است که اداره مرکزی زمانی می تواند در سنجش ضرورت ها و ارائه خدمات غیر جانب دارانه موفق عمل کند که نیروهای انسانی موجود در اداره بر اساس معیارهای تخصصی استخدام شده باشد و اساسا در نزد رهبری اداره فضای بی طرفی حاکم باشد. در چین صورتی تمام مردم افغانستان می توانند مطمین باشند که از یک سطح خدمات تعلیمی و تحصیلی، از یک سطح خدمات رفاهی و صحی برخوردار اند.

ز- منع ملحوظات لسانی، سمتی، قومی، مذهبی و حزبی

در ماده شصت و ششم قانون اساسی تصریح گردیده است که رییس جمهور افغانستان در زمان تصدی وظیفه و در دوره ای که به عنوان رییس جمهور خدمت می کند نمی تواند ملحوظات لسانی، سمتی، قومی، مذهبی و حزبی خود را در انجام وظیفه مدیریتی مورد استفاده قرار دهد.[۱۲] به نظر می رسد این ماده و مندرجات آن نیز از اهمیت زیادی در بحث مربوط به استخدام نیز برخوردار می باشد. با توجه به اینکه بسیاری از مدیران ارشد جامعه توسط رییس جمهور انتصاب می گردد و به خصوص اینکه در گزینش یک بخش قابل ملاحظه ای از مدیران شورای ملی نیز دخالتی ندارد، التزام رییس جمهور به عدم ملحوظات ذکر شده در این ماده از اهمیت بسیار زیادی برخوردار می باشد. اگر رییس جمهور بتواند در انتصاب و گزینش این مدیران فارغ از این ملحوظات عمل کند که باید عمل نماید، نتیجه حاصله از کارکرد اداره های تحت مدیریت این مدیران نیز می تواند هم قابل قبول و هم مثمر ثمر باشد.

اما اگر در انتصاب و گزینش مدیران اداره های دولتی این ملحوظات در نظر گرفته شود، بعید است که اداره های تحت مدیریت این مدیران بتواند در اجرای مسوولیت های خود در برابر تمام مردم کشور یک سان عمل نماید. با توجه به اینکه عین قید در ماده هشتادم قانون اساسی نسبت به وزیرا نیز اعمال شده است و قانون تصریح کرده است که وزیران دولت نیز نمی توانند در زمانی تصدی وظیفه و در هنگامی که به عنوان مامور عالی رتبه در دولت افغانستان ایفای مسوولیت می کنند، از مقام خود به ملحوظات فوق استفاده نمایند، می توان استنباط کرد که معاونان رییس جمهور نیز به طریق اولی نمی توانند از این ملحوظات استفاده کرده و این ملحوظات را در کارکرد خویش به عنوان معاونان رییس جمهور دخیل سازند.[۱۳]

[۱]در ماه دلو سال ۱۳۹۳ از سوی رییس جمهور اشرف غنی قراردادهای تامین تیل وزارت دفاع ملی لغو شد و در خصوص دلیل لغو این قرارداد ها گفته شده بود که بالغ بر ۲۰۰ میلیون دالر در این قراردادها حیف و میل شده است. برای معلومات بیشتر مراجعه شود به ویبسایت خبری طلوع نیوز، آدرس انترنتیhttp://www.tolonews.com/fa/tawde-khabare/18070-tawde-khabare-ghani-cancelled-oil-contracts-of-mod.

[۲] در ماه ثور سال ۱۳۹۴ از سوی اداره بررسی کمک های ایالات متحده به افغانستان یا سیگار، اعلام شد که از سوی وزارت معارف افغانستان میلون ها دالر در قالب تامین هزینه مکتب های خیالی اختلاس شده است. همچنین در این گزارش گفته شده است که از این وزارت تعدادی بنام مشاور که در این میان یکی از آشپزهای وزارت نیز قرار داشته است، معاش بالا دریافت می کرده اند. برای معلومات بیشتر مراجعه شود به ویبسایت خبری طلوع نیوز به آدرس انترنتی http://www.tolonews.com/fa/tawde-khabare/20100-tawde-khabare-education-officials-accused-of-embezzling-millions-of-dollars.

[۳] غلام سخی ارزگانی، عوامل فساد اداری در افغانستان، بخش مقالات ویبسایت وحدت نیوز،   تاریخ دریافت ۱۵/۱۲/۱۳۹۳ آدرس انترنتیhttp://www.wahdatnews.com/farsi/?p=8072.

[۴] عبدالحکیم سلیمی، اصول و مبانی ملی در قانون اساسی افغانستان، مجله علمی و تربیتی معرفت وابسته به مرکز پژوهشی امام خمینی، شماره ۱۲۵، تاریخ نشر اردیبهشت ۱۳۸۷، تاریخ دریافت ۲۵/۱۲/۱۳۹۳، صفحات ۳۳-۵۰، آدرس انترنتی http://www.noormags.ir/view/fa/magazine/number/13922.

[۵] عبدالحکیم سلیمی، همان.

[۶] قانون اساسی افغانستان مصوب زمستان سال  ۱۳۸۲، ماده چهارم.

[۷] قانون اساسی، ماده ششم.

[۸] قانون اساسی، ماده هفتم.

[۹] قانون اساسی، ماده ۲۲٫

[۱۰] قانون  اساسی، ماده چهل و هشتم.

[۱۱] قانون اساسی، ماده پنجاهم.

[۱۲] قانون اساسی، ماده شصت و ششم.

[۱۳] همان، ماده هشتادم.

دانلود پایان نامه حقوق : حمایت کیفری از استخدام

حمایت کیفری از استخدام

با توجه به اینکه در این تحقیق تاکید بر این است که باید از حقوق استخدامی در افغانستان حمایت کیفری صورت بگیرد و با حمایت کیفری عدالت استخدامی در کشور نهادینه شود، در این مبحث مبانی حمایت کیفری از حقوق استخدامی مورد بحث و بررسی قرار می گیرد و تلاش می شود تا بر ضرورت آن با توجه به ارشادات دینی و ضرورت ها و ایجابات اجتماعی و حقوقی تاکید صورت گیرد. در این مبحث مبانی حمایت کیفری از حقوق استخدامی در دو بخش مبانی نظری و مبانی قانونی به بحث گرفته می شود.

 

گفتار اول- تامین عدالت اجتماعی و سیاسی

عدالت یکی از آرزوهای انسان است. در جوامع انسانی یکی از خواسته هایی که برای انسان ها مطرح است، دسترسی به عدالت است. عدالت در برخورداری از فرصت های شغلی، عدالت در برخورداری از خدمات اجتماعی و عدالت در برخورداری از حمایت های قانونی و توزیع رفاه و امتیازات اقتصادی از آرمان های انسانی است.

الف- اهمیت عدالت در جامعه انسانی

عدالت یکی از مهم ترین خواسته های انسان ها می باشد.[۱] اگر به تاریخ مراجعه شود، روشن است که بسیاری از نابسامانی ها ریشه در بی عدالتی داشته اند و تحولات نیز برای این صورت گرفته است که عدالت جای بی عدالتی را بگیرد. از همین رو است که دیده می شود در بسیاری از جوامع عدالت خواهان بر ضد بی عدالتی قیام کرده و دست به شورش زده اند. فطرت انسان طالب عدالت است. به همین دلیل نیز می باشد که دیده می شود در بسیاری از فرهنگ ها نسبت به کسانی که با بی عدالتی مقابله کرده اند، با ارج و ارزش برخورد می شود.

اساسا بدون اینکه ارشادات شرعی و الهی را در نظر بگیریم و بدون اینکه به توصیه هایی که در شریعت و از سوی انبیای الهی به آن شده است، نگاهی بیاندازیم، می توانیم درک کنیم که عدالت یک امر فطری و طبیعی است و خواسته ای است که عقل بما هو عقل از آن حمایت و جانبداری می کند و آن را به عنوان یک نیاز فطری بشر به حساب می آورد. برخی از صاحب نظران بر این تاکید دارند که مطرح کردن  مسایلی همچون مبحث عدالت در یک جامعه بشری، نشان دهنده این است که آن جامعه و اجتماع دارای حیات سیاسی و عقلانی می باشد، زیرا که هیچ جامعه ای زنده از طرح این مسایل بی نیاز نمی باشد. اگر در جامعه ای این مقولات مطرح نشود، به معنای بی نیازی جامعه از این بحث ها نبوده بلکه نشان از غفلت و بی دردی و انحطاط آن جامعه می باشد.[۲]

یکی از مهم ترین فلسفه های بعثت انبیا نیز برقراری عدالت می باشد. چنانچه در قرآن کریم نیز به این موضوع اشاره شده است. ” لقد ارسلنا رسلنا بالبینات و انزلنا معهم الکتاب و المیزان لیقوم الناس بالقسط”[۳] از مفهوم این آیه مبارکه به آشکار استنباط می شود که یکی از علل اصلی بعثت انبیا در کنار سایر علل و انگیزه هایی که برای راهنمایی و تامین سعادت بشر در نظر گرفته شده است، این می باشد که خداوند انبیای کرام را مبعوث کرده و با آنان کتاب هایی را نیز به عنوان سند راهنمایی بشر نازل کرده است تا برابری در جامعه به وجود بیاید و انسان ها در برابری و برادری و بدور از تبعیض زندگی کنند. وقتی در یک جامعه عدالت و برابری وجود داشته باشد، افراد آن اجتماع می توانند در آرامش زندگی کرده و به یکدیگر مهر بورزند. اما در جامعه ای که آرامش وجود نداشته باشد، آن جامعه همیشه در معرض نا آرامی و بی ثباتی قرار دارد.

یکی از مقوله های عدالت، عدالت سیاسی می باشد. اساسا می توان گفت که عدالت اجتماعی و تحقق آن تابع عدالت سیاسی است و عدالت اجتماعی به عنوان یکی از هداف بعثت انبیا زمانی محقق می شود که عدالت سیاسی یا حکومت عادلانه به عنوان مقدمه اصلی تحقق عدالت اجتماعی وجود داشته باشد.[۴]

عدالت سیاسی زمانی محقق می شود که حکومت بر اساس عدالت شکل بگیرد. اول اینکه در راس حکومت فردی باشد که شایستگی حضور در آن را داشته باشد یا به عبارت ساده تر حضور آن در راس حکومت با عدالت همخوانی داشته باشد و دوم اینکه در پیکره حکومت و ساختار اجرایی دولت نیز مدیرانی حضور داشته باشند که هم انتخاب شان مبتنی بر عدالت بوده باشد و هم کارکرد شان با عدالت همخوانی داشته باشد.[۵]

این جا است که نقش استخدام و در نظر گیری عدالت در هنگام استخدام نیروی انسانی برای اداره های دولت بارز و آشکار می گردد. زیرا وقتی در هنگام اجرای پروسه استخدام عدالت در نظر گرفته شود و شایستگی، توانمندی و تعهد فرد استخدام شونده در نظر گرفته شود، هم پروسه استخدامی قرین به عدالت می باشد و هم اینکه ثمره این استخدام به گونه ای خواهد بود که به حال و روز جامعه مفید واقع خواهد گردید. وقتی در پروسه استخدامی عدالت وجود داشته باشد، این اطمینان در جامعه به وجود خواهد آمد که کسانی که در مصدر کارهای اجرایی و اداری دولت قرار گرفته اند، افرادی اند که از یک سو نسبت به مسوولیت خویش آگاه و واقف می باشند و از سوی دیگر این احساس را دارند که بایستی این مسوولت را نسبت به مردم و جامعه به وجه احسن انجام دهند. با توجه به اینکه حقوق به عنوان یک مقوله اخلاقی برابر با عدالت است و بدنبال تامین عدالت است[۶] و حقوق کیفری نیز یکی از شاخه های حقوق است و باید در خدمت تامین عدالت قرار داشته باشد، حمایت کیفری از حقوق استخدامی یکی از راه های تامین عدالت اجتماعی می باشد.

ب- جایگاه عدالت در افغانستان

اینکه عدالت در نظام اجتماعی و سیاسی و اداری افغانستان در کجای کار قرار دارد، موضوعی است که نظر دادن به قطع در باره آن آسان نیست. اما برخی از شواهد و مدارک نشان می دهند که جامعه افغانستان در گذشته های اخیر از نظر برخورداری از عدالت در حال و روز خوبی قرار نداشته است. یکی از شواهد و مدارکی که عدم نهادینه بودن عدالت و یا تامین عدالت در گذشته را نشان می دهد، اعتراف به نقص و کمبود در تامین عدالت در مقدمه قانون اساسی افغانتسان به عنوان یکی از مهم ترین اسناد ملی می باشد. در بخشی از مقدمه قانون اساسی افغانستان آمده است:” با درک بی عدالتی ها و نابسامانی های گذشته و مصایب بی شماری که بر کشور ما وارد شده است…”[۷]

تصریح به درک بی عدالتی ها در گذشته و اعتراف به نابسامانی ها و مصایب وارد شده در گذشته به افغانستان، حد اقل دو واقعیت را به اثبات می رساند:

اول- در گذشته افغانستان عدالت چندانی وجود نداشته است. از سوی دیگر عدم عدالت و عدم موجودیت آن در نهاد سیاسی که از لحن قانون اساسی استنباط می شود (این بی عدالتی مربوط به دولت بوده است)، نابسامانی هایی نیز بر جامعه تحمیل شده است. بسیار واضح است که بار اصلی این نابسامانی ها و یا عوارض منفی آن را مردم متحمل شده اند. در کنار آن نبود عدالت باعث شده است که مصایب بی شماری نیز بر مردم افغانستان وارد شود وو مردم افغانستان نتوانند یک زندگی عاری از مصیبت را داشته باشند و از آن لذت ببرند. به نظر می رسد حال و روز امروز افغانستان و مهاجرت شماری زیادی از مردم افغانستان به سرزمین های دیگر مبین این واقعیت است که بسیاری از افغان ها سرزمین خویش را جایگاه مناسب برای زندگی و ادامه زندگی و لذت بردن از زندگی برای خویش تشخیص نداده اند و از همین رو راه دیار دیگران را در پیش گرفته اند و تن به مهاجرت داده اند.

دوم- افغانستان نیاز به تغییر این وضعیت دارد. بی عدالتی مورد قبول مردم افغانستان نیست و باید تلاش صورت گیرد تا وضعیتی که بی عدالتی در آن وجود داشته باشد، تغییر یابد. اگر بی عدالتی های گذشته مورد قبول مردم می بود، بدون شک با سکوت مردم و عدم واکنش مردم مواجه می بود. اما در عمل این گونه نبوده است. سالیان سال است که در افغانستان مردم شاهد جنگ و درگیری و نابسامانی اند.

این نابسامانی ها در واقع واکنش به عملکرد غیر عادلانه ای است که در سازوکارهای سیاسی اجتماعی این کشور وجود داشته است. از این رو باید وضعیت موجود در افغانستان تغییر یابد و عدالت و برابری جای بی عدالتی را بگیرد. وقتی در سال ۱۳۵۷ هجری شمسی کودتای خلقی ها و پرچمی ها در افغانستان به وقوع پیوست، تمامی اداره های دولتی در اختیار این دو حزب قرار گرفت و مدیریت سیاسی کشور اختصاصی شد. آنچه از سوی دولت به عنوان فرمان های حکومتی صادر می گردید، فقط و فقط تحمیل عقاید و باورهای حکومتی که تحت حمایت کامل اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی سابق قرار داشت بر مردم افغانستان بود.[۸] این موضوع سبب گردید که مردم افغانستان دست به واکنش زده و یک مقاومت عمومی را در برابر این رژیم سازمان دهی کردند.

از آن روز تا کنون افغانستان روی آرامش را ندیده است و آرامش زمانی به وجود میاید که وضعیت عمومی تغییر کند، بی عدالتی جای عدالت را بگیرد و برای نهادینه شدن عدالت بهترین راه این است که از ساز و کارهای اجرایی در راستای تامین عدالت، با قدرت قضایی کیفری یا همان حقوق جزا حمایت صورت گیرد و بی عدالتی در اجرایات اداری کشوری و به ویژه بی عدالتی های مربوط به استخدام که کلید اجرایات مدیریتی کشور به حساب می آید، جرم انگاری شده و تحت تعقیب قضایی صورت گیرد.

 

گفتار دوم- تامین مشارکت عمومی با عدالت استخدامی

یکی از مصادیق مشارکت عمومی در دولت، موجودیت فرصت برابر و بدون تبعیض برای استخدام در دولت می باشد. به عبارت ساده تر می توان گفت که استخدام و نحوه روند استخدام در یک دولت، می تواند نمایانگر نحوه مشارکت مردم اتباع آن دولت از نظر کیفی در آن دولت باشد که می تواند در عین زمان نمایانگر دورنمای میزان خدمت گذار بودن آن دولت نیز باشد.

الف- سیر تاریخی مشارکت عمومی

تاریخ نگاران اداری افغانستان یا کسانی که در رابطه به موجودیت اداره در افغانستان تحقیق کرده اند، تاکید دارند که اداره و مدیریت همزاد افغانستان است و حتی پیش از ایجاد این واحد جغرافیایی خاص بنام افغانستان این فعالیت ها کماکان وجود داشته است.[۹] اما مشارکت عمومی یا مشارکت مردم در حکومت و اداره حکومتی برای اولین بار در عصر امان الله خان کلید خورده است. امان الله خان در دوره حاکمیت خود توانست لویه جرگه را تدویر کرده و اولین قانون اساسی افغانستان را به تصویب برساند. [۱۰]

با برگزاری لویه جرگه و تصویب اولین قانون اساسی افغانستان این تغییرات در دولت به وجود آمد:

اول- قدرت در افغانستان از حالت شخصی بودن خارج شد و وجهه عمومی را به خود گرفت. تا آن زمان و در دوره های گذشته قدرت در افغانستان شخصی بود و به شاه تعلق داشت. تصمیم گیری ها نیز بر اساس صلاح دید شخصی شاه صورت می گرفت و دیگران در هیات اجرا کنندگان تصمیم های شاه ملزم بودند تا مواردی را که شاه تصمیم می گیرد و اراده می کند را به اجرا بگذارند. اما با تصویب قانون اساسی در زمان امان الله خان، این وضعیت تغییر کرد و قانون جای اراده شاه را گرفت و شاه و رعایا و گردانندگان نظام ملزم شدند که بر اساس قانون عمل نمایند و آن چه را قانون ایجاب می کنند به اجرا بگذارند.

دوم- اداره نیز از ملکیت شخصی شاه خارج شد و به عموم تعلق گرفت. در گذشته در راس هر اداره یک فرد بر اساس اراده شاه گمارده می شد و به شاه پاسخگو بود. مصالح عمومی جای و محلی در این گمارش و یا اجرایات اداری نداشت. اما با تصویب قانون اساسی بر این روند نیز قانون حاکم شد. گماردن های افراد در راس اداره های اجرایی بر اساس مصلحت سنجی قانونی صورت می گرفت و مصلحت عمومی در این روند محلی از اعراب پیدا کرد.

پس از حکومت امان الله خان و در کش و قوس های تاریخی که در افغانستان و به خصوص در جریان جنگ های داخلی پس از سال های ۱۳۵۷ به وجود آمد، مشارکت عمومی نیز متاثر گردید. به ویژه اینکه در دوره حکومت حزب دموکراتیک خلق افغانستان در جریان سال های بین ۱۳۵۷ – ۱۳۷۱ مشارکت عمومی در اداره های افغانستان به مشارکت حزبی تغییر داده شد. با تصویب قانون اساسی جدید افغانستان در سال ۱۳۸۲ هجری خورشیدی، مشارکت عمومی نیز به عنوان یک مساله مورد توجه دولت تعریف شد و به عنوان یکی از خواسته های اصلی قانون اساسی شناخته شد.[۱۱] در مقدمه قانون اساسی افغانستان نیز بر این تاکید شده است که افغانستان به همه مردم این سرزمین تعلق دارد و بایستی در افغانستان یک جامعه عاری از تبعیض به وجود بیاید و در ماده چهارم قانون اساسی نیز تصریح گردیده است که حق حاکمیت در افغانستان به ملت این کشور تعلق دارد.

شکی نیست که ایجاد جامعه عاری از تبعیض ایجاب می کند که در ساز و کارهای اداری و به خصوص در مرحله استخدام که اولین گام برای حضور و مشارکت در دولت می باشد، بایستی عدالت وجود داشته باشد و استخدام بر معیار شایستگی و عدم تبعیض صورت گیرد. از سوی دیگر اگر منظور از تعلق داشتن جامعه و نهادهای عمومی جامعه به همه مردم را با این تفسیر بنگریم که بایستی از ساز و کارهای اجتماعی و سیاسی برای همه مردم خیر برسد، این آرزو در زمانی محقق می شود که در اداره های اجرایی کشور افراد دارای انگیزه خدمت و تعهد و دارای کفایت و درایت کاری باشند و این خود وابسته به موجودیت پروسیجر صحیح و عاری از تعبیض در مرحله استخدامی است. اما در این میان آن چه این آرزوها را به تحقق نزدیک می کند این است که با قدرت حقوق جزای کیفری از روند اجرای عدالت اداری و استخدامی حمایت صورت گیرد.

ب- جنگ های داخلی برای تامین مشارکت در دولت

یکی از واقعیت های تلخ در افغانستان جنگ های داخلی این کشور می باشد. یکی از علت هایی که امروزه مهاجرین افغانستان یکی از عظیم ترین جمعیت های مهاجرین در سطح جهان را تشکیل می دهد، موجودیت جنگ های داخلی در این کشور بوده است. جنگ های داخلی سبب گردید که زیرساخت های اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی، سیاسی و صنعتی افغانستان صدمه ببیند و حتی از بین برود. اگر به ریشه های جنگ های داخلی و به خصوص آن بخش از جنگ های داخلی که در جریان سال های ۱۳۷۱ الی ۱۳۷۵ در افغانستان روی داد و در آن گروه های تشکیل دهنده دولت اسلامی افغانستان رو در روی هم قرار گرفتند و خونین ترین صفحات را در تاریخ افغانستان رقم زدند، عدم توافق بر سر تقسیم قدرت و یا همان مشارکت در دولت بوده است. [۱۲]

بعد از آنکه مجاهدین افغانستان در سال ۱۳۷۱ هجری خورشیدی به پیروزی رسیدند و دولت تحت رهبری داکتر نجیب الله آخرین رییس جمهور مربوط به خلقی ها و پرچمی ها سقوط کرد و قدرت به دست مجاهدین افتاد، رهبران گروه های جهادی برای تشکیل دولت اسلامی افغانستان وارد کابل شدند. اما به این دلیل که رهبران مجاهدین نتوانستند در رابطه به تقسیم قدرت و در خصوص نحوه مشارکت سیاسی گروه های جهادی به توافق و تفاهم برسند، کابل پایتخت به صحنه درگیری های داخلی تبدیل گردید. به شیشه امید مردم که انتظار داشتند با ورود مجاهدین به کابل امنیت و عدالت بر جامعه حاکم می گردد، سنگ خورد و امید مردم به نا امیدی تبدیل گردید.

شدت جنگ های داخلی در کابل و قساوت و خشونت و بی رحمی بکار رفته در این جنگ به اندازه ای بود که جنایات جنگی در آن ارتکاب یافت و شماری از گروه ها و شخصیت های مدافع حقوق بشر بر این تاکید دارند که بایستی عاملان آن جنایت ها به عنوان مرتکبین جنایت های جنگی تحت تعقیب قرار گیرند. قتل به صورت گسترده در جریان جنگ های داخلی میان گروه های مجاهدین صورت گرفت و این گروه ها از بکارگیری هیچ نوع خشونت علیه یکدیگر کوتاهی و دریغ نکردند.

یکی از علل اصلی این جنگ ها عدم توافق بر سر تقسیم قدرت و یا مشارکت این گروه ها در قدرت بود. این نشان می دهد که در تاریخ افغانستان صفحه های تلخ و خونینی از درگیری ها بر سر قدرت ثبت شده است. از همین رو است که در قانون اساسی نیز به گذشته تلخ در این کشور اعتراف شده است و بر تغییر این وضعیت تاکید صورت گرفته است. از این رو می توان تصریح کرد که یکی از اقداماتی که می تواند در راستای پیش گیری از هر نوع تخاصم برای قدرت و یا بر سر مشارکت سیاسی صورت گیرد، روی دست گرفتن راهکار هایی با حمایت حقوق جزا از عدالت در مشارکت سیاسی است که از طریق حمایت از حقوق استخدامی توسط حقوق جزا و برابر سازی فرصت های استخدامی و حمایت از آن امکان پذیر می باشد.

[۱] حسنعلی علی اکبریان، قاعده عدالت در فقه امامیه، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، صفحه ۵۴٫

[۲] عبدالرضا احمدی، عدالت و جایگاه آن در قرآن، ویسایت مرکز فرهنگ و معارف قرآن، تاریخ دریافت ۱۱/۴/۱۳۹۴، آدرس انترنتی http://maarefquran.org/index.php/page,viewArticle/LinkID,5466.

[۳] قرآن کریم، سوره حدید، آیه۲۵٫

[۴] رضا حق پناه، عدالت اجتماعی در قرآن، ویبسایت مرکز فرهنگ و معارف قرآن، تاریخ دریافت ۱۱/۴/۱۳۹۴ آدرس انترنتی http://www.noormags.com/view/Magazine/ViewPages.aspx?ArticleId=20419

[۵] رضا حق پناه، همان.

[۶] هانس کلسن، نظریه حقوقی ناب، ترجمه دکتر اسماعیل نعمت اللهی، صفحه ۵۷٫

[۷] مقدمه قانون اساسی، پاراگراف اول.

[۸] اسدالله ولوالجی، دموکراسی و جامعه مدنی در افغانستان، صفحه۹۵٫

[۹] محمد ناصر استانکزی، سیستم اداری و تشکیلاتی افغانستان معاصر، صص ۱-۶٫

[۱۰] محمد ناصر استانکزی، همان. ص ۶ و صفحات ۱۱۱-۱۲۲٫

[۱۱] قانون اساسی، مقدمه و ماده چهارم.

[۱۲] اسد الله ولوالجی، پیشین، صص ۸۸ و ۸۹٫

پایان نامه حقوق در مورد حقوق استخدامی

حقوق استخدامی

حقوق استخدامی از دو کلمه” حقوق” و “استخدام” تشکیل شده است. بنابر این تعریف آن نیازمند شناخت تعریف این دو کلمه است. تعریف استخدام در بالا ذکر شد. اما برای حقوق تعاریف متفاوتی شده است. برخی گفته اند:” حقوق مجموع قواعدی که بر اشخاص، از این جهت که در اجتماع هستند، حکومت می کند.”[۱] در تعریف دیگر آمده است که حقوق به مجموع مقرراتی گفته می شود که بر یک جامعه سیاسی حاکم است و از طرف دولت تضمین می شود.[۲]

بنابر این می توان گفت که حقوق استخدامی مجموع مقرراتی است که بر جریان استخدام و بر روابط استخدامی بین استخدام کننده و استخدام شونده حاکم می باشد.

ج- عدالت استخدامی

عدالت استخدامی نیز از دو کلمه” عدالت” و “استخدام” ترکیب یافته است. در رابطه به کلمه عدالت نیز تعریف های متعددی شده است. از معروف ترین تعریف ها برای عدالت” قراردادن هر چیز در جای خود”[۳] و ” اعطای حق به هر صاحب حقی”[۴] می باشد. با توجه به ترکیب عدالت با کلمه استخدام می توان گفت که عدالت استخدامی به معنای رعایت عدالت در استخدام و رعایت اصل عدالت در جریان برقراری روابط استخدامی بین استخدام شونده و اداره استخدام کننده می باشد. به عبارت ساده تر می توان گفت که عدالت استخدامی یعنی استخدام کردن کسی که شایسته استخدام در آن کار می باشد و اعطای حق استخدام شدن به کسی که حقش این است که استخدام شود.

 

گفتار دوم- سیر تاریخی استخدام در افغانستان

استخدام در افغانستان نیز مثل هر کشور دیگر قصه درازی دارد. در واقع استخدام نیز تابع وضعیت اجتماعی و سیاسی افغانستان و نوع نگرش رژیم سیاسی حاکم بر کشور بوده و همان گونه که تاریخ افغانستان از منظر اجتماعی و سیاسی شاهد وقایع و رویدادهای متنوع بوده است، استخدام نیز از همین وقایع و رویدادها متاثر بوده و متاثر شده است.

الف- استخدام در افغانستان

استخدام همزاد اجتماعی شدن بشر یا بشر اجتماعی می باشد. روزی که انسان زندگی اجتماعی را در پیش گرفت، همان گونه که رابطه حقوقی ایجاد شد، رابطه استخدامی نیز ایجاد شد. در پروسه تقسیم کار، عده ای مسوولیت یافتند که امور اداری جامعه را به دوش بگیرند و برای اجرای این این کار به استخدام در آمدند.

آدرس سایت برای متن کامل پایان نامه ها

در افغانستان نیز اگر به تاریخ مراجعه شود، دیده می شود که اداره و استخدام در افغانستان از همان آغاز حیات افغانستان کنونی مورد توجه قرار گرفته بوده است. در همان دوران که احمدشاه بابا سنگ بنای افغانستان مستقل با نام و هویت کنونی را گذاشت، در این کشور اداره نیز برای پیش برد کارهای اداری ایجاد شد که بر بخش های فعالیت های نظامی و لشکر کشی ها شامل دفاع و تهاجم، جمع آوری مالیات و حل منازعات متمرکز بود برای پیش برد کارهای اداری در این عرصه ها افراد و اشخاص صاحب دانش و تجربه گمارده یا استخدام شده بودند.[۵]

دستگاه تحت رهبری احمدشاه بابا دارای یک نظام اداری خوب و منظم، قانون مند و دارای تشکیلات منظم اداری بوده است. البته باید گفت که این اداره یا نظم موجود در اداره دولت نو تاسیس افغانستان بعد از مرگ احمدشاه بابا و گرفتاری فرزندانش در کشمکش های مربوط به تصاحب قدرت و قدرت اندوزی متاثر شد و تا حدی زیادی خراب گردید.[۶]

روند انسجام اداری در افغانستان در دوران امان الله خان دوباره بهتر شد و این کشور برای اولین بار صاحب قانون اساسی شد[۷] که می توان آن را گام گذاری در راستای مدرنیزه شدن اداری در افغانستان دانست. با تصویب قانون اساسی افغانستان در دوران امان الله خان، این کشور یک قدم بسیار بلند و بزرگ را در راستای مدرنیزه شدن برداشت و به تبع آن نهادهای اداری افغانستان نیز از حالت شخصی بودن خارج گردید و تا حد بسیار قابل ملاحظه ای رسمی و قانون مند شد.

دوره حکومت محمد ظاهر شاه و دوره کوتاه حکومت جمهوری سردار محمد داود خان از دوره های رشد اداره در افغانستان به حساب می آید که در آن پلان های پنج ساله توسعوی برای افغانستان تهیه شد و بر اساس این برنامه های پنج ساله توسعوی، قرار شد افغانستان به سمت و سوی توسعه اجتماعی و اقتصادی مدیریت شود.[۸] اما با سقوط حکومت جمهوری سردار محمد داود خان در ماه ثور سال ۱۳۵۷ افغانستان به کام جنگ های داخلی و کشمکش های بسیار پیچیده فرو رفت و نظام اداری این کشور نیز به شدت متضرر گردید. با اینکه از اواخر سال ۱۳۸۰ هجری خورشیدی نظام سیاسی جدید در افغانستان استقرار یافته است، اما تاثیرات بحران های داخلی ۳۰ ساله هنوز هم بر وضعیت اداری کشور باقی مانده است.

ب- تاثیر گذاری بحران های سیاسی بر استخدام در افغانستان

با نگاهی گذرا به تاریخ افغانستان می توان دریافت که این کشور شرایط سیاسی و اجتماعی ویژه و خاص به خود را داشته است که در مقایسه با شرایط سیاسی و اجتماعی منطقه و جهان یک استثنا محسوب می شود. کشمکش های بسیار  پیچیده و بعضا خونبار  بر سر قدرت که بعد از مرگ احمدشاه بابا موسس افغانستان شروع شده است و به نحو مستقیم و غیر مستقیم تاکنون نیز ادامه یافته است، سبب شده است که افغانستان از نظر شرایط سیاسی و اجتماعی شرایط خاص و ویژه خود را داشته باشد. همین ویژه گی خاص به خود سبب شده است که نظام اداری و استخدامی در افغانستان از استندرد جهانی یا منطقه ای پیروی نکند.[۹]

وجود جنگ و گریز و کشمکش های داخلی در افغانستان سبب شده است که در بسا موارد، در عرصه اداره و مدیریت و استخدام، در افغانستان به گونه ای عمل شود که تمام مردم افغانستان مد نظر قرار داده نشوند و یا از توانمندی های تمام مردم در راستای پیش برد امور اداری مملکت استفاده صورت نگیرد و در نتیجه مردم نیز از مزایای مورد توقع از دولت در بخش های خدماتی آن گونه که انتظار می رود، برخوردار نشوند.

در پاره ای از برهه های زمانی که افغانستان گرفتار کشمکش های داخلی بر سر قدرت بوده است، نظام اداری نیز از این وضعیت متاثر بوده است. هر دسته ای که در قدرت قرار می گرفته است، کوشش می کرده است که در استخدام و یا گماردن افراد و اشخاص در راس اداره های دولت نیز وابستگی و سر سپردگی افراد به خویش را مد نظر قرار داده و به استعداد و توانمندی ها و تخصص مدیریت فرد  چندان توجه صورت نگیرد. این وضعیت سبب شده است که نظام اداری در افغانستان نتواند در عرصه ارائه خدمات اداری توقع و انتظارات مردم این کشور را برآورده سازد.[۱۰]

این وضعیت در دوره حکومت حزبی خلق و پرچم( در دوره زمانی بعد از کودتای هفتم ثور سال ۱۳۵۷ الی پیروزی مجاهدین در سال ۱۳۷۱) ادامه یافته است. در دوره حکومت خلقی ها و پرچمی ها، اهمیت و اولویت در استخدام و بکارگیری افراد در مدیریت دولتی، تعلق افراد به حزب بر سر قدرت بوده است. صرفا کسانی که وابسته به حزب حاکم بوده اند، می توانسته اند در راس رهبری و مدیریت اداره های دولت در وزارت خانه ها و ریاست ها قرار گیرند.

این روند در دوران دولت مجاهدین و حکومت طالبان نیز ادامه یافته است. بعد از استقرار دولت مجاهدین در سال ۱۳۷۱ هجری خورشیدی در کابل، کشمکش ها بر سر مشارکت در دولت و قدرت شروع شد و در این کشمکش ها شماری زیادی از مردم عادی به قتل رسید. یکی از مهم ترین دلایل جنگ های داخلی در دوره مجاهدین، عدم توافق و تفاهم گروه های جهادی بر سر تقسیم قدرت و مشارکت گروه های سیاسی جهادی در آن بوده است.

در دوره طالبان نیز از سوی این گروه صرفا افرادی در راس اداره های دولتی قرار داده شدند که به این گروه تعلق سیاسی داشته و عضویت این گروه را داشتند. کسانی که در آغاز نام و یا تخلص شان پیشوند ملا را نداشت، جایی در رهبری اداره های دولت طالبان نمی توانست پیدا کند.

ج-  مبانی تئوریک استخدام

مسوول در خصوص مبانی تئوریک استخدام می توان گفت که مسوول شناخته شدن دولت ها در برابر مردم در ارائه خدمات عمومی از قبیل عرضه خدمات مربوط به صحت، ترانسپورت، تعلیم و تربیت، امنیت و تامین رفاه، از مهم ترین مبانی تیوریک استخدام می باشد. دولت وظیفه دار ارائه خدمات عمومی است. در کنار نظم و امنیت که باید از سوی دولت تامین شود، خدمات عمومی نیز باید از سوی همین ارگان ارائه شود. دولت برای اینکه بتواند مسوولیت های خود در برابر مردم را به انجام برساند، ناچار است که نهادهایی را برای انجام این مسوولیت ها تاسیس کند. این نهادها همان اداره های دولتی می باشد.

از سوی دیگر این اداره ها به خودی خود نمی توانند کاری را انجام دهند. برای اینکه مسوولیت های مورد توقع از سوی اداره ها جنبه اجرایی پیدا کند، دولت و یا همین نهادهای دولتی دست به استخدام می زنند. [۱۱] یعنی اینکه اداره های دولتی به ذات خود نمی توانند هیچ کاری را انجام دهند. زیرا اداره یک شخصیت اعتباری است، به این معنا که مردم به اداره شخصیت اعتباری داده اند. کارهای اداری باید توسط کسانی که در استخدام اداره ها قرار می گیرند، انجام شود.

البته می توان افزود که به میان آمدن موضوع استخدام ناشی از اجتماعی شدن انسان می باشد. از همان زمان که انسان ها به این باور رسیدند که برای گذران زندگی خود باید جامعه تشکیل بدهند و توزیع کار و توزیع مسوولیت را بپذیرند، موضوع اداره و استخدام نیز پیدا شد. زیرا بر مبنای تقسیم کار، عده ای باید برای سازمان دهی جامعه در خدمت جامعه قرار می گرفتند. از همین جا بود که استخدام به بحث گرفته شد و با توجه به اینکه کسانی که در استخدام جامعه برای اداره امور جامعه قرار می گیرند، در موضع قدرت و برتر قرار دارند، از زاویه دیگر همین مساله به عنوان مشارکت سیاسی نیز مطرح گردید.[۱۲]

 

گفتار سوم- اصول حاکم بر استخدام

استخدام در قالب یک قرار داد صورت می گیرد و اصولی نیز بر این قرار داد حاکم می باشد. اگر وقتی استخدامی صورت بگیرد و یا قرارداد استخدامی منعقد گردد و بر اساس آن شخصی در استخدام اداره ای قرار گیرد، اما این استخدام و یا این قرار داد استخدامی، عاری از این اصول و ناسازگار با این اصول باشند، چنین قراردادی مسوولیت آور نمی باشد. قرار داد اداری که باعث می شود بر اساس آن یک شخص حقیقی در یک مقام اداری قرار گیرد و امضا و اجرایات آن شخص نیز معتبر شناخته شود، در صورتی موجه و مقبول و در عین زمان قانونی و مشروع است که مبتنی بر اصول حاکم بر استخدام باشد. برخی از این اصول را که از سوی بسیاری از نویسندگان و محققین به آنان اشاره شده است ذیلا مورد بحث قرار می گیرد.

الف- اصل برابری در دسترسی به فرصت های شغلی

اصل برابری در دسترسی به فرصت های شغلی در حقیقت روی دیگر سکه عدالت در استخدام می باشد. عدالت یکی از آرزوهای دایمی و در عین زمان طبیعی بشر است. بشر بدون اینکه آراسته با گرایش های عارضی اش و مبتنی بر طبیعت ذاتی اش مورد توجه قرار گیرد، دیده می شود که عدالت یکی از خواسته های اساسی وی به شمار می رود. این عدالت باید در همه عرصه ها و بخش ها در زندگی اجتماعی بشر وجود داشته باشد تا بشر بتواند در زندگی اجتماعی خود احساس رضایت کند. یکی از عرصه هایی که باید عدالت در آن وجود داشته باشد، استخدام و فرصت های شغلی می باشد.

ب- اصل معاش مساوی در برابر کار مساوی

معاش مساوی در برابر کار مساوی یکی دیگر از اصول حاکم بر استخدام می باشد.[۱۳] یعنی اینکه وقتی در یک اداره افراد متعدد کار می کنند، اما از نظر موقف اداری و بست در وضعیت برابر و واحد قرار دارند، باید از نظر معاش نیز در وضعیت برابر و مساوی قرار داشته باشند. تفاوت بست می تواند یکی از علت های تفاوت در معاش باشد. وقتی بست ها برابر باشد، باید معاش افرادی که در بست های برابر با هم کار می کنند نیز باید برابر باشد. در این میان اگر استثنائاتی عقل پذیر وجود داشته باشد، ممکن است قابل توجیه باشد. به گونه مثال در افغانستان از نظر امنیتی نقاط مختلف کشور در وضعیت های متفاوت قرار دارند. اگر برای اینکه یک اداره ( مثلا اداره آموزشی یا همان معارف)  با کمبود پرسونل در یک نقطه نا امن مواجه نشود، معاش ویژه و استثنایی را برای معلمینی که در نقطه های نا امن فعالیت می کنند، در نظر بگیرد، می تواند قابل توجیه باشد. در غیر موجودیت شرایط ویژه و استثنایی اگر برابری در معاش میان کارمندانی که در درجه های برابر به کار مصروف اند، وجود نداشته باشد، اصل تساوی در معاش و امتیازات رعایت نشده است.

ج- اصل لیاقت و شایستگی

اصل لیاقت و شایستگی یکی از اصول دیگری است که بر استخدام حاکمیت دارد. این اصل زمانی محقق می شود که در استخدام راهکاری وجود داشته باشد که بر اساس آن بهترین فرد از نظر تحصیلی و تجربه و توانمندی و کارآیی در استخدام قرار گیرد.[۱۴] رعایت این اصل حد اقل دو سود و منفعت در پی دارد. یکی اینکه رعایت این اصل باعث می شود که کار به اهل کار سپرده شود و دیگر اینکه هزینه هایی که برای انجام همان کار بر اداره و جامعه تحمیل می گردد، ضایع نمی شود بلکه در برابر آن جامعه بهترین دستاورد را به دست می آورد و از توانمندی های کسی که استخدام کرده است، بهره مند می گردد. بسیار واضح است که هزینه های مربوط به استخدام افراد برای دولت، از دارایی عامه تامین می گردد و از وجوهی پرداخت می شود که یا به عنوان مالیات از مردم گرفته می شود و یا از محل اعتباراتی است که به دولت به اعتبار اینکه متعلق به ملت است، اختصاص یافته است. از این رو از هزینه هایی که برای استخدام صورت می گیرد، در صورتی استفاده بهینه صورت می گیرد که اصل شایستگی در استخدام رعایت گردد.

د- اصل امنیت شغلی

اصل امنیت شغلی به این معنا است که فردی که مورد استخدام قرار می گیرد و در اداره ای به کار گمارده می شود، با دغدغه از دست دادن شغل خود مواجه نباشد. یعنی اینکه باید با حمایت اداره از کارکن در عرصه ارتقای ضرفیت کاری وی، ثبات شغلی اش تضمین شود و وی نگران این نباشد که ممکن است شغل خود را از دست دهد.[۱۵]

ه- اصل حق دفاع از حقوق استخدامی

ممکن است کارمندی که در اداره استخدام می شود، با مشکلاتی مواجه شود. از سوی دیگر کسی که مورد استخدام قرار می گیرد، ممکن است از حقوق و مزایای قانونی ای برخوردار شود.  اصل موجودیت حق دفاعی از حقوق استخدامی ایجاب می کند که فرد استخدام شده در صورتی که می بیند حقوق و مزایای قانونی اش مورد تعدی قرار می گیرد، بتواند از خود دفاع کرده و با شکایت در مراجع قانونی، تحت حمایت قرار گیرد و از حق و حقوق استخدامی اش دفاع شود.

و – اصل استمرار و توسعه آموزش ( ارتقای ظرفیت)

شکی نیست که جامعه بشری در حال پیشرفت است. پیشرفت جامعه بشری ایجاب می کند که اداره ها نیز روز به روز پیشرفته و مدرن شده و به تکنالوجی روز مجهز شود. در گذشته مکتوب های اداری با دست نوشته می شد و بعد تر پای تایپ های دستی به اداره ها باز شد. اما اینک دیده می شود که اداره ها کامپیوتری شده و مکتوب های اداری نیز از طریق کامپیوتر تنظیم می گردد. اصل استمرار و توسعه آموزش یا همان ارتقای ظرفیت ایجاب می کند که برای کارمندان اداره این چانس و حق وجود داشته باشد که بتوانند خویشتن را با تکنالوجی روزی که در راستای مدرنیزه شدن یا مدرنیزه کردن اداره به کار گرفته می شود، تطابق دهند. اگر این اصل در نظر گرفته نشود و یا این حق برای کارمندان ادارات وجود نداشته باشد، این نگرانی وجود دارد که با به روز شدن اداره ها و مدرنیزه شدن آن، کارگران سابقه ای که به تکنالوجی روز دسترسی ندارند، از اداره ها به بهانه عدم استعداد و ظرفیت رانده و اخراج گردند.[۱۶]

 

گفتار چهارم- استخدام در اسناد بین المللی

در پاره ای از اسناد بین المللی در رابطه به استخدام از دو زاویه دیده شده است. در اعلامیه جهانی حقوق بشر که یکی از مهم ترین اسناد بین المللی می باشد و هم چنین در میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و هم چنین در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی که مکمل اعلامیه جهانی حقوق بشر می باشد نیز در رابطه به کار و استخدام از دو زاویه بحث صورت گرفته است.

الف- نگرش اقتصادی

کار در اعلامیه جهانی حقوق بشر به عنوان یکی از حقوق بشری شناخته شده است. اما این حق در حوزه حقوق اقتصادی جای گرفته است.[۱۷] در بند پنجم از ماده پنجم اعلامیه جهانی حقوق بشر، حق کار به عنوان یکی از حقوق اقتصادی بشر بر شمرده شده است. در این بند تصریح شده است که حق کار کردن و انتخاب آزاد شغل و استفاده از شرایط عادلانه و رضایت بخش کار و برخورداری از حمایت در برابر بیکاری و دریافت معاش مساوی در برابر کار مساوی از حقوق بشری است که باید دولت ها در راستای تامین این حق کوشش و تلاش نمایند.

همچنین در میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی نیز کار به عنوان یک حق از حقوق بشری شامل در حوزه حقوق اقتصادی بشر شناخته شده است. [۱۸] در ماده هفتم این میثاق تصریح شده است که کشورهای طرف این میثاق حق هر کس را به تمتع از شرایط عادلانه و مساعد کار به رسمیت می شناسند. یکی از نکات بسیار جالب و قابل توجهی که در این بند مورد اشاره قرار گرفته است، در کنار برخورداری از حق کار، برخورداری از شرایط مساوی در ارتقا و رشد مدارج کاری می باشد. بر این اساس باید یک فرد علاوه بر اینکه از حق کار برخوردار باشد، باید فرصت مساوی برای طی مدارج عالی تر کاری را نیز در محیط کاری خود دارا باشد.

نکته قابل ملاحظه و قابل استنباط از اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی سازمان ملل متحد، این است که باید برخورداری افراد از حق کار مورد حمایت دولت قرار داشته باشد.

ب- نگرش سیاسی

در اعلامیه جهانی حقوق بشر و هم چنین در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، حق استخدام در دولت به عنوان یکی از مصادیق حقوق بشر در حوزه سیاسی یا از حقوق سیاسی تعریف و شناخته شده است. در بند سوم از ماده پنجم اعلامیه جهانی حقوق بشر، حق نیل به مشاغل عمومی دولتی به عنوان یکی از حقوق بشری سیاسی مورد تصریح قرار گرفته است.[۱۹] در این ماده تصریح شده است که حق مشارکت در حکومت و اداره امور عمومی و حق نیل به مشاغل عمومی دولتی به هر رتبه و مقام در شرایط مساوی، باید به عنوان برخی از حقوق سیاسی افراد بشری از سوی دولت هایی که اعلامیه جهانی حقوق بشر را امضا کرده اند، به رسمیت شناخته شود.

هم چنین در میثاق بین المللی مدنی و سیاسی نیز حق شرکت در اداره عمومی و حق دستیابی به مشاغل دولتی به عنوان برخی از حقوق بشری سیاسی مورد تصریح و تاکید قرار گرفته است. [۲۰]در بخش اول ماده بیست و پنجم میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تاکید شده است که هر انسان در جامعه خود باید این حق را داشته باشد که بدون مواجهه با تبعیض در اداره امور عمومی کشور خود بالمباشره و یا به صورت غیر مستقیم و توسط نمایندگان خود اشتراک کند. همچنین در بند سوم همین ماده تاکید و تصریح شده است که افراد جامعه باید بتوانند با حق مساوی و برابر در مشاغل عمومی دولتی سهم گرفته و مناصب دولتی را در اختیار بگیرند.

در اعلامیه حقوق بشر اسلامی، مصوب  قاهره مصر نیز به حق کار و حق مشارکت سیاسی یا همان استخدام در دولت به عنوان حقوق بشری تصریح و تاکید شده است. [۲۱] در اعلامیه اسلامی حقوق بشر که بتاریخ چهاردهم محرم سال ۱۴۱۱ هجری قمری برابر با پنجم اگست سال ۱۹۹۰ میلادی و پانزدهم اسد سال ۱۳۶۹ هجری شمسی در اجلاس وزرای امور خارجه سازمان کنفرانس اسلامی در قاهره به تصویب رسیده است، نیز هم بر حق کار و هم بر حق استخدام و مشارکت در دولت به عنوان برخی از مصادیق حقوق بشری تصریح و تاکید صورت گرفته است.

در ماده سیزدهم اعلامیه حقوق بشر اسلامی تصریح شده است که کار حقی است که باید دولت و جامعه برای هرکسی که قادر به انجام آن است، تضمین کند. در این اعلامیه همچنین تاکید شده است که هر انسانی آزادی انتخاب کار شایسته را دارا می باشد به گونه ای که هم مصلحت خودش را و هم مصلحت جامعه را تامین نماید. نکته قابل ملاحظه در این اعلامیه این است که بر برابری مرد و زن در برخورداری از حق کار و هم چنین حق مزد عادلانه و مساوی در برابر کار مساوی نیز تاکید صورت گرفته است.

همچنین در ماده بیست و سوم اعلامیه حقوق بشر اسلامی، تصریح گردیده است که اعضای جامعه بشری باید این حق را داشته باشند که در دولت و اداره عمومی کشور خود نیز اشتراک نمایند. اعلامیه به صورت بسیار صریح گفته است که هر انسانی حق دارد که در اداره امور عمومی کشور خود به طور مستقیم یا غیر مستقیم شرکت نماید. این نشان می دهد که گرایش به حمایت از برخورداری حق کار و حق استخدام در اسناد بین المللی وجود دارد.

 

[۱] ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، صفحه ۱۳٫

[۲] سید جلال الدین مدنی، مبانی و کلیات علم حقوق، صفحه ۲۵٫

[۳] قاعده عدالت در فقه امامیه، به کوشش حسن علی علی اکبریان، صفحه ۲۵٫

[۴] همان، صفحه ۲۵ .

[۵] محمد ناصر ستانکزی، سیستم اداری و تشکیلاتی افغانستان معاصر،صص۱۰-۱۲٫

[۶] محمد ناصر استانکزی، همان صفحه ۱۰ .

[۷] سرور دانش، حقوق اساسی افغانستان، صفحه ۴۲٫

[۸] محمد ناصر استانکزی، پیشین، ص ۱۲٫

[۹] محمد ناصر استانکزی، پیشین، صص۱۰-۱۲٫

[۱۰] اسدالله ولوالجی، جامعه مدنی و دموکراسی در افغانستان، صفحات ۹۰ و ۹۸٫

[۱۱] مرضیه قدیری قهدریجانی، نگاهی به استخدام در قانون استخدام کشوری و قانون مدیریت خدمات کشور، پایگاه نشر مقالات حقوقی حق گستر، تاریخ دریافت ۲۶/۱۱/۱۳۹۳، آدرس انترنتی www. Haghgostar.ir بخش اول مقاله.

[۱۲] نگارنده، پارلمان؛ اشتراک مردم در حاکمیت، ص ۱۲٫

[۱۳] سرور دانش، پیشین، صص ۳۶۶-۳۶۷٫

[۱۴] عبدالعلی محمدی تمکی، حقوق اداری افغانستان، ص۴۱۶٫

[۱۵] نعمت الله سلطانی، حقوق کار افغانستان، صفحه ۲۶۷٫

[۱۶] نعمت ا لله سلطانی، همان، ص۲۶۶٫

[۱۷] اعلامیه جهانی حقوق بشر، ذیل ماده پنجم.

[۱۸] میثاق بین المللی  حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، بند هفتم.

[۱۹] اعلامیه جهانی حقوق بشر، ماده پنجم.

[۲۰] میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، ماده بیست و پنجم.

[۲۱] اعلامیه اسلامی حقوق بشر، ماده های سیزدهم و بیست و سوم.

پایان نامه حقوق در مورد : دیدگاه فقه و حقوق کیفری نسبت به ضمان نسبی

دیدگاه فقه و حقوق کیفری نسبت به ضمان نسبی

در سال‌های اخیر در حوادث ناشی از کار یا تصادفات که در مراجع قضایی اقامه می‌گشت، دادرس جهت تعیین مقصر یا مقصرین حادثه پرونده را به کارشناسان فنی و پزشکان قانونی ارجاع می‌داد که بعضی کارشناسان در گزارش‌های خود علاوه بر مشخص نمودن طرفین حادثه، در تحقق خسارات جانی و مالی، میزان تأثیر آن را به شکل درصدی معین می‌نمودند، درحالی‌که نص قانون مجازات اسلامی برخلاف آن بود و بنا را بر تساوی مسئولیت قرار داده بود و ضمان نسبی را نپذیرفته بود. قانون مجازات اسلامی جدید با تجدیدنظر در ضوابط تشخیص عامل ضامن در اجتماع اسباب طولی به مبانی متغایری تمسک جسته است که ضمن مخالفت مواردی از آن با موازین شرعی و عقلی، با برخی مواد همین قانون نیز معارض است که در این فصل ابتدا به بررسی فقهی توزیع مسئولیت به شکل نسبی، سپس بررسی حقوقی (قانون، رویه قضایی) و در آخر دلایل طرفداران ضمان نسبی می‌پردازیم.

 

گفتار اول: ضمان نسبی از منظر فقه

در این گفتار به  بررسی ضمان نسبی از منظر فقه اهل سنت و فقه شیعه پرداخته می شود.

بند اول: فقه شیعه

مسئله تعیین مسئول جبران خسارت، یکی از مباحث مطروح در فقه و همچنین از مباحث مطروح در مبحث مسئولیت مدنی در حقوق ایران است. در فقه نظریات گوناگونی مانند ضمان سبب مقدم در تأثیر، اشتراک در ضمان به طور مساوی، اشتراک نسبی، ضمان سببِ قوی‌تر و ضمان سببِ مقدّم در وجود در اجتماع اسباب و ضمان مباشر در اجتماع سبب و مباشر مطرح گشته است.

ضمان نسبی یعنی تقسیم مسئولیت به نسبت درجه تقصیر و شدت تأثیر مداخله فرد در وقوع زیان. ضمان نسبی هم می‌تواند در اجتماع اسباب مطرح شود و اسباب دخیل در حادثه به نسبت ضامن شناخته شوند و هم در اجتماع سبب و مباشر. در مورد اجتماع سبب و مباشر در فقه امامیه قاعده کلی ضمان مباشر است. ماده ۳۶۳ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ نیز این‌گونه مقرر می‌داشت که: «در صورت اجتماع مباشر و سبب در جنایت، مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی از مباشر باشد». در حالت اجتماع اسباب نیز نظریات متعددی در فقه مطرح گشته است که نظریه سبب مقدم در تأثیر پذیرفته شده بود و در مورد ضمان نسبی به صورت مبسوط بحثی صورت نگرفته است.

در کتب فقهی به مسئله ضمان نسبی در میان مباحث اشاراتی شده است. مثلاً صاحب جواهر در خصوص مجرمی که به طور سهوی بیش از مقدار لازم حد بر او اجراشده و فوت نموده حکم به تنصیف دیه می‌دهد ولی به عنوان یک احتمال، مسئله تقسیط دیه بر حسب تعداد شلاق‌های زائد نسبت به تعداد مجاز را مطرح می‌کند هر چند که بعداً آن را رد می‌کند. همچنین فاضل اصفهانی در موردی که کسی چاهی حفر نموده و دیگری آن را عمیق تر می‌کند، حکم به ضمان نسبی را به عنوان یک وجه در مسئله ذکر کرده است.اگر چوبی که در داخل دیوار خانه کسی نصب‌شده سقوط کند و موجب مرگ کسی شود، چون سقوط چوب ناشی از وزن آن بوده و بخشی از وزن چوب در داخل دیوار و به نحو مجاز و بخشی خارج از دیوار بوده، شهید ثانی تقسیط دیه بر حسب وزن یا مساحت چوب را به عنوان وجه مطرح کرده است.

در شناسایی مسئول یا مسئولین جبران زیان حتی در اجتماع اسباب نیز محقق حلی در کتاب شرایع پس از آنکه در مورد اجتماع دو سبب، مثال معروف حفر چاه و نهادن سنگ را می زند مثال دیگری بیان می‌کند و می‌گوید: «اگر الف در ملک دیگری و بدون اجازه او چاهی بکند و دیگری چاقویی در ته چاه قرار دهد و کسی با افتادن در چاه بمیرد باز الف ضامن است زیرا او سبب مقدم در تأثیر است» ولی در ادامه می‌افزاید: «ولی چه بسا به ذهن خطور می کند که هر دو ضامن باشند زیرا تلف منحصر به یکی از آن ها نبوده». صاحب ریاض در بحث اجتماع سبب و مباشر همین مطلب را می‌گوید ولی فتوا نمی‌دهد. نتیجه اینکه اگر کسی در اجتماع سبب و مباشر چنین سخنی بگوید در اجتماع اسباب به طریق اولی باید قائل به ضمان هر دو شود.

صاحب جواهر در شرح این عبارت اضافه می‌کند «و» فرض این است که هر دو هم متعدی بودند و دلیلی هم بر اینکه سبق در تأثیر موجب ضمان شود نداریم همان طور که دلیلی بر ضمان سبب قوی تر (چاقو) با اینکه دیرتر اثر کرده (چون پس از سقوط اثر نموده) نداریم.

صاحب جواهر نظریه سبب مقدم در تأثیر را بدون دلیل می‌داند ولی نهایتاً قول مشهور را انتخاب می‌کند (البته مشی فقهی مرحوم صاحب جواهر آن است که غالباً جانب مشهور را می‌گیرد و سعی می‌کند سخن آنان را بر کرسی بنشاند، در اینجا نیز علی‌رغم بی‌دلیل خواندن ضمان سبب مقدم در تأثیر نهایتاً همین نظر را می‌پذیرد.)و می‌گوید الف (حافر) ضامن است زیرا اولاً استصحاب ضمانت وی را می‌کنیم و ثانیاً چاقو اگرچه برنده است ولی تا زمانی که کسی روی آن نیفتد موجب مرگ نمی‌شود و این حفر چاه بوده که موجب سقوط و افتادن بر روی چاقو شده است پس حافر حکم دافع در چاه را دارد؛ یعنی حافر مثل مباشر است و به تنهایی ضامن است.

ولی از فقهای معاصر آیت‌الله خویی ضمان هر دو سبب را قاطعانه پذیرفته و ضمان سبب مقدم در تأثیر را امری بدون دلیل می‌داند. امام خمینی نیز اشتراک در ضمان را احتمالی قوی می‌داند اگرچه بدان فتوا نداده است.

آیت‌الله سیستانی نیز اشتراک در ضمان را پذیرفته است.

البته از طریق دیگری نیز ممکن است که به اشتراک در ضمان استدلال نمود و آن پذیرش ضمان نسبی توسط برخی از فقها است زیرا ضمان نسبی منوط به اشتراک در ضمان است.

استفتائاتی از مراجع معاصر وجود دارد که مبتنی بر پذیرش ضمان نسبی است که ذیلاً به چند مورد از آن‌ها اشاره می‌گردد:

سؤال:۱- آیا می‌توان مسئولیت را به تناسب درجه تقصیر تعیین نمود؟ مثلاً در حادثه ناشی از کار، دست کارگری قطع شود و طبق نظریه کارشناس (بازرس کار)، کارگر سی درصد و کارفرما هفتاد درصد مقصر حادثه شناخته شوند و بر فرض هم هر دو به نحو سبب (نه یکی مباشر و دیگری سبب) در ایجاد حادثه نقش داشته‌اند، آیا در این صورت می‌توان دیه و یا خسارات را به تناسب تقصیر هر یک از آن‌ها، یعنی کارفرما را به پرداخت هفتاد درصد دیه محکوم نمود و کارگر سی درصد دیه را خود عهده‌دار شود؟

۲- در حادثه ناشی از تصادف دو وسیله نقلیه چنانچه به تناسب بالا دو راننده مقصر باشند، چطور؟ یعنی هر یک از دو راننده را باید به تناسب هفتاد و سی درصد به پرداخت خسارت وسیله نقلیه دیگری و یا دیه محکوم نمود یا اینکه می‌بایست هر یک نصف خسارت و دیه دیگری را عهده‌دار شود؟

۳- به طور کلی در هر نوع خسارت که عامل مشترک (حداقل دو نفر) داشته، آیا می‌توان هر یک از عوامل را به تناسب درجه تقصیر آن‌ها محکوم کرد؟

آیت‌الله یوسف صانعی:

آری می‌توان، چون باب ضمان است و اصل ضمان و ضامن نسبت به انسان و اعضای او عقلایی است، گرچه مقدار ضمان به عنوان دیه در برخی از موارد تعیین‌شده، بناءً علی‌هذا نسبت سنجی در ضمان مانعی ندارد و در هر سه فرض، مطلب همین گونه است.

سؤال: در یک نزاع بر اثر ضربه عمدی ضارب، مجنی علیه دچار شکستگی جمجمه و خونریزی مغزی شده که پس از انتقال به بیمارستان تحت عمل جراحی قرارگرفته و پس از حدود دو هفته دچار خونریزی دستگاه گوارش می‌گردد که مجدداً تحت عمل جراحی (زخم خونریزی دهنده اثنی عشر) قرار می‌گیرد و بعد از عمل، علی‌رغم عدم اجازه پزشک معالج بیمار با رضایت همراهان مرخص و به بیمارستان دیگری منتقل می‌شود و پس از دو روز در بیمارستان اخیر فوت می کند. کمیسیون پزشکی علت تامه مرگ را عفونت منتشرشده خون ناشی از آبسه چرکی در فضای شکم تعیین نموده و اضافه نموده است در پیدایش عارضه یادشده عوامل مختلفی از جمله:

الف- ضربه وارده به ناحیه جمجمه که سبب خونریزی گردیده، ۷۰%

ب- زمینه قبلی موجود در بیمار،۱۵%

ج-انتقال بی‌مورد و مکرر بیمار از بیمارستان، ۱۵%

دخالت داشته است، نظر مبارک را در مورد عمل جانی در خصوص عمدی یا غیر عمدی بودن قتل یا پرداخت دیه نفس یا عضو بیان فرمایید. (در آن حادثه زمینه قبلی، سبب اول و ضربه وارده، مباشرت و جابجایی، سبب دوم بوده است)

آیت‌الله ناصر مکارم شیرازی:

اگر نظریه کارشناسان مورد اطمینان چنین باشد که اگر این شخص را جابجا نمی‌کردند نمی‌مرد بلکه نجات می‌یافت، کسی که ضربه مغزی وارد کرده تنها دیه شکستگی جمجمه را باید بدهد و دیه قتل خطا به عهده‌ی کسانی است که جابجا کرده‌اند و اگر هر دو کار موثر در مرگ او بوده، هر کدام باید سهمی از دیه یک انسان را به نسبت مذکور بدهند، مگر اینکه تفاوت میانت آن دو زیاد نباشد که در این صورت می‌توانند مساوی بدهند. 

سؤال: در یک درگیری، شخصی بدون اینکه کسی به او ضربه‌ای بزند، در اثر سکته از دنیا رفته است و پزشک قانونی تشخیص داده است که ۱۵% سکته در اثر درگیری بوده است. حالا مسئول قتل این فرد کیست؟ و چه کسی باید دیه او را بدهد؟

آیت‌الله محمد فاضل لنکرانی:

در فرض سؤال چنانچه برای قاضی ثابت شود که ۱۵% فوت مستند به در گیری مزبور بوده است، تمام کسانی که در درگیری شرکت داشته‌اند باید ۱۵% دیه متوفی را به ورثه او بدهند. مثلاً اگر پنج نفر در درگیری شرکت داشته‌اند هر کدام باید سه در صد دیه مقتول را بدهند؛ یعنی ۱۵% دیه تقسیم بر ۵ و هر یک، یک سهم آن را بدهد.

سؤال: الف – با عنایت به اینکه مشهور فقها معتقدند در صورت اجتماع سبب و مباشر، مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی باشد، مستدعی است بفرمایید:

۱- مقصود از سبب چیست؟

۲-موارد اقوی بودن سبب از مباشر کدام است؟

ب – آیا قتل عمدی همان‌گونه که با مباشرت محقق می‌شود، با تسبیب نیز تحقق می‌یابد؟

آیت‌الله ناصر مکارم شیرازی: «از جواب های قبل روشن شد معیار در تمام فروض بالا اسناد عرفی است و با توجه به اینکه اسناد عرفی در مثال مذکور به همه اسباب داده می شود همه مسئولیت مشترک دارند و اگر از نظر اهل خبره تاثیر بعضی از اسباب بیشتر باشد به همان نسبت سهم او در ضمان بیشتر است.»

سؤال: در یک حادثه رانندگی که منجر به ایراد صدمه بدنی گردید، طبق نظر کارشناسان، چند نفر مسئول و مقصر حادثه شناخته‌شده‌اند و میزان مسئولیت هر کدام متفاوت است، برای مثال یکی سی در صد و دیگری هفتاد درصد مقصر شناخته‌شده‌اند. نحوه محکومیت نام بردگان به پرداخت دیه چگونه خواهد بود؟

آیت‌الله یوسف صانعی:

«به مقدار دخالت و صدق سببیت در این گونه تصادف ها، دیه تقسیم می گردد، چون مجموع آن ها بطور مشارکت سببیت داشته و قاعده عقلایی بلکه شرعی در کیفیت ضمان (که دیه هم از همان باب است) در تقسیم، به نسبت تقصیر است.»

سؤال: چنانچه در اثر تصادم دو یا چند وسیله نقلیه تعدادی از سرنشینان مصدوم کشته شوند و خسارت به وسیله هم وارد شود لطفاً بیان فرمایید

۱- در صورتی که میزان تقصیر هر یک از رانندگان مشخص نباشد مسئولیت هر یک از آن‌ها چیست؟

۲- در صورتی که میزان تقصیر هر یک از رانندگان مشخص باشد به عنوان مثال یکی هفتاد درصد و دیگری سی درصد، میزان مسئولیت هر یک از رانندگان در پرداخت خسارت و دیه چقدر است؟

آیت‌الله مکارم شیرازی ۱- دیه در میان آن‌ها به صورت مساوی تقسیم می‌شود ۲- مسئولیت هر کسی نسبت به دیه به مقدار تقصیر اوست

آیت‌الله بهجت ۱- اولیاء دم مصالحه کننده. ۲- به نسبت تسهیم می‌شود و اگر اطمینان حاصل شود به آن.

آیت‌الله گرامی: اگر می‌دانید یکی مقصر است و نمی‌دانید کدام مقصرند قاعدتاً باید طبق قانون عدل و انصاف تقسیط یعنی تقسیم به نسبت شود و اگر مقصر و میزان تقصیر معلوم است طبق همان نسبت عمل می‌شود مثلاً مقصر هفتاد صدم به نسبت هفتاد دهم همه خسارت را می‌دهد و دیگری سه دهم را.

آیت‌الله فاضل لنکرانی: هر گاه حادثه مستند به هر دو طرف باشد و عبور برای هر دو آزاد باشد هر یک به مقدار درصدی که مقصر است باید دیه را بپردازد؛ بنابراین از مجموع نظرات فقهای ذکرشده این نکته استنباط می‌گردد که در صورت مشخص نبودن میزان تقصیر، عدالت و انصاف حکم به تنصیف و در صورت مشخص بودن میزان تقصیر هر یک به میزان تقصیر خود مسئول است.

حضرت آیت‌الله العظمی بهجت و حضرت آیت‌الله منتظری در پاسخ اینکه چنانچه در تصادم چند وسیله‌ی نقلیه تعدادی از سرنشینان مصدوم یا کشته شوند و خسارت به وسیله نقلیه هم وارد شوند در صورت مشخص نبودن میزان تقصیر هر یک از رانندگان، حکم مصالحه بین اولیاء دم داده‌اند. از مفهوم مخالف فتاوای این دسته از فقها استنباط می‌گردد که در صورت مشخص بودن میزان مسئولیت، لزومی برای مصالحه بین اولیاء دم لازم نیست و هر یک از برخوردکنندگان به میزان تقصیر خود مسئولیت پرداخت دیه را به طرف مقابل خود دارند.

از مجموع آنچه گفته شد می‌توان به دست آورد که حکم به ضمان نسبی امری است که اگر به طور روشنی مطرح شود. چنانکه در استفتائات فقهای معاصر به نمونه‌های متعددی اشاره نمودیم، مسلماً طرفدارانی در میان فقها خواهد داشت. اگر چه برخی از این استفتائات به اجتماع سبب و مباشر یا اجتماع اسباب نیست بلکه ناظر به شرکت چند عامل در عرض یکدیگر است ولی نشانگر آن است که به هر حال اگر کسانی به نحو شراکت در قتل دخالت داشته باشند خواه اثر کار آن‌ها در طول یکدیگر یا در عرض یکدیگر باشد لازم نیست به نحو مساوی ضامن باشند بلکه ممکن است بر حسب میزان نقش آن‌ها، هر یک به شکل نسبی و به در صد خاص مسئول باشند.

 

بند دوم: فقه اهل سنت

مصادیقی که در ادامه ارائه می‌شود از نگاه صاحب‌نظران اهل سنت است تقسیم مسولیت را با این مثال ها بیان می کنیم.

۱-      ماجرای قامصه: سه دختر در بازی با هم به نوبت بر پشت هم سوار می‌شوند. هنگامی که یکی از آنان بر پشت دیگری سوار می‌شود دختر سوم، دختر سواری دهنده را غلغلک می‌دهد. دخترک از جا در رفته که در نتیجه، آن دیگری از پشتش می‌افتد و گردنش شکسته و می‌میرد. امام علی (ع)‌ در این قضیه حکم می‌دهد که هریک از دخترکان ضامن یک‌سوم دیه هستند و بنابراین اولیاء دخترک متوفی می‌توانند دو‌سوم دیه را مطالبه کنند و از دریافت یک‌سوم دیه هم محروم‌اند؛ زیرا خسارت در اثر فعل هر سه نفر آنان پدید آمده که متوفا هم در آن مشارکت داشته و در واقع در وقوع خسارت نقش داشته است .

۲-      مسلح کردن منجنیق: اگر سه نفر با یکدیگر منجنیقی را مسلح کنند و آن‌گاه سنگ پرتاب شده برگشته به یکی از آنان اصابت کند و او را بکشد عاقله افراد بازمانده باید ثلث دیه را به ورثه متوفی بدهند و ثلث دیه هم بر عهده متوفی است که ورثۀ متوفی نمی‌تواند آن را مطالبه کنند؛ زیرا خسارت در اثر فعل هر سه نفر روی داده و به هر سه نفر آنان منتسب است؛ بنابراین در ازای فعل مقتول نمی‌توان دیگر شریکان را ضامن دانست. به دیگر سخن، حکم به جبران خسارت کامل زیان‌دیده یا بازماندگان او در این فرض موجب نادیده انگاشتن اثر کار زیانبار او در وقوع خسارت است. بدین‌ترتیب نمی‌توان بر آن شد که دو شریک بازمانده یا عاقله آنان بالمناصفه مسئول پرداخت دیه هستند.

۳-      همکاری در تخریب دیوار: در‌صورتی‌که سه نفر با کمک همدیگر دیواری را خراب کنند و دیوار بر روی یکی از آنان فرو ریزد و او را بکشد، هر سه شریک ضامن هستند، همان‌گونه که اگر دیوار بر روی عابری بریزد و او را بکشد نیز چنین است. در واقع در هر دو مورد چون خطا به فعل هر سه منتسب است ضامن شناخته می‌شوند.

۴-      ریزش چاه به هنگام حفر: درصورتی‌که چهار نفر با کمک هم مشغول حفر چاهی شوند و در اثر ریزش چاه یکی از آنان بمیرد، هرکدام از شریکان بازمانده باید یک‌چهارم دیه را به اولیاء متوفی بپردازند و اولیاء متوفی از گرفتن یک‌چهارم دیه محروم‌اند؛ زیرا چاه در اثر فعل چهار نفر ریزش کرده است.

در واقع، هر چهار نفر در وقوع یک فعل زیان‌بار مباشرت و مشارکت داشته‌اند؛ ازاین‌رو مسئولیت نیز میان آنان تقسیم می‌گردد؛ یعنی هریک از شریکان زنده باید یک‌چهارم دیه را به اولیاء متوفی بپردازند و اولیاء متوفی نسبت به سهم متوفی در وقوع خسارت که یک‌چهارم است، از گرفتن آن محروم‌اند.

۵-      خسارت ناشی از بازی کودکان: چنانچه دو کودک به هنگام بازی با یکدیگر برخورد کنند و یکی از آنان، دیگری را بر زمین بزند و استخوان ران کودک بشکند و درمان هم نشود به گونه‌ای که دیگر مانند گذشته نتواند راه برود، در این صورت، عاقله کودک خطاکار باید ۵۰۰ دینار به کودک مصدوم بپردازد؛ زیرا دیه و خسارت پیش‌بینی‌شده ۱۰۰۰ دینار است که ۵۰۰ دینار آن به‌خاطر نقش فعل مصدوم در بروز خسارت کسر می‌شود. بنابراین عامل زیان باید نیمی از دیه را بپردازد .

  • فروش چاقو به کودک: برخی از صاحب‌نظران مصداق دیگری به موارد پیش‌گفته افزوده‌اند که چندان با تقصیر زیان‌دیده سازگاری ندارد: اگر مردی به کودکی چاقویی بفروشد یا بدهد و کودک، خودش را با چاقو بزند یا بدون اذن دیگری با چاقو ضربه‌ای به او بزند، در اینکه دهنده چاقو به کودک ضامن است یا نه، فقیهان حنفی جانب عدم ضمان را گرفته‌اند. به باور آنان، عمل کودک رابطه سببیت میان فعل فروشنده چاقو و خسارت به بار آمده را قطع کرده، کودک خود به‌تنهایی در وقوع خسارت نقش داشته است، درحالی‌که به باور برخی، ابوحنیفه، پیشوای حنفیان، این مورد را از مصادیق تقصیر مشترک دانسته است.

 

گفتار دوم: ضمان نسبی از منظر حقوق کیفری

در اجتماع اسباب و همچنین در اجتماع سبب و مباشر و بطور کلی هنگامی که مساله شرکت مطرح باشد و خسارت یا زیان حاصله مستند به تقصیر افراد دخیل در ایجاد حادثه است این سوال مطرح می شود که شیوه توزیع مسئولیت چگونه است؟ آیا مسئولیت به تساوی تقسیم می‌شود یا به نسبت میزان تأثیر تقصیر یا شدت و ضعف تقصیر یا به صورت تضامنی؟

بطور کلی در علم حقوق، ضمان نسبی پذیرفته شده است مثلاً در انگلستان در غیر از مواردی که مباشر عامد است پذیرفته شده است که ضرر را به نسبت درجه تقصیر و سایر عوامل ایجاد ضرر تقسیم کنند. یکی از نویسندگان این‌گونه بیان می‌کند که  ضمان نسبی در کشورهای اروپایی و کشورهای کامن لا در باب مسئولیت مدنی پذیرفته شده است: «ضروری نیست که سهم بزه دیده در وقوع ضرر، تنها به صورت تمام یا هیچ ارزیابی شود بلکه ممکن است با بهره بردن از یک درصد مشخص، از میزان مسئولیت مالی خوانده کاست. اگر کارشناسان غلفت خوانده را ۶۰% در وقوع حادثه موثر بدانند، خوانده تنها ۶۰% خسارت را می پردازد». اما در ادامه ایشان به تفاوت حقوق کیفری با مسئولیت مدنی اشاره می‌کند و می‌گوید: «اصل راهبردی عدالت کیفری در این زمینه بسیار ساده است: مسئولیت کیفری هیچ ربطی به تقصیر بزه دیده ندارد. اگر شبی در پارک مرکزی مانهاتان، به بزه دیده حمله شده و پول های او دزدیده شود، متهم نمی تواند در دفاع از خود اظهار کند که بزه دیده خطر را پیش بینی می کرد. یا مثلاً در پرونده برنهارد گوتس، کاملا بی ربط است که اظهار شود در آن روز شوم، هنگامی که گوتس در بزرگراه سوار ماشین می شود، تصمیم می گیرد کنار چهار جوان پر سر وصدا و شلوغ بنشیند که از او پول طلب خواهند کرد. عدم دخالت تقصیر بزه دیده در سرتاسر حقوق جزا به چشم می خورد. کیف قاپ ها نمی توانند ادعا کنند که بزه دیدگان باید بیشتر مواظب کیفشان باشند». ایشان دلیل این مسئله را چنین بیان می‌کند: «پرسش این است: چرا حقوق جزا از بزه دیدگان در مقابل بی احتیاطی و بی فکری خودشان دفاع می کند؟ آنها حق دارند تا در بیرون نیز از همان آزادی بر خوردار باشند که در درون خانه از آن بر خورداراند، آنها حق دارند در پارک قدم بزنند، در هر نقطه از بزرگراه بنشینند و بدون ترس از تعرض، لباس نازک و تنگ بپوشند». اما به نظر می‌رسد این تحلیل همه‌جانبه نیست و ناظر به مواردی است که در اجتماع سبب و مباشر، بزه دیده سبب حادثه و مقصر بوده و مباشر عامد باشد. مثال‌های وی نیز ناظر به چنین مواردی است؛ اما اگر در حالت اجتماع (سبب و مباشر) هر دو مقصر باشند یا با اجتماع مباشر و سبب روبرو باشیم (یعنی مباشر مقدم و سبب مؤخر باشد) چنین قاعده‌ای صدق نمی‌کند مانند زمانی که الف به ج چاقو زده و ب با تقصیر خود مانع رسیدن ج به بیمارستان شده یا ب وی را درمان نکرده که نتیجه آن ضامن بودن هر دو است.

بند اول: قانون

در حقوق موضوعه ایران تا قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ظاهر مواد قانونی مؤید عدم مشروعیت ضمان نسبی بوددر رابطه با مسئولیت راکبان وسایل نقلیه از لحاظ خسارات وارده به وسیله نقلیه طرف مقابل و ایراد صدمات جانی منجر به فوت رانندگان یا سرنشینان وسایل نقلیه آنان، مواد ۳۳۴ الی ۳۳۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ تعیین تکلیف نموده بود.( تصادم به دلیل آن که عملی دو سویه و دو جانبه است، دارای ویژگی های خاصی است، هم از جنبه نحوه مداخله عوامل و هم از جنبه تقسیم مسؤولیت. نحوه مداخله عوامل در تصادم به گونه ای است که هریک از تصادم کنندگان، در جنایت یا خسارتی که بر خودش و دیگری وارد می کند، مباشر است؛ اما در جنایت یا خسارتی که دیگری بر خودش و او وارد می کند، نقش سبب را بازی می کند. چنین تمایزی بین نقش هایی که هر یک از تصادم کنندگان در ایجاد جنایت یا خسارت ایفا می کنند، در چگونگی برقراری رابطه استناد مؤثر است. به طوری که تصادم، یکی از مصادیق اجتماع سبب و مباشر تلقی می شود و حکم قانونگذار در قانون مصوب ۱۳۹۰ با قانون ۱۳۷۰ در تعیین مسئول جبران خسارت تغییر کرده است). ماده ۳۳۵ قانون مدنی نیز ناظر به همین مورد است که بنابر این مواد در صورتی که راکبان هر دو وسیله نقلیه بالسویه مقصر باشند، هر یک از متصادمین، ضامن نصف خسارت و صدمات جانی (فوت) طرف مقابل است؛ ولی در صورتی که میزان تقصیر هر یک از راکبان متفاوت باشد، اختلاف نظر وجود داشت به گونه‌ای که گروهی معتقد بودند مستفاد از قسمت اخیر ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی (خواه میزان تقصیر آن‌ها مساوی یا متفاوت باشد) بدون توجه به میزان تقصیر، هر یک از راکبان ضامن نصف دیه جراحت و قتل سرنشینان اتومبیل طرف مقابل است و اعتقاد داشتند اصولاً نباید در این خصوص وارد بحث میزان تقصیر و تعیین درصد شد و ملاک، قاعده تساوی مسئولیت است. گروهی دیگر معتقد بودند که در این خصوص باید میزان مسئولیت بر مبنای میزان تقصیر راکبان (متصادمین) تعیین شود و ملاک، قاعده تقصیر است.

ماده ۳۶۵ ق.م.ا سابق نیز مقرر می‌داشت: «هر گاه چند نفر با هم سبب آسیب یا خسارتی شوند، به طور تساوی عهده دار خسارت خواهند بود.»

لذا ضمان نسبی نه تنها مستند قانونی نداشت بلکه ظاهر بسیاری از مواد بر خلاف آن بود ولی بسیاری از دادگاه‌ها بر مبنای ضمان نسبی حکم صادر می‌کردند. البته نظر برخی از قضات دیوان عالی کشور این بود که چنین احکامی دلیل شرعی و قانونی ندارد و بنا بر قوانین موجود تقصیر مرتکب یا ضمان آور است یا نه اگر ضمان آور نباشد مانند سبب و مباشری است که مباشر عامد است، طبعاً تقصیر سبب نادیده گرفته می‌شود و تمام خسارت متوجه مباشر است و اگر تقصیر سبب پذیرفته‌شده و عملش مسئولیت آور باشد، همانند باب شرکت در قتل خواهد بود که اگر قتل مستند به چند نفر باشد کم و زیاد بودن سهم آنان تأثیری در حادثه ندارد.

در چنین پرونده‌هایی که تعداد آن‌ها کم نیست معمولاً کارشناسان حادثه را مستند به تقصیر طرفین می‌دانستند و دادگاه‌ها حکم به مسئولیت هر دو می‌دادند، اما هیچ اشاره‌ای به تعارض این حکم با قانون و حل آن تعارض نمی‌شد. به عنوان مثال، یکی از حقوقدانان در خصوص پرونده‌ای چنین اظهارنظر می‌کند:

کارگری که کار شبانه می‌کند برای دریافت حق‌الزحمه‌ی بیشتر با کارفرما توافق می‌کند که اضافه‌کار کند؛ پس از چند ساعت بر اثر خستگی مفرط به خواب رفته و دستش توسط دستگاه قطع می‌شود. طبق ماده ۶۱ قانون کار، کارفرما ممنوع از این کار بوده، اما آیا این قصور، عامل تام حادثه است و هیچ قصوری متوجه کارگر نیست؟ آیا به صرف چنین قصوری کارفرما را باید صد در صد مسئول دانست؟ به نظر می‌رسد چنین تصمیمی عادلانه نیست و اگر نگوییم مباشر قوی تر از سبب است حداقل باید به مسئولیت هر دو حکم کنیم.

چنان که می‌بینیم ایشان به ناعادلانه بودن تصمیم اشاره می‌کند، اما بیان نمی‌کند اگر سبب اقوی از مباشر نباشد چگونه می‌توان حکم به مسئولیت وی نمود. درحالی‌که طبق نص ماده ۳۶۳ ق.م.ا سابق، اگر سبب اقوی نباشد، همواره مباشر ضامن است.

در نشست قضایی مورخ ۷/۱۱/۷۷ قضات دادگستری تهران، سؤال و جوابی بدین ترتیب مطرح می‌شود:

سؤال: مراد از اقوی در ماده ۳۶۳ ق.م.ا در صورت اجتماع سبب و مباشر چیست؟ آیا تعیین در صد تقصیر نیز از مصادیق اقوی بودن محسوب می‌شود؟

جواب اکثریت: مطابق ماده ۳۶۳ ق.م.ا در صورت اجتماع سبب و مباشر، مسئولیت متوجه مباشر است مگر اینکه سبب اقوی باشد که در این صورت سبب مسئول است.

جواب اقلیت: چنانچه مطابق نظریه کارشناس هر یک از سبب و مباشر با درصد معینی در وقوع حادثه مقصر باشند به همان نسبت مسئول‌اند.

درحالی‌که طبق قانون یا سبب مسئول بوده یا مباشر، ولی در جواب اقلیت این مسئله روشن نمی‌شود که چگونه سبب و مباشر هر دو می‌توانند مسئول باشند.

نمونه دیگر از چنین آرایی موردی است که کارگر تعمیرگاه موتورپمپ، بدون استفاده از طناب داخل چاه می‌شود و فوت می‌کند. اداره کار در گزارش،کارگر خود را به دلیل عدم استفاده از وسایل حفاظتی ۵۵% کارفرما را ۴۵% مقصر می‌داند و دادگاه کیفری یک بر اساس همین گزارش کارفرما (سبب) را محکوم به پرداخت ۴۵% دیه کامل می کند. دیوان عالی کشور نیز بر اساس همان قاعده پذیرفته‌شده، یعنی ضمان مباشر در اجتماع سبب و مباشر، چنین حکمی را نقص کرده است. لذا در این زمینه بین دادگاه‌ها اختلاف نظر وجود داشت که منتهی به صدور رأی وحدت رویه شماره ۷۱۷ شد. خلاصه گردش کار بدین شرح است:

  1. به دلالت پرونده کلاسه ۲۶۵۹/۸۲ شعبه پنجم دیوان عالی کشور، یک خودروی سواری پیکان با یک وانت مزدا تصادف کرده و در این سانحه راننده وانت مزدا و چند نفر از سرنشینان وسایل نقلیه فوت و تعدادی مجروح شده‌اند. کارشناسان، راننده پیکان سواری را ۸۰% و راننده وانت مزدا را ۲۰% مقصر تشخیص دادند و دادگاه عمومی تبریز راننده پیکان را به نسبت تقصیر وی (۸۰%) به پرداخت ۸۰ در صد چند فقره دیه محکوم نموده است.

بر اثر تجدیدنظرخواهی، شعبه نهم تجدیدنظر استان طی دادنامه ۱۱۷-۱۲/۸/۱۳۸۱ به استناد ماده ۳۳۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ محکومیت راننده پیکان را تعدیل به ۵۰ درصد دیات مقرر در دادنامه بدوی تقلیل داده و در واقع از نظریه تساوی در تقسیم مسئولیت تبعیت کرده است. شعبه پنجم تشخیص دیوان عالی کشور نیز طی دادنامه ۱۱۲۰- ۲۸/۷/۱۳۸۲ رأی دادگاه تجدیدنظر استان را با این استدلال نقض نموده است: «استناد به ماده ۳۳۷ قانون مجازات اسلامی زمانی صحیح است که امکان تعیین درصد تقصیر نباشد و مستند محکومیت فقط استناد به هر دو نفر باشد؛ ولی در ما نحن فیه کارشناس دقیقاً میزان تقصیر را احراز و مشخص کرده است…»

  1. برابر مدارک پرونده ۲۳/۷۲۶ شعبه ۲۷ دیوان عالی کشور، بر اثر تصادم دو وسیله نقلیه موتوری و ایراد خسارت، رانندگان آن‌ها به نسبت ۸۵ درصد و ۱۵ درصد مقصر شناخته‌شده‌اند. موضوع در شعبه اول دادگاه عمومی هشترود مطرح و هر کدام از رانندگان به نسبت تقصیرشان به پرداخت دیه و ارش محکوم‌شده‌اند و این رأی در شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی تأیید شده است. از این رأی تجدیدنظرخواهی فوق‌العاده به عمل آمده که شعبه ۲۷ دیوان عالی کشور به موجب دادنامه ۱۵۹-۱۸/۵/۱۳۷۹ رأی تجدیدنظر خواسته را نقض و حکم به تنصیف دیه (تساوی در مسئولیت) داده است با این استدلال که «با عنایت به فتوکپی استفتاء از امام خمینی(قدس سره) میزان، صدق استناد به هر دو طرف است (به هر نسبت که به هر کدام باشد) دیه تنصیف می گردد و ماده ۳۷۷ قانون مجازات اسلامی هم همین است …»

چنانکه ملاحظه می‌شود، در موارد مشابه، شعبه پنجم تشخیص دیوان عالی کشور رانندگان مقصر را به نسبت تعیین‌شده برای تقصیر در نظریه کارشناسان مسئول شناخته، ولی هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی ۷۱۷-۶/۲/۱۳۹۰ ضمن تأیید رأی شعبه ۲۷ دیوان عالی کشور چنین مقرر داشته است:

«بر حسب مستفاد از ماده ۳۳۷ قانون مجازات اسلامی هر گاه برخورد دو یا چند وسیله نقلیه منتهی به قتل سرنشین یا سرنشینان آن گردد، مسئولیت هر یک از رانندگان در صورت تقصیر (به هر میزان که باشد) به نحو تساوی خواهد بود. بنا بر این رأی شعبه بیست و هفتم دیوان عالی کشور که مطابق این نظر صادر شده، به اکثریت آراء موافق قانون تشخیص و تأیید می گردد. این رای طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و کلیه دادگاه ها لازم الاتباع است.»

این تشتت آراء نیازمند تصویب ماده‌ای در قانون جدید مجازات اسلامی بود تا بتواند احساس بی‌عدالتی ناشی از قانون‌گذاری را ترمیم کند اما مجدداً در ماده ۵۲۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقنن این‌گونه بیان داشت: «هر گاه در اثر برخورد دو وسیله نقلیه زمینی، آبی یا هوایی، راننده یا سرنشینان آنها کشته شوند یا آسیب ببینند در صورت انتساب برخورد به هر دو راننده، هر یک مسئول نصف دیه راننده مقابل و سرنشینان هر دو وسیله نقلیه است …و هر گاه یکی از طرفین مقصر باشد به گونه ای که برخورد به او مستند شود فقط او ضامن است».

چنانکه ملاحظه می‌شود این ماده مانند مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ قانون پیشین مجازات اسلامی اصل تقسیم به تساوی را در مورد تصادم وسایل نقلیه پذیرفته و در واقع از فقه اسلامی تبعیت کرده است. ماده ۵۳۳[۳۶] قانون جدید هم همانند ماده ۵۶۳ قانون پیشین اصل تساوی را به طور عام در مواردی که دو یا چند نفر به نحو شرکت سبب وقوع خسارت شوند، مقرر نموده است؛ اما ماده ۵۲۶ قانون جدید پس از اعلام اصل تقسیم به تساوی استثنایی بر آن وارد کرده و به عنوان قاعده ثانوی به قاعده تقسیم به نسبت تأثیر میزان عمل اشاره نموده و چنین مقرر نموده است: «هرگاه دو یا چند عامل، برخی به مباشرت و بعضی به تسبیب در وقوع جنایتی تأثیر داشته باشند، عاملی که جنایت مستند به اوست ضامن است و چنانچه جنایت مستند به تمام عوامل باشد به طور مساوی ضامن می باشند مگر تأثیر رفتار مرتکبان متفاوت باشد که در این صورت هر یک به میزان تأثیر رفتارشان مسئول هستند. در صورتی که مباشر در جنایت بی اختیار، جاهل، صغیر غیر ممیز یا مجنون و مانند آن ها باشد فقط سبب، ضامن است».

قانون‌گذار در ماده ۵۲۶ و در مقام تجدیدنظر در موازین مذکور در ماده ۳۶۳ ق.م.ا ۱۳۷۰ درباره اجتماع سبب و مباشر، با غفلت از آنچه در ماده ۵۳۵ و ۵۳۶ ق.م.ا ۱۳۹۲ آورده است اجتماع طولی اسباب را نیز، موضوع ماده ۵۲۶ همین قانون قلمداد کرده است. به گونه‌ای که موضوع ماده ۵۲۶ به اجتماع سبب و مباشر منحصر نشده زیرا هرگاه بیش از دو عامل در طول یکدیگر مؤثر در زیان باشند نیز مشمول ضوابط مذکور در ماده ۵۲۶ خواهند بود. مشروط بر اینکه حداقل یکی از آن‌ها مباشر باشد. از آنجا که فرض اجتماع طولی چند مباشر ممکن نیست، تحقق اجتماع بیش از دو عامل در اجتماع طولی سبب و مباشر صرفاً در فرض اجتماع «اسباب و مباشر» متصور است. لذا در این فرض در مواردی که شرایط اعمال استثنای مذکور در قسمت اخیر ماده ۵۲۶ وجود داشته باشد، مباشر از جمع عوامل ضامن خارج‌شده و چند سبب غیرمجاز باقی می‌ماند که در این صورت، مورد همچنان موضوع ماده ۵۲۶ محسوب شده است. به نحوی که به موجب آن ممکن است صدمه یا خسارت به همه اسباب مستند شده و عوامل دخالت کننده به نسبت مساوی مسئول بوده یا به میزان تأثیر فعل هر یک، ضمان ثابت گردد. درحالی‌که مورد از مصادیق اجتماع اسباب عدوانی در طول یکدیگر، موضوع ماده ۵۳۵ و ۵۳۶ ق.م.ا ۱۳۹۲ نیز محسوب است و قانون‌گذار امر واحد را مشمول احکام متغایر دانسته و موازین متعارض را بر موضوع واحد حاکم کرده است.

از جمع مواد ۵۲۶، ۵۲۸، ۵۳۳، قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ چنین بر آید که در حقوق ایران با توجه به قوانین مختلف می‌توان گفت قاعده عمومی، تقسیم مسئولیت به طور تساوی است و به عبارت دیگر معیار تساوی در حقوق ایران به عنوان قاعده عمومی پذیرفته شده است؛ بنابراین معیار دیگری که در ماده ۱۴ ق.م.م و ماده ۵۲۶ق.م.ا پذیرفته‌شده استثنا بر اصل به شمار می‌آید و فقط در موارد خاصی قابل‌اعمال است. با وجود این از آنجا که تقسیم مسئولیت بر اساس میزان مداخله یا تأثیر عمل منطقی و عادلانه‌تر به نظر می‌رسد، می‌توان برای آن نیز محلی قائل شد بدین معنی که اگر یکی از طرفین ثابت کند که میزان تأثیر عمل یکی در ورود خسارت بیشتر یا کمتر از عمل دیگری بوده است دادرس باید به آن ترتیب اثر دهد؛ به عبارت دیگر اصل، تقسیم مسئولیت به طور مساوی است مگر اینکه ثابت شود که فعل یا تقصیر یکی از افراد مسئول بیشتر یا کمتر از دیگری موثر بوده است. همین معنا از ماده ۵۲۸ ق.م.ا. استنباط می‌شود. لذا رأی وحدت رویه شماره ۷۱۷ مورخ ۶/۲/۱۳۹۰ هیئت عمومی دیوان عالی کشور راجع به تقسیم خسارت به طور مساوی در تصادفات رانندگی مربوط به ماده ۳۳۷ ق.م.ا سابق بوده است و با توجه به قانون جدید مجازات اسلامی لازم الاتباع نیست.

البته برخی حقوقدانان معتقدند که نباید مسئولیت مشترک را تجزیه کرد. آن‌ها از این جهت که معیار تساوی که ماده ۵۲۸ ق.م.ا و همچنین ماده ۵۳۳ ق.م.ا که مقرر می‌دارد: «هر گاه دو یا چند نفر به نحو شرکت، سبب وقوع جنایت یا خسارتی بر دیگری گردند به طوری که آن جنایت یا خسارت به هر دو یا همگی مستند باشد به طور مساوی ضامن می باشند.» که مبنای فقهی دارد را بر اساس همین معیار دانسته و از این لحاظ که ضمان دو طرف را به طور قاطع تعیین می‌کند و به نظر قاضی واگذار نمی‌نماید و مسئولیت مدنی را مجازات تقصیر نمی‌داند و با فقه اسلامی نیز سازگار است بر سایر دیدگاه‌ها مقدم می‌دانند زیرا در نظریه تساوی فرض این است که چند نفر در ایجاد یک حادثه و ورود زیان نقش داشته‌اند و ضرر ناشی از عمل مشترک آنان است؛ اما دلایلی نیز مبنی بر برتری نظریه تقسیم مسئولیت بر مبنای تقصیر وجود دارد که نشان می‌دهد که این نظریه به عدالت نزدیک تر است که در زیر به آن ها می پردازیم.

۱- آیاتی از قرآن که دلالت بر این دارند که مجازات صرفاً بر فرد مسئول قابل‌اعمال است. هر چند بعضی از این آیات به اصل مسئولیت اشاره دارند اما با اندکی تدبر می توان دریافت که طبق نصوص قرآنی و دینی، در اجرای مجازات ها عدالت حکم فرماست و هر کس برمبنای میزان تقصیری که مرتکب شده است مسئول است و مجازات می شود.

–  و لا تَزِرو وازرهٌ وزرَ اُخری: هیچ کس مجازات عمل دیگری را به دوش نخواهد کشید. (قرآن کریم، سوره انعام، آیه ۱۶۴).

– والذین کسبوا السیئات جزاء سیئه: و کسانی که مرتکب اعمال بد شدند به قدر همان اعمال زشت مجازات می شوند.( سوره یونس، آیه ۲۷ ) .

–  یوم تأتی کل نفس تجادل عن نفسها و توفی کل نفس ما عملت و هم لا یظلمون: آن روزی که هر نفسی می آید در حالی که به جدل و دفاع از خود برمی خیزد و هر کس را به جزاء عمل او کاملاً می رسانند و بر آن ها ستم نمی کنند. ( سوره نحل، آیه ۱۱۱).

–  مَن یَعمل سوءَ یُجزَبِه: هرکس عمل ناشایستی انجام دهد خودش مجازات می‌شود. (قرآن کریم، سوره نساء، آیه ۱۲۳)

– فَمُن یَععَل مِثقال ذره شر یره: کسی که به اندازه‌ی ذره‌ای عمل بدی انجام دهد مجازات آن را خواهد کشید. ( سوره زلزله، آیه ۸)،

– من عمل سیئه فلا یجزی الا مثلها…: هر کس کار بدی کرده الا به مثل آن مجازات نشود.( سوره غافر، آیه ۴۰).

۲- اصول حاکم بر مجازات ها:

اصول زیر حاکی از آن است که مرتکب جرم صرفاً بر اساس آنچه که قانون پیش‌بینی کرده مجازات می‌شود:

اصل قانونی بودن مجازات: بر اساس این اصل اجرای مجازات باید برای فرد مرتکب مسئول، آن هم در موردی که قانون و شرع اجازه داده است، انجام گیرد و اعمال هیچ مجازاتی هنگامی که فرد، مرتکب و مسئول آن نیست، جایز نیست؛ بنابراین مجازات کردن شخص بدون داشتن تقصیر و مسئولیت و مجازات کردن وی به خاطر عمل خلاف و تقصیر دیگری، خلاف اصل قانونی بودن مجازات ها است.

اصل برائت: بر اساس این اصل هیچ کس از نظر قانونی مجرم شناخته نمی‌شود، مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت شود. ملاحظه می‌گردد در صورت اثبات مجرمیت متهم نامبرده باید مجازات شود و مجازات شخص، بدون اینکه مسئولیت آن را بعهده داشته باشد و در موضع مطروحه در صورت کمتر بودن میزان تقصیر احد از متصادمین و مجازات وی، خلاف اصل برائت خواهد بود. خصوصاً اینکه در صورت شبهه و فقدان علم و یقین به میزان مسئولیت بیشتر، اصل برائت جاری خواهد بود.

اصل تناسب جرم و مجازات: یکی دیگر از اصول حاکم در حقوق جزا، اصل تناسب بین جرم ارتکابی و مجازات مجرم است که بر اساس آن باید مجازات نسبت به فعل ارتکابی سنخیت خاصی داشته باشد تا شخصی که مستحق کیفر خاصی است، کمتر یا بیشتر از آن مجازات نشود و در نتیجه عدالت تحقق بخشد؛ زیرا که مجازات شخص بیش از آنچه که مستحق آن است خود نوعی بی‌عدالتی محسوب می‌شود مضافاً به اینکه در مورد اتهام بی‌احتیاطی در رانندگی (موضوع ماده ۷۱۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵) که منجر به قتل غیر عمدی می‌شود و دارای مجازات حداقل و حد اکثر (شش) ماه تا سه سال حبس تعزیری است و دادگاه با رعایت اصل فردی کردن مجازات ها و وضعیت روحی و جسمی و میزان جرم ارتکابی، مجازات متهم را تعیین می‌کند، مجازات کردن دو راننده متخلف به صورت مساوی با فرض عدم تساوی تقصیر و با در نظر نگرفتن میزان تقصیر، امری غیرعقلانی و غیرقانونی محسوب می‌شود زیرا هر کسی به تناسب تقصیر و مسئولیت خود باید برای وی مجازات تعیین شود.

مواد مذکور در مورد توزیع مسئولیت، متن ترجمه‌شده متون فقهی ما است که مبنای آن مسئولیت بر مبنای تقصیر است که بر اساس آن شخص باید مرتکب یکی از مصادیق بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، عدم مهارت و یا عدم رعایت نظامات دولتی گردد و رابطه سببیت نیز وجود داشته باشد، زیرا مسئولیت یا مبتنی بر تقصیر است و یا به صورت مسئولیت محض که همان مسئولیت بدون تقصیر است. در مسئولیت محض صرفاً رابطه سببیت مطرح است و تقصیر هیچ‌گونه مدخلیتی در ایجاد مسئولیت ایفا نمی‌کند و صرفاً حقوق متضرر و زیان‌دیده را مهیا می‌کند که می‌توان مسئولیت مرتکب در بحث اتلاف و غصب و مسئولیت ناشی از آلودگی محیط‌زیست را از زمره این نوع مسئولیت دانست و مواردی از قبیل ایراد صدمات عمدی و مسئولیت در رابطه با کارگر و کارفرما (موضوع مواد ۸۵ و ۹۵ قانون کار) و موارد تقصیر در امور پزشکی را از قبیل مسئولیت بر مبنای تقصیر دانست. در نتیجه هر گاه مسئولیتی بر اساس تقصیر در مورد تصادفات رانندگی، مورد نظر قانون‌گذار و شارع مقدس باشد، هر کس باید به اندازه تقصیر خویش مسئول جبران خسارت باشد، در غیر این صورت نقض غرض حاصل خواهد شد.

بند دوم:رویه قضایی

در اصول حقوق همه کشورها، رویه قضایی به عنوان یکی از منابع حقوق به شمار می‌آید که می‌تواند در تصمیم‌گیری قضات در محاکم موثر باشد. رویه قضایی غالب در موضوع مانحنُ فیه این است که قضات در تصمیم‌گیری خود، میزان تقصیر هر یک از متصادمین را در تعیین مسئولیت و مجازات دخیل می‌دهند و بر اساس آن حکم صادر می‌نمایند و رویه غالب و معمول در دادگاه‌ها را، عمل به میزان درصد تقصیر هر یک از متصادمین می‌دانند. به عنوان مثال در زیر  به چند  نمونه از نشست های قضایی اشاره می شود.

در قسمتی از نظریه اکثریت کمیسیون بررسی امور قضایی مورخ ۳۰/۷/۷۶ مندرج در مجموعه دیدگاه‌های قضایی ص ۴۰ چنین آمده است: «… چناچه چند نفر مباشرتاً در ورودصدمه مقصر باشند ومیزان تقصیر انها متناوب باشند موضوع درشمول ماده مذکور (۳۶۵) خارج بوده و هریک به تناسب خود مسئول پرداخت دیه می باشد».

سوال: تعیین میزان تقصیر سبب در وقع جنایت، وقتی که چند سبب در بروز آن دخیل باشند چگونه است؟

در بحث اجتماع سبب و مباشر در جنایت و خسارت، در ماده ۳۶۳ قانون مجازات اسلامی قید شده که مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوا از مباشر باشد؛ ولی در قانون مجازات اسلامی به جز در عناوین خاص مثل تصادفات، مشخص نگردیده که اگر در وقوع جنایت چند سبب دخالت داشته باشند خسارت و دیه چگونه بین آنان تقسیم می شود و آیا میزان تقصیر و یا درصد دخالت سبب در جنایت و خسارت، می تواند ملاک قرار گیرد؟

نظر کمیسیون: «اگر چند نفر سبب واحدی را به وجود آورند که آن سبب، موجب جنایت شود، طبق ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامی، به تساوی مسئول خسارت هستند ولی هر گاه سبب ها متعدد و مربوط به دو یا چند نفر یاشند و نتوان جنایت را منحصراً منسوب به یکی از آنان دانست، هر یک به نسبتی که تقصیر داشته اند مسئول خواهند بود».

نظر کمیسیون نشست قضایی (۵) جزایی: «مستنبط» از مواد ۳۳۵ قانون مدنی و ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی و با عنایت به قوانین و مقررات مربوط به راهنمایی و رانندگی و رویه معمول حاکم که علت اصلی تصادف و میزان و درصد تقصیر هر یک از طرفین را در تصادف با نظر کارشناس تصادفات تعیین می‌کند نظر اکثریت مورد تأیید است.

نظریه کمیسیون نشست قضایی (۴) جزایی: «نکته ای که می توان از جمع مواد مربوط قانون مجازات اسلامی استنتاج کرد این است که تساوی مسئولیت در صدمات وارده در فرضی است که میزان تقصیر هریک از آنها مساوی باشد و در هر دو به یک نسبت در ایجاد حادثه نقش داشته باشند اما در فرضی که نقش آنها در ایجاد تصادف متفاوت بوده و میزان تقصیرآن ها با توجه به مقررات مربوط به راهنمایی و رانندگی متفاوت باشد هر یک به همان نسبت مسئول صدمات وارده شده است».

نظریه مشورتی شماره ۱۶۵۲/۷ مورخ ۱۰/۷/۷۰ اداره حقوقی: «مستفاد از مواد ۲۱۲ و ۲۱۵ و ۳۱۵ قانون مجازات اسلامی هرگاه دخالت چندسبب یا چند نفردر ایراد ضرب جرح محرز باشد و نوع ضرب جرح وارده از ناحیه هر کدام مشخصاً معلوم نباشد حکم به پرداخت به طور تساوی داده می شود. از تنفیح مناط و مفهوم نظریه مزبور می توان وضعیت صدمات غیر عمدی اعم از تصادفات رانندگی و غیره را کشف و استنباط نمود.»

خصوصیت موجود در راکب زمان شارع (اسب، شتر، قاطر و الاغ) با راکب زمان متشرعه (کشتی، اتومبیل، هواپیما، قطار و موتورسیکلت) متفاوت است و لذا با توجه به عدم امکان تعیین میزان تقصیر در راکب زمان شارع، حکم تساوی تقصیر به استناد صدق تصادم به طرفین صادر گردیده است. در زمان فعلی هم هنگامی که اظهارنظر کارشناسان ممکن نباشد، حکم تساوی مسئولیت و تقصیر داده می‌شود.

عدالت و انصاف حکم می کند در صورتی که میزان تقصیر هر یک از متصادمین به صورت مساوی مشخص باشد و یا میزان تقصیر به هیچ‌وجه قابل‌تشخیص نبوده و نامعلوم باشد، هر یک به میزان پنجاه درصد مسئولیت دارند و در صورتی که میزان تقصیر هر یک بر اساس دلایل و نظریه کارشناسی، متفاوت اما معلوم باشد و این نظر مغایرتی با اوضاع و احوال مسلم قضیه نداشته باشد، تساوی مسئولیت آنان بر خلاف انصاف و مسئولیت حقوقی است. عقل و منطق و عرف و عقلا نیز با نظر فوق سازگاری دارد. عرف و بناء عقلا که در قانون و شرع به عنوان منابع حقوقی در کنار مواد قانونی و سایر منابع حقوق قرار دارند در صورت تفاوت میزان تقصیر و مساوی بودن مسئولیت پرداخت دیه، تقسیم محاکم را غیرقابل‌قبول و خارج از عدالت قضایی می‌دانند در واقع احساس وجدان و عدالتی که در درون انسان وجود دارد، جایز نمی‌داند که مقصر حادثه بدون اینکه بیش از آنچه مقصر است اخلاقاً قابل سرزنش باشد و مکلف به جبران خسارت شود.

نظریه تساوی مسئولیت و تنصیف در قانون، نظر مشهور فقها است و اقلیت فقهای متقدم و اکثریت قریب به اتفاق علمای عصر حاضر، اعتقاد به نسبت سنجی مسئولیت دارند که برخی از استفتائات که مؤید این نظریه‌اند، در ابتدای همین فصل بیان گردید.

[۱]- ماده ۳۶۵ ق.م.ا سابق مقرر می داشت: «هر گاه چند نفر با هم سبب آسیب یا خسارتی شوند، به طور تساوی عهده دار خسارت خواهند بود».

 

-[۲] محمد حسسین نجفی، ج ۴۱، ص ۴۷۵

[۳]- محمد بن حسن بن محمد اصفهانی (فاضل هندی)، کشف اللثام، منشورات مکتبه آیت الله العظمی مرعشی نجفی، ۱۴۰۵ ق، ج ۲، ص ۴۷۵٫

 

[۴]- شهید ثانی، مسالک الافهام، ج ۱۵، ص ۳۷۲٫

[۵]- محمد حسن نجفی، ج ۴۳، ص ۱۴۷٫

[۶]- جلال الدین قیاسی، ص ۵۱٫

[۷]- محمد حسن نجفی،،همان.

[۸]- جلال الدین قیاسی، ص ۵۱٫

[۹]- سید ابوالقاسم خویی، مساله ۲۷۲

-[۱۰] روح الله موسوی خمینی، تحریر الوسیله، تهران: موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ج ۲، کتاب غصب، مساله ۶۷

-[۱۱] سید علی سیستانی، منهاج الصاحین، قم: مکتبه السید علی سیستانی، ۱۴۱۴ ق، ج ۲، ص ۲۷۵، مساله ۸۷۴

-[۱۲] جلال الدین قیاسی، ص ۵۲

[۱۳]- یوسف صانعی، همان، ج یکم، ۶/۹/۷۸، سوال ۴۰۸

-[۱۴] جلال الدین قیاسی، پاورقی ص ۵۵

-[۱۵] ناصر مکارم شیرازی، مجموعه استفتائات جدید، چاپ اول، قم: انتشارات مدرسه الامام علی بن ابی طالب (ع)، ۱۳۷۵ ش، ج ۱، ص ۴۰۱، سوال ۱۳۳۸

-[۱۶] محمد فاضل لنکرانی، جامع المسائل، چاپ اول، قم: مطبوعاتی امیر، ۱۳۷۵ ش، ج ۱، ص ۵۶۲، سوال ۱۹۹۷

-[۱۷] گنجینه استفتائات قضایی، دفتر آموزش روحانیون و تدوین متون فقهی معاونت آموزش قوه قضاییه، سوال ۶۹۵۹، به نقل از جلال الدین قیاسی، تسبیب، ص ۲۲۳٫

[۱۸]- یوسف صانعی، همان، ۶/۴/۷۷، سوال ۳۹۴

-[۱۹] علی اصغر اعظمی،تعدد اسباب و ضابطه تعیین میزان مسئولیت در تصادفات رانندگی، ۱۰ مهر ۱۳۹۳، Www.Azami.Blofga.Com

[۲۰] ابن قدامه المقدسی، موفق‌الدین ابی‌محمد عبدالله بن احمد بن محمود و شمس‌الدین ابی‌الفرج عبدالرحمن بن ابی عمر محمد بن احمد بن قدامه المقدسی (بی‌تا)، المغنی و الشرح الکبیر، بعنایه جماعه من العلماء، بیروت، دارالکتاب العربی، الجزء التاسع.ص۵۵۹

[۲۱] السرخسی، شمس‌الدین (بی‌تا)،  المبسوط، بیروت، دارالمعرفه للطباعه و النشر، چ ۲۷٫ص۱۶

[۲۲] همان

[۲۳] سراج، محمد احمد (۱۴۱۰/ ۱۹۹۰)،  ضمان العدوان فی الفقه الاسلامی، القاهره، دارالثقافه للنشر و التوزیع.ص ۲۲۵

[۲۴] همان

-[۲۵] ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، الزام های خارج از قرارداد، ضمان قهری، ص ۵۰۳٫

-[۲۶] جورج پی. فلچر، مفاهیم بنیادین حقوق کیفری، ترجمه سید مهدی سیدزاده ثانی، ص ۱۳۴٫

-[۲۷] همان.

-[۲۸] همان.

-[۲۹] جلال الدین قیاسی، ص ۱۷۲

[۳۰]- ماده ۳۳۴ ق.م.ا ۱۳۷۰: «هر گاه دو نفر با یکدیگر برخورد کنند و در اثر برخورد کشته شوند هر دو سواره باشند یا پیاده یا یکی سواره و دیگری پیاده باشد در صورت شبه عمد نصف دیه هر کدام از مال دیگری پرداخت می شود و در صورت خطای محض نصف دیه هر کدام بر عاقله دیگری است.» ملاحظه می گردد این ماده ناظر به موردی است که متصادمین و برخورد کنندگان دو نفر می باشند و در اثر برخود هر دو کشته شوند و فرقی هم میان سواره بودن و پیاده بودن آنان نمی باشد

ماده ۳۳۵ بیان می داشت: «هر گاه دو نفر با یکدیگر برخورد کنند و در اثر برخورد یکی از آنها کشته شود در صورت شبه عمد نصف دیه مقتول بر دیگری است و در صورت خطای محض نصف دیه مقتول به عهده عاقله دیگری است.» در این ماده برخلاف ماده قبل بر اثر تصادم و برخورد،‌ یکی از برخورد کنندگان کشته می شود که حکم ماده قبل در این خصوص جاری است.

ماده ۳۳۶: «هر گاه در اثر برخورد دو سوار با وسیله نقلیه آنها مانند اتومبیل خسارت ببیند، در صورتی که تصادم و برخورد به هر دو نسبت داده شود و هر دو مقصر باشند یا هیچکدام مقصر نباشند هر کدام نصف خسارت وسیله نقلیه دیگری را ضامن خواهد بود خواه آن دو وسیله از یک نوع باشند یا نباشند و خواه میزان تقصیر آنها مساوی یا متفاوت باشد و اگر یکی از آنها مقصر باشد فقط مقصر ضامن است،» ناظر به خسارت وارده به وسیله نقلیه متصادمین و برخورد کنندگان با همدیگر می باشد.

ماده ۳۳۷ ق.م.ا : «هر گاه دو وسیله نقلیه در اثر برخورد با هم باعث کشته شدن سرنشینان گردند در صورت شبه عمد راننده هر یک از دو وسیله نقلیه ضامن نصف دیه تمام سرنشینان می باشد و اگر برخورد یکی از آن دو شبه عمد و دیگری خطای محض باشد ضمان بر حسب مورد پرداخت خواهد شد.»

[۳۱]- ماده ۳۳۵ قانون مدنی: «در صورت تصادم بین دو کشتی یا دو قطار راه آهن یا دو اتومبیل و امثال آنها مسئولیت متوجه طرفی خواهد بود که تصادم در نتیجه عمد یا مسامحه ی او حاصل شده باشد و اگر طرفین تقصیر یا مسامحه کرده باشد، هر دو مسئول خواهند بود».

[۳۲]- جلال الدین قیاسی، ص ۲۱۴٫

[۳۳]- عباس زراعت، شرح قانون مجازات اسلامی، بخش دیات، تهران، ققنوس، ۱۳۸۱ ش، ص ۲۷۸٫

[۳۴]- سید محمد رضا حسینی، قانون مجازات اسلامی در رویه قضایی، تهران: مجد، ۱۳۸۵ ش، ص ۲۷۱٫

[۳۵]- یدالله بازگیر، ص ۱۳۶٫

-[۳۶] ماده ۵۳۳ ق.م.ا ۱۳۹۲: «هر گاه دو یاچند نفر به نحو شرکت سبب وقوع خسارتی بر دیگری گردند به طوری که آن جنایت یا خسارت به هر دو یا همگی مستند باشد، به طور مساوی ضامن می باشند».

[۳۷]- قانونگذار در بحث اجتماع طولی اسباب متعدد، نظریه ضمان سبب مقدم در تأثیر- که مشهورترین نظریه نزد فقیهان اسلامی است و ایرادات آن را در فصل قبل ذکر نمودیم- را مجدداً پذیرفته و تقدم تأثیر سبب را معیاری در احراز رابطه استناد دانسته است.

[۳۸]- محمدهادی صادقی، «اجتماع اسباب »، ص ۵۱

-[۳۹] ماده ۱۴ ق.م.م: «… در این مورد میزان مسئولیت هر یک از آنان با توجه به نحوه مداخله هر یک از طرف دادگاه تعیین می شود».

[۴۰]- ماده ۵۲۸ ق.م.ا ۱۳۹۲ مقرر می دارد: «هر گاه در اثربرخورد دو وسیله نقلیه زمینی ،آبی یا هوایی ، راننده یا سرنشینان آنها کشته شوند یا آسیب ببینند در صورت انتساب بر خورد به هر دو راننده، هر یک مسئول نصف دیه راننده مقابل و سرنشینان هر دو وسیله نقلیه است  و چنانچه سه وسیله نقلیه به هم بر خورد کنند هر یک از رانندگان مسئول یک  سوم  دیه راننده مقابل و سرنشینان هر سه وسیله نقلیه می باشد و به همین صورت در وسایل نقلیه بیشتر، محاسبه می شود و هرگاه یکی از طرفین مقصر باشد  به گونه ای که بر خورد به او مستند باشد ، فقط او ضامن است»؛ در این ماده در صورت تقصیر خسارت به تساوی تقسیم می شود و میزان تقصیر مهم نیست بنابراین برای مثال اگر یکی از طرفین ۹۹% مقصر باشد و دیگری ۱% بازهم خسارت نصف می شود.

-[۴۱] سید حسین صفایی، مسئولیت مدنی و الزام های خارج از قرارداد، ص ۲۳۱

[۴۲]- همان، ص ۲۳۰، همچنین ن.ک ناصر کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد، ش ۲۳۷ و سید حسن امامی، ج ۱، ص ۶۰۷

-[۴۳] آیت اله خویی، ج ۲، ص ۲۵۵

[۴۴] – مجموعه نشست های قضایی، مسایل قانون مجازات اسلامی، ج ۱، تهران: انتشارات جاودانه، ص ۵۱۹

[۴۵]- همان

[۴۶]- همان

[۴۷] – علی اصغر اعظمی، همان

پایان نامه نظریه سبب متعارف

  • نظریه سبب متعارف

بنا بر این نظریه، در میان علل و عوامل گوناگون که در ایجاد نتیجه نقش دارند، باید زیان را به سببی منتسب نمود که معمولاً و برحسب جریان عادی امور باعث ایجاد زیان شده است؛ لذا بر اساس این نظریه، هر کس مسئول سببی است که به صورت متعارف باعث ورود زیان شده است. اساس این نظریه بر این است که بایست بین علت و ورود زیان و شرایطی که زمینه را برای تأثیر سبب فراهم آورده‌اند، فرق گذاشت. باید ملاحظه کرد آیا عادتاً عمل متهم به جنایت، منجر به چنین جنایتی می‌شود یا خیر؟ باید عوامل اتفاقی و نادر را از دایره محاسبه بیرون نمود و عللی را که به تنهایی قادرند منجر به نتیجه شوند شرط کافی دانست و لذا علل یا شروطی که به تنهایی قادر به ایجاد نتیجه نیستند، شرط کافی محسوب نخواهند شد.

آدرس سایت برای متن کامل پایان نامه ها

برای تشخیص این ارتباط و سنخیت، باید به داوری عرف رجوع نمود و ممکن است علم نیز ما را در این زمینه یاری کند.

این نظریه دارای نکات مثبتی است؛ زیرا از این سو به ارتباط مناسب بین عمل مرتکب و حادثه زیان‌بار توجه کرده است، از سوی دیگر ملاکی که برای تعیین سبب مطرح‌شده، امکان عینی تعیین سبب را در اغلب موارد ممکن می‌گرداند.

واضح است که برای اجرای این نظریه، دادگاه باید در هر مورد با توجه به شرایط وقوع حادثه و با بهره گرفتن از نظریات علمی و جلب نظر کارشناس و متخصصین امر، رابطه سببیت بین رفتار شخص و صدمه وارده را احراز نماید.[۳]

البته باید گفت، تشخیص سبب متعارف و اصلی همیشه به آسانی میسر نیست، زیرا عواملی که منتهی به نتیجه می‌شوند به قدری پیچیده و مبهم است که تشخیص مسبب اصلی و متعارف و کافی از سایر اسباب را مشکل می‌سازد.

به نظر می‌رسد بیشتر دانشمندان به این نتیجه رسیده‌اند که هیچ نظریه علمی و فلسفی نمی‌تواند به طور قاطع حاکم بر مسئله رابطه سببیت باشد؛ آنچه اهمیت دارد این است که بین کار او و ایجاد ضرر «رابطه سببیت عرفی» برقرار باشد، چندان که بتوان گفت بین آن دو «ملازمه عرفی» وجود دارد، همین که چنین رابطه‌ای احراز شد، فاعل بایستی مسئول قرار گیرد؛ این امر قاعده نمی‌پذیرد و دادرس باید در هر مورد خاص و با توجه به اوضاع و احوالی که حادثه زیان‌بار را احاطه کرده است داوری کند.[۴]

به نظر می رسد از بین نظریات، این معیار جمود سایر نظرات را ندارد، بدین معنی که مانند نظریه‌های دیگر، دادرس را به پیروی از قاعده‌ی معینی مجبور نمی‌کند و محکمه است که می‌تواند با توجه به پرونده امر و کیفیت حادثه و اوضاع و احوال حاکم بر موضوع، کلیه عوامل و شرایط مؤثر را در نظر گرفته تا سبب مسئول را تعیین نماید.

 

گفتار سوم: اسباب اجمالی

گاهی علم اجمالی به ایجاد ضرر توسط یکی از چند سبب محصور وجود دارد بدون اینکه سبب واقعی ضرر از بین آن‌ها معلوم باشد. برای مثال گروهی باهم به شکار می روند و در این میان، گلوله‌ای از تفنگ یکی از آن‌ها به اسبی اصابت کرده و می‌میرد. واضح است که تنها گلوله یکی از آن‌ها به اسب اصابت کرده است[۵] یا مثلاً دو نفر از دو طایفه، با یکدیگر نزاع می کنند؛ سپس یک نفر از آن ها به میان طایفه خود رفته و بیست نفر مسلح با خود به همراه می آورد و چادرهای طرف منازعه قبلی را که سه نفر در آن ها بوده اند هدف گلوله قرار می دهند که در این میان یک نفر مُصلح که قصد برقراری آشتی میان آن ها را داشته است کشته می شود. . با این فرض این ابهام پیش می‌آید که سبب واقعی مرگ چه کسی بوده است و در نتیجه خسارت باید توسط چه کسی جبران شود؟

فقها در پاسخ به پرسش فوق نظراتی ارائه نموده‌اند که به چهار دسته تقسیم می‌شود که در ادامه به آن پرداخته می‌شود

 

بند اول: تخییر قاضی

در فقه قاعده بر این است که هر گاه برای تبیین حکم شرعی به دلیل اجتهادی دسترسی نباشد، چون امکان عمل به هر دو تکلیف شرعی مقدور نیست و مسئله دوران امر بین محذورین است، وی در انجام یکی از آن دو مخیر است.

البته این اختیار برای قاضی در انتخاب کردن یکی از اسباب مجمل در جبران خسارت ممکن است منجر به سوءاستفاده و تضییع حقوق مردم شود.

 

بند دوم: تعیین سبب مسئول با قرعه

یکی از راه‌های مورد نظر در فقه در تعیین شخص مسئول، قرعه است. قاعده قرعه از قواعد مهم فقهی است و مستند آن آیات و روایات و بنای عقلا و اجماع است. قاعده قرعه در هر مورد که شبهه موضوعی همراه با علم اجمالی وجود داشته باشد، یعنی حکم مسئله روشن ولی موضوع آن مردد بوده و دلیل بر ترجیح یکی بر دیگری وجود نداشته باشد به کار می آید. لذا دادرس برای جبران خسارت زیان‌دیده که قطعاً باید انجام گیرد، باید یک نفر را به حکم قرعه ملزم به جبران کند به ویژه آنکه طبق نظر مشهور، قرعه، راه حل هر امر مشکلی است. البته، قرعه نه به دلیل کشف از واقع، بلکه به دلیل حل و فصل اختلاف، حجت شمرده شده است. از طرفی برای جلوگیری از کینه و پرهیز از ترجیح بدون دلیل و راضی شدن به قضای الهی، در موردی که حقوق و مصالح افراد باهم مساوی‌اند و بیم آن می رود که بین آن‌ها اختلاف شود، قرعه تشریع شده است. اما برخی انجام قرعه در تعیین سبب مسئول در بین اسباب مجمل را رد کرده اند و گفته اند: « تمسک به قرعه در عمل، ممکن است به نتایج ناعادلانه و غیرمنطقی برسد؛ اگر چه تقسیم خسارت بین عوامل به صورت قطعی مخالف با اصل برائت است». 

در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ نیز قرعه برای تعیین مسئول پرداخت دیه پیش‌بینی شده بود.[۱۲] اما در قانون جدید مجازات اسلامی از این قاعده نامی برده نشده است.

 

بند سوم: توزیع مسئولیت

برخی معتقدند باید، توزیع مسئولیت بین فاعلان و مسببان یک خسارت را پذیرفت؛ اما توزیع مسئولیت چگونه باید انجام گیرد؟ اگر چند نفر به طور مشترک سبب ورود خسارت به دیگری شوند، آیا همه‌ی آن‌ها باید به صورت مساوی از عهده خسارت زیان‌دیده برآیند؛ یا اینکه روش دیگری نیز ممکن است اجرا شود؟

دراین‌باره دو دیدگاه وجود دارد. دیدگاه اول، تقسیم مسئولیت بین اسباب زیان به طور مساوی است ، دیدگاه دوم مسئولیت تضامنی اسباب زیان است؛ دیدگاه دوم اگر چه به سود زیان دیده است، لیکن طرفدار ندارد و مورد پذیرش فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است؛ اگر چه در حقوق فرانسه و آلمان بر این اساس عمل می‌شود.  برخی از محاکم بر اساس روش اول، به تقسیم مسئولیت میان عاملان زیان پرداخته‌اند.

گروهی از فقهای امامیه معتقدند که در فرض اسباب مجمل در قتل، تساوی در جبران خسارت مناسب تر است و حکم به توزیع دیه در بین اسباب مجمل داده‌اند. نظرات دیگری نیز در این خصوص مطرح شده است. شهید ثانی نیز در بحث احکام تنازع، روایتی که بر تنصیف استناد شده را دارای ضعف سند دانسته و استناد به قرعه را، راه تعیین مسئول دانسته است.

عیب این نظریه، یکسان دانستن همه مسببان است  درحالی‌که نگرش یکسان به دو نفر که یکی مرتکب تقصیر شده است و دیگری نه، چندان قابل توجیه نیست. ولی سهولت تقسیم و توزیع مسئولیت را می توان حسن این نظریه پنداشت. ولی به نظر می رسد هر جا نسبت و میزان دخالت هر یک از مسئولان متعدد در تحقق ضرر معلوم نباشد، ناگزیر باید به توزیع مسئولیت به تساوی متوسل شد.

 

بند چهارم: جبران خسارت زیان دیده از بیت المال

جبران خسارت زیان‌دیده از بیت‌المال در موارد متعددی در حقوق اسلامی پیش‌بینی شده است؛ مثلاً اگر کسی بر اثر ازدحام به قتل برسد و قرائن ظنی بر انتساب قتل او به شخص یا اجتماعی نباشد، دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود یا چنانچه جسد شخصی در شارع عام پیدا شود و هیچ‌گونه دلیل قطعی یا ظنی بر انتساب قتل او به شخص یا اشخاص در دسترس نباشد دیه او از بیت‌المال پرداخت می‌شود. البته قاعده کلی آن است که هر گاه مسلمانی را کشته بیابند و قرائن ظنی برای قاضی در باره قتل او به شخص یا اشخاص معینی وجود نداشته باشد، دیه او از بیت‌المال پرداخت می‌شود. در روایتی نیز آمده است که حضرت علی (ع) دیه شخصی را که در اثر آشوب و ناآرامی به قتل رسیده بود، از بیت‌المال پرداخت کردند.

برخی دیگر از فقها پرداخت دیه از بیت‌المال را مختص موردی می‌دانند که امکان پرداخت دیه از هیچ طریق دیگری فراهم نباشد و در تأیید نظر خود به روایتی استناد می‌کنند که به موجب آن، امام (ع) دیه شخص غریق در آب را در فرضی که محتمل بود یکی از گروه شناگران او را غرق کرده باشند بر شناگران همراهش قرار دارد.

در ماده ۴۷۷ ق.م.ا ۱۳۹۲ مقرر شده است: «در موارد علم اجمالی به ارتکاب جنایت، توسط یک فرد از دو یا چند نفر معین، در صورت وجود لوث بر برخی از اطراف علم اجمالی، طبق مواد قسامه در این باب عمل می‌شود و در صورت عدم وجود لوث، صاحب حق می‌تواند از متهمان مطالبه سوگند کند که اگر همگی سوگند یاد کنند در خصوص قتل دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود و در غیر قتل، دیه به نسبت مساوی از متهمان دریافت می‌شود. در موارد علم اجمالی به ارتکاب جنایت توسط یک نفر از دو یا چند نفر معین، چنانچه تعیین مرتکب ممکن نباشد، در صورت حصول لوث، دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود».

دیوان عالی کشور نیز در موردی که فرد در اثر تصادف کشته‌شده و راننده مقصر فرار کرده است، به واسطه نامعلوم بودن قاتل و به منظور هدر نرفتن خون مسلمان، از مصادیق ماده ۲۵۵ قانون مجازات اسلامی( مصوب ۱۳۷۰) دانسته و بیت‌المال را مسئول پرداخت دیه قرار داده است.

 

-[۱] این نطریه توسط «فن مریز» فیلسوف آلمانی قرن ۱۹ بیان شد و رویه قضایی برخی کشورها آن را پذیرفتند. (به نقل از سید احمد علی هاشمی، همان).

[۲]- ناصرکاتوزیان، وقایع حقوقی، ص ۸۶٫

-[۳] سید حسین صفایی و حبیب اله رحیمی، ص ۲۰۰٫

[۴]- ناصر کاتوزیان، پیشین، ص ۸۹

-[۵] مسعود راعی و شریفیان، «تقصیر در مسئولیت مدنی و عدالت»، سال اول، شماره اول، پاییز، ۱۳۹۰ ش، ص ۹۱٫

[۶] – سید محمدرضا گلپایگانی، مجمع المسائل، ج ۳، ش ۲۱۸، ص ۲۸۶و۲۸۷ ( به نفل از محسن صفری، «مسئولیت مدنی سبب مجمل»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ۱۳۷۵ش، ص۶).

-[۷] همان.

[۸]- ن.ک: بجنوردی، ج ۱، ص ۵۹ و ابوالحسن محمدی، ص ۹۷

[۹]- در این که چگونه ممکن است قرعه درست درآید، دو احتمال داده شده است: اول اینکه خداوند در قرعه ما را به حقیقت رهنمون می کند؛ زیرا در قرآن می فرماید: «بل یداه مبسوطتان»(مائده، ۶۴)، دوم اینکه، قرعه حجت است چون از ائمه اطهار روایت شده است که در هر مجهولی می توان از قارعه سود جست. (سید میرعبدالفتاح مراغه ای، ص ۲۵۱)

-[۱۰] روشنعلی شکاری، بحثی پیرامون ماده ۳۱۵، قم: دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ۱۳۷۱ ش، ص ۳۷

[۱۱] – محسن صفری، ص ۷۳

-[۱۲] ماده ۳۱۵ اشعار می داشت: «اگر دو نفر متهم به قتل باشند و هر کدام ادعا کند که دیگری کشته است و علم اجمالی بر وقوع قتل توسط یکی از آن دو نفر باشد و حجت شرعی بر قاتل بودن یکی اقامه نشود و نوبت به دیه برسد، با قید قرعه دیه از یکی از آن دو گرفته می شود».

[۱۳]- حسینعلی حسینعلی نژاد، مسئولیت مدنی، چاپ اول، تهران: بخش فرهنگی جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، ۱۳۷۰ ش، ص ۸۶

[۱۴]- صفایی و رحیمی، ص ۲۱۶٫

-[۱۵] چنانچه شعبه یازدهم دیوان عالی کشور در مقام نقض دادنامه دادگاه بدوی در رای شماره ۴۱۷/۱۱ مستفاد از ماده “۱۰” قانون قصاص و مواد “۳۸” الی “۴۰” قانون دیات مصوب “۱۳۶۱” در باره اشتراک در جنایت، اظهار داشته: «دیه باید بالسویه بین متهمین تقسیم شود.» ید الله بازگیر، ص ۲۳۱٫

 -[۱۶]آیت الله مکارم شیرازی در پاسخ استفتایی بدین شرح که چنانچه در اثر تیر اندازی همزمان چند شخص ، فردی کشته شود و نتوان ثابت نمود که تیر کدام یک به مقتول اصابت نموده تکلیف چیست ؟ فرموده اند : « چنانچه ثابت شود به واسطه یکی از آنها این شخص کشته شده و راهی برای تعیین قاتل نیست ، دیه در میان آنها تقسیم می شود». محمد باقر کرمی، مجموعه استفتائات فقهی و نظریات اداره حقوقی راجع به قتل، ۱۳۷۷ ش، ص ۹۲

-[۱۷] آیت الله گلپایگانی در پاسخ به استفتایی در این باره چنین فرموده اند: «با ثبوت قتل به نحو علم اجمالی از یکی از دو نفر، اولیاء دم مقتول  می تواند هر دو نفر را قسم بدهند، پس اگر هر دو قسم بخورند بر عدم قتل یا هیچ یک قسم نخورد، باید دیه را به طور مشترک به ورثه مقتول بدهند»، محمد باقر کرمی، همان.

[۱۸]- ذهنی تهرانی، ص ۱۹۸٫

-[۱۹] محمد بن یعقوب کلینی، ص ۳۶۵

[۲۰] – حسینی شیرازی، ص ۱۶۹-۱۶۸٫

پایان نامه مبانی مسئولیت در قوانین مدنی و مجازات اسلامی

مبانی مسئولیت در قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی

مبانی مسئولیت در قوانین مدنی و مجازات اسلامی در این مبحث بررسی می گردد.

گفتاراول: مبانی مسئولیت در قانون مدنی

قانون مدنی در باب اتلاف (بالمباشره یا مستقیم) مسئولیت نوعی و بدون تقصیر را پذیرفته است. ماده ۳۲۸ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر کس مال غیر را تلف کند ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد، اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن مثل یا قیمت آن مال است.» اما در مورد تسبیب موضع ق.م روشن نیست. ماده ۳۳۱ ق.م مقرر میدارد هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یاعیب آن شده باشد باید از عهده نقص یا عیب بر آید». در این ماده که اصل مسئولیت ناشی از تسبیب را بیان می‌کند تقصیر به هیچ‌وجه مطرح نشده است اما در مواد بعدی (۳۳۳-۳۳۵) کلمه تقصیر بکار رفته یا به مفهوم آن اشاره شده است. مثلاً در ماده ۳۳۳ ق.م که مربوط به مسئولیت صاحب دیوار یا عمارت یا کارخانه است تقصیر شرط مسئولیت قرار داده شده است. در ماده ۳۳۴ ق.م که راجع به مسئولیت مالک یا متصرف حیوان است، عیناً بکار رفته و مسئولیت مشروط به تقصیر در حفظ حیوان شده است. در ماده ۳۳۵ نیز در ارتباط با تصادم دو وسیله نقلیه کلمه عمد یا مسامحه بکار رفته که شامل تقصیر عمدی و غیر عمدی است و طبق آن مسئولیت متوجه طرفی است که تصادم در نتیجه عمد یا مسامحه او ناشی شده است.

برخی از حقوقدانان بین اتلاف و تسبیب از لحاظ مبنای مسئولیت فرق گذاشته و اظهارنظر کرده‌اند که در تسبیب برخلاف اتلاف مسئولیت «مبنی بر نظریه تقصیر» است.

برخی[۴] دیگر چنان بیان نموده‌اند که از قانون مدنی چنین مبنایی مستفاد نمی‌شود همان طور که در فقه نیز بنا بر آنچه از نوشته‌ها و فتاوای فقها بر می‌آید تقصیر را نباید مبنا و رکن مسئولیت به شمار آورد. درست است که در برخی مواد راجع به تسبیب از تقصیر سخن به میان آمده اما این از باب احراز رابطه سببیت است نه عنوان اینکه در تسبیب تقصیر مبنا و رکن مسئولیت باشد؛ بنابراین در اغلب موارد برای احراز رابطه سببیت اثبات تقصیر لازم است نه آنکه تقصیر رکن مستقلی در مسئولیت باشد.

گفتار دوم: مبانی مسئولیت در قانون مجازت اسلامی

در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ دو ماده درباره مبنای مسئولیت دیده می‌شود. یکی ماده ۴۹۲ است که مبنای استناد را پذیرفته و چنین مقرر داشته است: «جنایت در صورتی موجب قصاص یا دیه است که نتیجه حاصله مستند به رفتار مرتکب باشد اعم از آنکه به نحو مباشرت یا تسبیب یا به اجتماع آن ها انجام شود»، اما ماده ۱۴۵ ق.م.ا در مورد جرائم غیر عمد تقصیر را مبنا قرار داده و در زمینه جنایات غیر عمدی به مقررات قصاص و دیات ارجاع کرده است. به نظر می‌رسد که قسمت آخر ماده مخصص بخش اول است بدین معنی که درباره خسارات بدنی غیر عمدی که مستوجب دیه است با توجه به مقررات دیات تقصیر شرط نیست ولی در سایر جرائم غیر عمدی مانند جرائم رانندگی که موجب خسارت بدنی نباشد تقصیر شرط مسئولیت کیفری است. بهر حال این قاعده مربوط به مسئولیت کیفری است و به معنی پذیرش مبنای تقصیر در مسئولیت مدنی نیست.

 

 

فصل دوم: رویکرد فقه و حقوق کیفری نسبت به ضمان نسبی و دیدگاه های مختلف نسبت به آن

مبحث اول: رویکردهای مختلف نسبت به ضمان در حقوق اسلامی

اعمال و وقایعی که منتهی به ورود زیان به دیگران می‌گردد گاهی ناشی از علت واحد (سبب یا مباشر) است. در این حالت ساده، دادرس پس از احراز رابطه علیت (سببیت) بین زیان و فعل زیان‌بار، شخص خاطی یا مقصر را شناسایی و سپس وی را ملزم به جبران خسارت می کند؛ اما همیشه این‌گونه نیست و امکان دارد به دلیل تعدد و تداخل و توارد اسباب، بعضی دعاوی با پیچیدگی‌های فنی، قضایی و نظری همراه باشد. لذا فقه اسلامی به ویژه فقه شیعه از دیرباز مترصد پاسخگویی به مسائل پیچیده مسئولیت در باب تداخل و تعدد اسباب بوده است.

بنابراین تحلیل مبانی توزیع مسئولیت با رویکرد کثرت گرایانه در اتخاذ و اعمال این مبانی به منظور شناخت و دستیابی به قواعد و مقرراتی که جبران زیان را تسهیل و بهره‌ور نماید و همچنین شناخت عمیق مبانی فقهی در زمینه توزیع مسئولیت و اتخاذ آن مبانی که با مذهب، عرف و وضعیت اقتصادی و اجتماعی ایران به عنوان جامعه‌ای پویا و در حال گذار متناسب باشد، می‌تواند راهگشای حل مسائل پیچیده و فنی توزیع مسئولیت و کمک به رویه قضایی به منظور استخراج قواعد توزیع عادلانه مسئولیت باشد.

پایان نامه - مقاله

بحث اصلی در این فصل یافتن پاسخ برای این سوال است که در صورت اجتماع دو یا چند سبب در ایجاد خسارت کدام سبب ضامن است و توزیع مسئولیت به چه نحو صورت می گیرد.

لذا سبب به اعتبار این که به تنهایی موجب حادثه بوده یا اینکه همراه با مباشر موجب وقوع حادثه گردیده یا این که اسباب گوناگون در تحقق نتیجه نقش داشته‌اند دارای حالات مختلفی است که هنگامی که سخن از اجتماع اسباب به میان می‌آید، منظور از آن وجود چند سبب عدوانی است که با مباشری که به دلیل ضعف، کنار گذاشته‌شده اجتماع کرده و در حدوث نتیجه مؤثر واقع‌شده‌اند.

تعدد اسباب، ممکن است به سه صورت طولی، عرضی و اجمالی مطرح باشد. اجتماع طولی بدین گونه است که در وقوع یک حادثه، دو یا چند سبب یکی بعد از دیگری تأثیرگذار باشد و موجب زیان شود. هرگاه چند نفر در ارتکاب عمل زیان‌بار باهم همکاری نمایند و در انجام عملیات اجرایی باهم مشارکت داشته باشند و نتیجه هم مستند به عمل همه آن‌ها باشد تعدد اسباب عرضی خواهد بود و بالأخره تعدد اسباب اجمالی زمانی تحقق پیدا می‌کند که علم اجمالی به ایجاد زیان به وسیله یکی از چند سبب محصور وجود دارد، بدون اینکه سبب مزبور به طور تفصیلی معلوم و مشخص باشد. لذا در تشخیص ضامن به منظور توزیع عادلانه مسئولیت در صور فوق اختلاف نظر وجود دارد و موجب ارائه نظریه‌های متفاوتی شده است که در این فصل به بررسی و تحلیل این نظریه‌ها می‌پردازیم.

 

گفتار اول: اسباب عرضی

هرگاه چند نفر در ارتکاب عمل زیان‌بار باهم همکاری نمایند و در انجام عملیات اجرایی نیز مشارکت داشته باشند و نتیجه مستند به عمل همه آن‌ها باشد شریک هستند. مثلاً هرگاه چند نفر به کمک هم سنگی را از دامنه کوهی بغلطانند و سنگ به اتومبیلی که از جاده می گذشته زیان برساند و راننده را مجروح گرداند، چون تمامی آن اشخاص در غلطانیدن سنگ مؤثر بوده‌اند و علت واحدی برای حرکت سنگ بوده‌اند، هر یک به تناسب مقدار فعالیت خود در حرکت دادن سنگ، مسئول جبران زیان وارده می‌باشند ولی در عمل تشخیص مقدار فعالیت هر یک به طور دقیق، مشکل و در بعضی موارد محال است، مثلاً هر گاه بین اشخاصی که سنگ را غلطانیده اند یک جوان قوی و یک پیرمرد ۸۰ ساله و دو پسربچه ۱۷ و ۱۳ ساله بوده‌اند و فرض شود که بدون فعالیت هر یک از آن‌ها سنگ حرکت داده نمی‌شد، مقدار دقیق فعالیت هر یک را نمی‌توان تعیین نمود.[۷] لذا در این خصوص نظریات متفاوتی ارائه شده است که به بررسی آن‌ها می‌پردازیم.

 

بند اول:  نظریه تساوی

این نظریه از سوی فقهای امامیه مطرح شده است. آنان معتقد بودند که هرگاه عوامل متعدد به طور مشترک صدمه یا خسارتی را ایجاد کنند، مسئولیت جبران آن بدون توجه به میزان تقصیر یا تأثیر طرفین، به طور مساوی بین آن‌ها تقسیم می‌شود. ماده ۵۳۳  ق.م.ا ۱۳۹۲ همانند ماده ۳۶۵  ق.م.ا ۱۳۷۰ اصل تساوی را به طور عام در مواردی که دو یا چند نفر به نحو شرکت سبب وقوع خسارت شوند، مقرر نموده است.

با اینکه اصل تقسیم به تساوی به عنوان قاعده اولیه و اصلی، معقول و قابل توجیه به نظر می‌رسد اما از آنجا که حکم به تساوی حتی در صورت اثبات تفاوت تأثیر عمل هر یک در ایراد ضرر غیرعادلانه می نمود، ماده ۳۳۶ ق.م.ا ۱۳۷۰ مورد انتقاد برخی از استادان حقوق واقع و اصلاح آن پیشنهاد شده بود. قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ به این نکته توجه کرده و در ماده ۵۲۸ چنین مقرر داشته است: «هر گاه در اثربرخورد دو وسیله نقلیه زمینی، آبی یا هوایی، راننده یا سرنشینان آنها کشته شوند یا آسیب ببینند در صورت انتساب بر خورد به هر دو راننده، هر یک مسئول نصف دیه راننده مقابل و سرنشینان هر دو وسیله نقلیه است و چنانچه سه وسیله نقلیه به هم بر خورد کنند هر یک از رانندگان مسئول یک سوم دیه راننده مقابل وسرنشینان هر سه وسیله نقلیه می باشد و به همین صورت در وسایل نقلیه بیشتر، محاسبه می شود و هرگاه یکی از طرفین مقصر باشد به گونه ای که بر خورد به او مستند باشد، فقط او ضامن است.»

چنانکه ملاحظه می‌شود این ماده مانند مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ قانون پیشین مجازات اسلامی اصل تقسیم به تساوی را در مورد تصادم وسایل نقلیه پذیرفته و در واقع از فقه اسلامی تبعیت کرده است.

برخی از محاکم بر اساس این دیدگاه، به تقسیم مسئولیت میان عاملان زیان پرداخته‌اند؛ حسن این معیار، سهولت تقسیم و توزیع مسئولیت است زیرا به طور قاطع ضمان طرفین را مشخص می کند؛ اما عیب آن، نگرش یکسان به همه مسببان است و از این جهت که به میزان تأثیر یا به عبارت دیگر میزان مداخله طرفین در تصادم و نیز میزان تقصیر آن‌ها توجه نکرده است، قابل انتقاد است. قانون پیشین مجازات اسلامی نیز بر همین اساس توجه به میزان تقصیر را صریحاً رد کرده بود، درحالی‌که یکسان دیدن دو نفر که یکی مرتکب تقصیر و دیگری مرتکب تقصیر نشده است، چندان قابل توجیه نیست؛ ولی هر جا نسبت و میزان دخالت هر یک از مسئولان متعدد در تحقق ضرر معلوم نباشد، چاره‌ای جز توسل به معیار توزیع مسئولیت به نسبت تساوی نیست.

بند دوم: نظریه تضامن

در حقوق ایران برخی معتقدند که مسئولیت مسئولان متعدد، تضامنی است؛ چون خواندگان متعدد باهم خسارت را ایجاد کرده‌اند و نمی‌توان چنین مسئولیتی را تجزیه کرد. آن‌ها برای اثبات نظریه خود به برخی قوانین موضوعه نیز استناد کرده و معتقدند در ایجاد مسئولیت، نوعی همبستگی و ارتباط بین «ضامنان» به وجود می‌آید که در اصطلاح «تضامن» گفته می‌شود.

در مورد مبنای تضامن گفته شده است، چون مسئولیت قهری مرتکبان مبتنی بر خطا و تقصیر است وقتی چند نفر، هر یک سبب تحقق زیان می‌گردند، پس باید هر یک، مسئول کل خسارت باشند و در مسئولیت خارج از قرارداد، مسئولیت «تضامنی» است اما در مسئولیت قراردادی چنین مبنایی وجود ندارد.

در حقوق فرانسه نیز در مسئولیت قهری در صورت تعدد اسباب، اصل بر تضامن است. در رویه قضایی فرانسه نیز در مسئولیت قهری، هرگاه چند شخص مسئول یک خسارت باشند بر اساس اصل تضامن مسئولان عمل می‌شود یعنی هرکس تعهد دارد کل خسارت را جبران کند.

حقوقدانان طرفدار تضامن، مصادیقی در حقوق ایران مطرح ساخته‌اند که در آن مسئولیت تضامنی است و از مجموع این مواد، چنین برداشت نموده‌اند که در مسئولیت قهری اصل بر تضامن است؛ به عنوان مثال ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی مقرر می‌دارد: «در ماده ۱۲هرگاه چند نفر مجتمعاً زیانی را وارد سازند، متضامناً مسئول جبران خسارت می باشند.» و بنابراین از وحدت ملاک این ماده استفاده کرده‌اند و گفته‌اند که این ماده خصوصیت نداشته و از باب تمثیل است و مسئولیت کارگران را می‌توان به موارد مشابه سرایت داد.

یکی از حقوق دانان در خصوص این ماده می‌گوید: «…می‌توان از ماده ۱۴ کمک خواست و استنباط نمود که تمامی اشخاص که همگی به وسیله فعالیت مستقیم خود مرتکب خسارت شده‌اند، متضامناً مسئول جبران در مقابل متضرر باشند… ماده ۱۴ اگرچه در مورد کارگران و کارفرمایانی است که مشمول قانون کار هستند، ولی چون حکم «تضامنی» بر مبنای فعالیت چند نفر در ایجاد امر واحد است نه بر مبنای مسئولیت در قانون کار، بنابراین می توان حکم ماده را بر تمامی موارد مشابه سرایت داد». برخی دیگر گفته‌اند: «شکی نیست که ماده ۱۴ اصل کلی چگونگی تقسیم مسئولیت دسته جمعی را اعلام داشته و اشاره به ماده ۱۲ از باب تحدید نبوده است بلکه از باب تمثیل بوده است».

در توجیه این نظریه گفته‌اند، مسئولیت تضامنی، به سود زیان‌دیده، ولی خلاف اصل است.[۱۹] این روش بیشتر حق زیان‌دیده را تضمین می‌کند و او را با اعسار خوانده مواجه نساخته و به عدالت و مصلحت نزدیک تر است.در مقابل اکثریت حقوق دانان معتقدند اگرچه در حقوق ما مسئولیت تضامنی سابقه دارد ولی هیچ‌گاه نمی‌توان از آن به عنوان یک اصل و قاعده کلی استفاده کرد بلکه به صورت خاص و استثنایی مطرح است زیرا در حقوق اسلامی هر کس تنها پاسخگوی اعمال خویش به نسبت تأثیر یا تقصیر خود است (اصل شخصی بودن مسئولیت) مگر قانون‌گذار خود به تضامنی بودن آن تصریح نماید. لذا در پاسخ به موادی که در آن‌ها بر مسئولیت تضامنی استناد شده است نیز باید گفت: «از استقراء در موارد خاص نمی‌توان به حکم کلی رسید زیرا این قوانین به طور استثنایی و مبتنی بر علل خاص بوده است به عنوان مثال مسئولیت تضامنی غاصبان به لحاظ شدت برخورد با آن‌هاست و همگان می‌دانند که مسئولیت غاصبان یک حکم استثنایی است». یا ماده ۱۰۸ قانون ثبت به این خاطر بوده که مرتکبین کلاهبرداری دارای مسئولیت مدنی شدیدتری هستند و باید با آن‌ها مثل غاصبان عمل کرد و یا ماده «۹۴» قانون امور حسبی، به جهت حمایت از محجورین تنظیم شده است.

مسئولیت تضامنی مذکور در ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی نیز استثنایی است و اصل این است که هرکس مسئول جبران خسارتی است که از فعل خود او وارد می‌شود؛ بنابراین، نمی‌توان این مسئولیت را به موارد دیگر گسترش داد.

از طرف دیگر، کسانی که بر عکس به تضامنی بودن مسئولیت اعتقاددارند، در نهایت در تقسیم مسئولیت به نظریه نسبی بودن بازگشته‌اند، برای مثال گفته‌اند: «حکم تضامنی را انصاف نمی پذیرد به اضافه، مسئولیت تضامنی کسانی که به اشتراک ضرری را به بار آورده اند جایی عادلانه است که در مرحله دوم به نسبت مداخله ای که دیگران داشته اند به آنها بتوان رجوع کرد. در نتیجه هیچ گاه بار تقصیر کسی بر دوش دیگری نهاده نمی شود، پس باید خوانده را به نسبت درجه مداخله او در ضرر مسئول دانست چنانکه از ماده ۱۱۴ قانون دریایی نیز این نتیجه به طور ضمنی استنباط می گردد».

بنابراین، به نظر می‌رسد در حقوق ایران غیر از موارد خاص که در آن‌ها بر تضامن تصریح‌شده، باید در سایر موارد و از لحاظ نظری، تقسیم مسئولیت بر اساس میزان تقصیر یا تأثیر که امری منطقی و عادلانه است را ملاک قرار داد.

 

بند سوم: نظریه تقسیم مسئولیت بر مبنای درجه تأثیر

بر اساس این نظریه مسئولیت باید به نسبت تأثیر عمل یا مداخله هر یک از افراد مسئول در ایجاد ضرر تقسیم شود. طرفداران این معیار بین تعدّد اسباب طولی و عرضی تفاوتی قائل نمی‌شوند؛ زیرا هنگامی که این معیار به‌کاربرده می‌شود، دیگر اثری بر تقسیم اسباب به تعدّد طولی و عرضی اسباب مترتّب نخواهد بود. پیروان این دیدگاه بیشتر به دنبال تمییز میزان تأثیر هر یک از اسباب در خسارات وارده هستند و معتقدند که هر سببی باید به اندازه تأثیری که در ایجاد ضرر داشته است مسئول باشد. مهم‌ترین نمونه نظام‌های حقوقی که در آن وجود وظیفه‌ی جبران خسارت و میزان آن، مبتنی بر اوضاع و احوال قضیّه به ویژه، درجه تأثیر هر یک از اسباب یا مجموع آن‌ها در ایجاد زیان است، نظام حقوقی آلمان است.  بدین ترتیب در این روش، میزان دخالت هر یک از اسباب در ایجاد زیان و به عبارت بهتر، درجه تأثیر هر یک از اسباب و [شرایط] در پیدایش زیان ملاک است. بر اساس ماده ۲۵۴ قانون مدنی آلمان: «حدود وظیفه جبران خسارت، بالأخص با توجه به درجه‌ی دخالت در زیان، بستگی به اوضاع و احوال دارد». نویسندگان انگلیسی با توجّه به قانون خطای مشترک[۳۲] ۱۹۴۵ و مقررات مسئولیت مدنی، مطروحه در قانون مشارکت در ایراد زیان ۱۹۷۱ و نیز رویه‌ی قضایی این کشور، استنتاج کرده‌اند که در تقسیم مسئولیت بین اسباب متعدّد ورود زیان، باید سهم هر یک از مسئولان بر اساس دو معیار مهم سببیّت [درجه‌ی تأثیر] و قابلیت سرزنش [درجه‌ی تقصیر] تعیین گردد. بنابراین در این نظام حقوقی گرچه درجه‌ی تأثیر، عامل قطعی و اساسی برای تقسیم مسئولیت نیست، ولی یک عامل مهم است.

برخی ماده ۳۹۹ ق.م.ا سابق (م ۶۱۳ ق.م.ا جدید) که می‌گوید: «هر گاه مقداری از زبان کسی را قطع کند که باعث از بین رفتن قدرت ادای مقداری از حروف باشد و دیگری مقدار دیگر را که باعث از بین رفتن مقداری از حروف گردد، دیّه به نسبت از بین رفتن قدرت ادای حروف می‌باشد» را به عنوان مصداقی از این معیار در قانون مذکور می‌داند که البته این نظر محل تأمل است؛ زیرا علاوه بر اینکه مبنای فقهی ماده مزبور چنین نتیجه‌گیری را تأیید نمی‌کند، ماده مرقوم در مقام بیان مباشرت یا تسبیب مستقل از هر یک از عوامل زیان مذکور است؛ زیرا عامل زیان دوّم در ایجاد خسارتی که شخص نخست ایجاد نموده است، هیچ مداخله‌ای نداشته و همین طور عامل نخست در ایجاد زیان دوّم دخالت نداشته است.

بسیاری از حقوقدانان[۳۸] این نظریه را الهام‌بخش قانون‌گذار ایران در ماده ۱۴ ق.م.م و منطبق با عدالت و هدف مسئولیت مدنی دانسته‌اند؛ زیرا این ماده پس از بیان مسئولیت تضامنی کارگرانی که مجتمعاً زیانی وارد آورده‌اند چنین مقرر داشته است: «در این مورد میزان مسئولیت هر یک از آنان با توجه به نحوه مداخله هر یک از طرف دادگاه تعیین خواهد شد».

بند ج ماده ۱۶۵ قانون دریایی مصوب ۱۳۴۳ نیز تقسیم نهایی مسئولیت را بین کسانی که به نحو اجتماع به دیگری ضرر زده‌اند، می‌پذیرد، با این قید که «در تمییز آن درجه‌ی تأثیر، شدّت و ضعف تقصیر یکی از عوامل مهم و مؤثر است».

سؤالی که پیش می‌آید این است که مبنای قسمت اخیر ماده‌ی ۱۴ ق.م.م چیست؟ دامنه پذیرش این معیار و نفوذ آن در نظام حقوقی ایران تا کجاست؟ آیا این معیار در حقوق کنونی ما اصالت دارد یا خیر؟ تعامل آن با دیگر دیدگاه‌های پذیرفته‌شده مانند دیدگاه تقسیم مسئولیت بر اساس درجه تقصیر چگونه است؟

اصولاً عبارت «نحوه‌ی مداخله» که در قانون مسئولیت مدنی به‌کاربرده شده است را نمی‌توان به همان درجه تقصیر تأویل کرد، زیرا:

اولاً- درجه‌ی تقصیر نسبت به نحوه‌ی دخالت خاص است و شامل انواع مداخله در ایجاد زیان نیست.

ثانیاً- تأویل معنی نحوه مداخله به درجه تقصیر، صحیح نخواهد بود زیرا اصولاً قانون‌گذار در به کار بردن مفاهیم و اصطلاحات حقوقی و تخصصی نهایت دقت را به کار می‌بندد.

ثالثاً- حصر معیار مداخله به موضوع مندرج در ماده ۱۴ ق.م.م نیز صحیح نیست؛ زیرا قانون مسئولیت مدنی با این تفسیر ناهماهنگ است مخصوصاً با توجه به ماده ۱ آن که ناظر به مطلق مسئولیت مدنی است؛ بنابراین شایسته است همان رویکرد مرحوم کاتوزیان نسبت به بند ج ماده ۱۶۵ ق.د که آن را توضیح داده و رویه‌ی قضایی کشور انگلیس، نیز پس از تصویب قانون خطای مشترک آن را استنتاج نموده است را برگزینیم؛ بنابراین در توزیع مسئولیت بین اسباب متعدّد ورود زیان، باید سهم هر یک از مسئولان، بر اساس دو ضابطه مهم قابلیت سرزنش [درجه‌ی تقصیر] و سببیّت [درجه‌ی تأثیر] تعیین گردد.

به هر حال در مورد این دیدگاه اظهارنظرهای مختلف و ضد و نقیض شده است. «برخی آن را بهترین و برخی هم آن را بدترین می‌دانند». همچنین گفته شده است: «اعمال خشک و بی انعطاف این معیار می‌تواند منجر به بی عدالتی گردد» به همین دلیل نتیجه‌گیری شده است که باید توسط معیارهایی چون درجه تقصیر و یا عدالت و انصاف تلطیف گردد. چه ممکن است نحوه‌ی دخالت یک پیرمرد و یک جوان در حادثه به یک اندازه باشد ولی بی‌شک عدالت و انصاف یا درجه تقصیر ایجاب کند این دو به یک اندازه مسئول نباشند. از طرف دیگر این معیار به خصوص در نظام‌های مبتنی بر مسئولیت بدون تقصیر که بر اساس رابطه سببیّت استوارند را نباید نادیده گرفت چه متناسب‌ترین معیار با نظریه‌ی خطر همین معیار به نظر می‌رسد زیرا به نظر می‌رسد که قاعده‌ای عادلانه و منطقی است چرا که هر شخص را به نسبت ضرری که ناشی از عمل او بوده مسئول می‌شناسند نه بیشتر و نه کمتر. لیکن از آنجا که اجرای این نظریه، یعنی تشخیص میزان مداخله هر یک در ایجاد ضرر دشوار است، این نظریه به عنوان قاعده اصلی و اولی کمتر مورد توجه واقع شده است.

در همین راستا با تصویب قانون مجازات اسلامی جدید و نسخ ماده ۳۳۲ ق.م، ماده ۵۲۶ ق.م.ا ۱۳۹۲ چنین مقرر می‌داردکه: «هر گاه دو یا چند عامل برخی به مباشرت و بعضی به تسبیب در وقوع جنایتی تاثیر داشته باشند عاملی که جنایت مستند به اوست ضامن است و چنانچه جنایت مستند به تمام عوامل باشد به طور مساوی ضامن می باشند مگر تاثیر رفتار مرتکبان متفاوت باشد که در این صورت هر یک به میزان تاثیر رفتارشان مسئول هستند…» و پس از قاعده اصلی و عام تساوی از این ضابطه به عنوان قاعده ثانوی نام برده است.

 

بند چهارم: نظریه تقسیم مسئولیت بر مبنای درجه تقصیر

برخی از حقوق دانان معتقدند در فرض مشارکت اسباب متعدد در ورود زیان، مسئولیت باید به نسبت شدت و ضعف تقصیر تقسیم شود یعنی شخصی که تقصیر شدیدتری مرتکب شده است باید خسارت بیشتری بپردازد. در این نظریه، در تقسیم مسئولیت اهمیت نسبی تقصیرها را در نظر می‌گیرد. در کامن لا (در قوانین برخی از ایالات‌متحده آمریکا) و در آلمان (ماده ۲۵۴ قانون مدنی ۱۹۰۰) نیز خسارات به نسبت درجه تقصیر تقسیم شده است. این دیدگاه شبیه قاعده‌ای است که مورد قبول برخی از دادگاه‌ها و قوانین فرانسه واقع‌شده است. به نظر می‌رسد که ماده ۱۶۵ قانون دریایی ایران در این خصوص، از قانون ۱۹۶۷ فرانسه راجع به حوادث دریایی تبعیت کرده است.

در ماده ۱۶۵ قانون دریایی ایران مصوب ۲ آبان ۱۳۴۲ این دیدگاه منعکس گشته است. بند الف ماده مقرر می‌دارد: «اگر دو یا چند کشتی مرتکب خطا شوند، مسئولیت هر یک از کشتی ها متناسب با اهمیت تقصیری است که از آن کشتی سر زده است. مع ذلک اگر تشخیص اهمیت تقصیر با شواهد و قراین ممکن نباشد و یا تقصیر طرفین به نظر یکسان برسد طرفین به نسبت مساوی مسئول خواهند بود…».

در مسئولیت‌های مبتنی بر تقصیر رفتار شخص باید آمیزه‌ای از تقصیر به همراه داشته باشد تا بتوان وی را مسئول کل یا بعض خسارت نمود. لکن در مسئولیت‌های بدون تقصیر، زیان باید به رفتار عامل زیان قابلیت اسناد عرفی داشته باشد تا بتوان وی را مسئول جبران زیان دانست. پس در هر مورد با توجّه به مبنای مسئولیت و این که مسئولیت بر مبنای تقصیر است، یا بر مبنای رفتار اشخاص، موجب تفاوت در حکم قضیه می‌شود؛ بنابراین می‌توان گفت که در فقه و حقوق موضوعه( که ذیلاً مورد بحث قرار می گیرد)، در باب اتلاف و تسبیب، از آن جا که مسئولیت بر مبنای تقصیر نیست، صرف احراز رابطه‌ی سببیّت بین عامل و زیان کافی است. هر چند که در تسبیب عنصر تقصیر از نظر استناد به عامل نقش مهمی را ایفاء می‌کند.

الف- در فقه: اتلاف و تسبیب از موجبات ضمان به حساب می‌آیند. این دو اصولاً مصداق اصلی قاعده‌ی کلی مسئولیت می‌باشند. در اتلاف و تسبیب، بر خلاف غصب، انتساب و رابطه‌ی عرفی بین زیان و عمل، ضروری است. ضمن اینکه در لسان فقها به طور کلی اتلاف، شامل تسبیب نیز می‌شود.

بعضی از نویسندگان برخلاف تساوی اتلاف و تسبیب در حکم ضمان، اختلاف ماهوی بین اتلاف و تسبیب را چنین شمرده‌اند:

وجود عنصر تقصیر و بی‌احتیاطی در تسبیب: منظور از بی‌احتیاطی این است که شخص به عواقب عرفی و منطقی که بر عمل یا ترک آن ممکن است مترتّب شود بی توجّه است. تقصیر نیز عبارت است از تعدّی و تفریط از رفتار انسانی متعارف در همان شرایط خارجی وقوع حادثه یا رفتاری که هر گاه یک شخص متعارف در شرایط حادثه قرار بگیرد، مرتکب آن نمی‌شود. بنابراین در تسبیب در صورتی که عامل، مرتکب تقصیر یا بی‌احتیاطی نشده است ضامن نیست. وجود این عنصر در بیان مصادیقی که در فقه برای تسبیب بیان گردیده مشهود است.

رابطه اتلاف و تقصیر: مطابق ماده ۳۲۸ ق.م هر کس مال غیر را تلف کند، ضامن آن است. اعم از این که این اتلاف ناشی از عمد باشد یا ناشی از اشتباه. ظاهر این ماده مانند ماده ۱۳۲۸ ق.م فرانسه مبتنی بر تقصیر است، با این تفاوت که در ماده‌ی اخیر که مبتنی بر تقصیر قابل اثبات است، به صراحت به عنصر خطا یا تقصیر اشاره شده است، لکن ماده ۳۲۸ ق.م ایران چنین صراحتی را ندارد. لذا بر همین اساس است که گفته شده است: «ماده مرقوم تا حدی مبتنی بر فرضیه خطر است. چه آن چه که در این ماده معتبر است رابطه علیت و خسارت است و همین که این رابطه مسلم باشد، دیگر وجود یا نفی تقصیر تاثیری در ضمان ندارد.»

برخی نویسندگان در مقام تفسیر ماده ۱ ق.م.م اظهارنظر نموده‌اند که ماده ۳۲۸ ق.م از نظر مسئولیت، قوی تر است. چه خسارت در این ماده برون ذاتی است یعنی همین که خسارت واقع شود و رابطه علیت میان خسارت و فعل خوانده باشد، خوانده ملزم به تأدیه خسارت است.

اما به نظر می‌رسد که ماده ۳۲۸ ق.م هر چند که به لحاظ فنی بر تقصیر استوار نیست، لکن مباشرین اتلاف می‌توانند به میزان تأثیر یا تقصیر شرکای خود استناد نموده و خواهان تقسیم نهایی مسئولیت بر مبنای درجه‌ی تقصیر یا میزان دخالت شوند؛ بنابراین به نظر می‌رسد که هر چند در اتلاف، خواهان صرفاً وظیفه دارد رابطه عرفی تلف را اثبات نماید این امر موجب نمی‌گردد که خواندگان، خواهان تقسیم مسئولیت بین خود بر مبنای درجه تقصیر نشوند.

رابطه سببیت و تقصیر: در اتلاف، ملاک مسئولیت، اسناد عرفی زیان به عمل مباشر است و با توجه به پیشینه فقهی، وجود تقصیر شرط مسئولیت نیست. این اسناد عرفی در تسبیب نیز شرط شده است؛ اما سؤال این است که اسناد عرفی همان عنصر تقصیر است یا تقصیر، مفهومی مستقل از رابطه سببیت است؟ با توجه به تعاریف به دست آمده در فقه در مورد سببیت پاسخ این سؤال را می‌دهیم:

علامه در قواعد می‌گوید: «سبب [عبارتست از] ایجاد هر آن چه که تلف به وسیله آن حاصل می شود. [با این وصف که] اگر مقصود آن، پیش بینی فراهم آمدن علت مزبور باشد.» همچنین می‌گوید: «سبب عبارتست از هر آن چه که تلف وسیله آن به علت دیگری حاصل می شود [با این قید که] اگر [سبب] نبود از علت تأثیری حاصل نمی شد.»

صاحب ایضاح الفوائد نیز می‌گوید: «… به دلیل صحت اسناد عرفی به آن و چون سبب آن فعلی است که هلاکت به وسیله آن به موجب علت دیگری غیر از آن حاصل می شود.»

در جامع المقاصد آمده است:‌«سبب فعلی است که علت ملزوم آن است.»

صاحب جواهر در مقام نتیجه‌گیری می‌گوید: «شاید ماحصل [این تعاریف] بنابر وجهی که ضمان ضابطی بدست دهد، این است که سبب(‌علتی) غیر از آن مورد قصد قرار گیرد»؛  بنابراین با تأمل در تعاریف مزبور ملاحظه می‌شود که اگر چه در شرع به مواردی برمی‌خوریم که در آن‌ها وجود تقصیر شرط مسئولیت است، لکن در این جا به مسئله تقصیر توجه نشده و آن چه کانون توجه فقهاست مسئله استناد عرفی است.

برخی حقوق‌دانان در این مسئله گفته‌اند که نهایتاً در صورتی که علل واسطه بین فعل و علت تلف ناچیز باشند، انتساب حتی بدون احراز تقصیر برقرار است؛ اما در صورتی که این واسطه‌ها زیاد باشند، تقصیر می‌تواند انتساب عرفی بین زیان و فعل زیان‌آور را برای ما محرز کند؛ اما احراز تقصیر در فقه به طور کلی به صورت مستقل لازم نیست.

بنابراین اصل کلی در هر دو این است که هر خسارت قابل استناد و انتساب عرفی به فاعل زیان قابل مطالبه است. بر همین مبناست که در فقه به طور عمده نظر مشهور این است که در تعدد اسباب عرضی، تقسیم مسئولیت به طور تساوی است و حتی تعداد کمی از فقها نیز در تعدد اسباب طولی قائل به معیار مزبور شده‌اند.

در همین راستا در مورد یک حادثه رانندگی که منجر به ایراد صدمه بدنی گردیده است، از یکی از فقهای معاصر سؤال شده است که [با توجه به این که] طبق نظر کارشناسان، چند نفر مسئول و مقصر حادثه شناخته‌شده‌اند و میزان مسئولیت هر کدام متفاوت است؛ برای مثال یک سی درصد و دیگری هفتاد درصد مقصر شناخته‌شده‌اند. نحوه‌ی محکومیت نامبردگان به پرداخت دیه چگونه خواهد بود؟ که در پاسخ مسئله گفته‌اند: «به مقدار دخالت و صدق سببیت در این گونه تصادفها، دیه تقسیم می گردد، چون مجموع آن ها به طور مشارکت سببیت داشته و قاعده عقلایی بلکه شرعی در کیفیت ضمان (که دیه از همان باب است) در تقسیم به نسبت تقصیر است.» قابل‌توجه این که عین همین پاسخ به مسئله دیگری داده شده است متن سؤال به شرح زیر است:

«در حادثه ی تصادف در شب که بین پیکان سواری و موتور سیکلت رخ داده، موتورسوار فوت کرده است. کارشناس، هر دو را به میزان پنجاه درصد مقصر شناخته است. زیرا موتور سیکلت چراغ نداشته و موتور سوار با بی احتیاطی و عدم رعایت مقررات رانندگی می کرده و راننده پیکان نیز به علت عدم توجه به جلو و سرعت زیاد مقصر بوده است. در فرض مساله حکم آن چگونه است؟ در همین فرض اگر تقصیر یکی از آن دو بیشتر باشد، ولی نتوان علت و سبب اصلی تصادف را به طور کامل به یکی از آن ها منتسب دانست حکم چیست؟» لذا در حال حاضر در عرف و همان‌گونه که در متن فتوای فوق آمده است، قاعده عقلانی تقسیم مسئولیت به نسبت تقصیر است.

در حقوق موضوعه- در حقوق موضوعه بیشتر کشورهای جهان، امروزه تمایل زیادی به تقسیم مسئولیت مدنی بر اساس درجه تقصیر دارند و می‌توان گفت که شاید این ضابطه معمول‌ترین و مرسوم‌ترین ضابطه است. از جمله کشورهایی که این معیار را پذیرفته‌اند، عبارت‌اند از اتریش (ماده ۳۴ ق.م)، پرتغال (ماده ۵۷۰ ق.م)، شیلی (ماده ۲۳۳ ق.م)، مصر (ماده ۲۲۱ ق.م)، لهستان (ماده ۳۶۲ ق.م) و آلمان (ماده ۲۵۴ ق.م ۱۹۰۰) و اسپانیا (قانون ۵ فوریه ۱۹۶۳).

در آمریکا وفق قاعده‌ی مقایسه تقصیرها مسئولیت بر اساس درجه‌ی تقصیر تسهیم می‌شود. پس با توجه به این که این معیار مورد توجه مقنن بسیاری از کشورها قرار گرفته است و حتی رویه قضایی برخی کشورها علیرغم سکوت مقنن مسئولیت را به نسبت درجه تقصیر می‌دانند،این روش معمول و مرسوم، هم اکنون از بیش‌ترین مقبولیت و محبوبیت برخوردار است.

در ایران نیز در ماده ۱۶۵ ق.د مقرر می‌دارد: «اگر دو یا چند کشتی مرتکب خطا شوند، مسئولیت هر یک از کشتی ها متناسب با اهمیت تقصیری است که از آن کشتی سرزده است، معذلک اگر تشخیص اهمیت تقصیر با شواهد و قرائن ممکن نباشد و یا تقصیر به طرفین به نظر یکسان برسد، طرفین به نسبت متساوی مسئول خواهند بود …» تقسیم مسئولیت را بر مبنای تقصیر پذیرفته است.

حقوقدانان بر این عقیده‌اند که این ماده استثناء و ویژه خسارت حقوق دریایی است بنابراین تقسیم مسئولیت به نسبت درجه تقصیر در حقوق ایران قاعده کلی نیست. البته با تصویب قانون جدید مجازات اسلامی و تصویب ماده ۵۲۸ که در آن وسیله نقلیه آبی هم تصریح گشته، به نظر می‌رسد که ماده ۱۶۵ قانون دریایی نسخ ضمنی شده است.

در ماده ۶ آیین‌نامه اجرایی قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی مصوب اسفندماه ۱۳۴۷ هیئت‌وزیران که مقرر داشته است: «…و خسارت وارده به آن ها با توجه به درجه مسئولیت و تقصیری که مرتکب شده اند احتساب می شوند.» نیز از درجه تقصیر نامبرده شده است. اما قانون‌گذار ایران در ماده ۳۳۶ قانون پیشین مجازات اسلامی تقصیر و درجه آن را موثر در تحقق مسئولیت سوارانی که باهم برخورد کرده‌اند و وسیله‌ی نقلیه آن‌ها خسارت دیده باشد، نمی‌داند. لکن با وجود این در فرضی که یکی از دو سواری که به هم برخورد نموده‌اند، مقصر باشند و طرف دیگر که زیان صرفاً به وی اسناد عرفی دارد، فقط طرفی را که مقصر است، مسئول تمام زیان می‌داند. این ماده مقرر می‌داشت: «در صورتی که تصادم و برخورد به هر دو نسبت داده شود و هر دو مقصر باشند یا هیچ کدام مقصر نباشند هر کدام نصف خسارت وسیله ی نقلیه دیگری را ضامن خواهد بود خواه آن دو وسیله از یک نوع باشند یا نباشند و خواه میزان تقصیر آن ها مساوی یا متفاوت باشد و اگر یکی از آن ها مقصر باشد فقط مقصر ضامن است.» بنابراین در این ماده ملاحظه می‌شود که خسارت بر عهده سببی گذاشته شده است که فقط او مرتکب تقصیر شده است.

برخی از حقوق‌دانان به این مسئله توجه نموده‌اند و گفته‌اند: «درجه تقصیر، گاه یکی از مهم‌ترین عواملی است که در این ارزیابی سهم موثر و قاطع دارد».

اما بر این نظریه انتقاداتی وارد شده است مانند این که این معیار از میان عوامل مؤثر در نحوه مداخله تنها به تقصیر آن‌ها توجه نموده و سایر عوامل را نادیده گرفته است. همچنین از این جهت که در این نظریه «مسئولیت مدنی به عنوان مجازات تقصیر و به تناسب آن تقسیم می شود، قابل انتقاد به نظر می رسد.»

اشکال دیگر وارد بر این نظریه آن است که هدف از مسئولیت مدنی، امروزه جبران خسارت زیان دیده است نه مجازات تقصیر تا بگوییم شخصی که تقصیر شدید تر را مرتکب شده باید سهم بیشتری از مسئولیت داشته باشد. گفتنی است که قاعده مندرج در بند الف و ب ماده ۱۶۵ قانون دریایی با توجه به ماده ۵۲۶ ق.م.ا ۱۳۹۲  منسوخ به نظر می‌رسد.

برخی معیار درجه تقصیر را برای توزیع مسئولیت مدنی مناسب ندانسته و آن را مناسب مسئولیت کیفری دانسته‌اند. لذا هرچند امروزه کلیه دعاوی خسارات بدنی و زیان‌های مالی و معنوی جنبه کیفری یافته‌اند، شکی نیست که این ضابطه با حس عدالت‌خواهی حقوق دانان، طرفین دعوا و اشخاص عادی سازگاری دارد. زیرا می‌توان مشاهده کرد که در بعضی از صور تعدد اسباب، نقش بعضی از اسباب آن‌چنان ناچیز است که تقسیم به تساوی موجب القای بی‌عدالتی می‌گردد.

در این رویکرد اسباب غیر مقصر نیز با زیان رابطه دارند اما این رابطه، رابطه غیر مسئولیت آوری است که نمی‌تواند مبنای زیان قرار گیرد؛ بنابراین رابطه سببیت همان عنصر تقصیر نیست. بلکه تقصیر رکن جداگانه‌ای است که وجود آن حداقل در پاره‌ای از موارد برای استقرار مسئولیت لازم و ضروری است. لذا در مواردی که چندین سبب موجب خسارت می‌گردند، عنصر تقصیر با ضمیمه نمودن خود به یکی از آن‌ها سبب مسئول را مشخص و معین می‌کند. لذا فقیهانی که مفهوم مستقل تقصیر از رابطه سببیت (اسناد عرفی) به دست نداده‌اند، ناگزیر از تقسیم مسئولیت به تساوی شده‌اند. همانگونه که یکی از فقهای معاصر رهیافت جدیدی را از رابطه اسناد عرفی به دست داده‌اند و از این روش سنتی دست کشیده‌اند و گفته‌اند: «به مقدار دخالت و صدق سببیت در اینگونه تصادفها، دیه تقسیم می گردد.» یعنی ایشان معتقدند رابطه سببیت (اسناد عرفی) این‌چنین نیست که تمام زیان‌ها به هر یک از اسباب متعدد آن، قطع نظر از میزان دخالت و صدق سببیت، ارتباط دارد. بلکه «چون مجموع آن ها به طور مشارکت سببیت دارند» بنابراین همگی آن‌ها مسئول جبران زیان خواهند بود، زیرا یک رابطه سببیت در مجموع موجب زیان شده است؛ به عبارت دیگر با توجه به میزان دخالت و صدق سببیت هر کدام از مسئولین، میزان مسئولیت هر یک را در نظر بگیریم.

 

 

گفتار دوم: اسباب طولی

هرگاه دو یا چند سبب، یکی بعد از دیگری تأثیرگذارند و موجب وقوع زیان شوند، در این صورت اجتماع اسباب طولی تحقق می‌یابد. مثلاً اگر شخصی در خیابانی مواد لغزنده بریزد و وسیله نقلیه‌ای که در جهت خلاف خیابان حرکت می‌کند به علت لغزش به عابر پیاده‌ای که در محلی غیر از محل خط کشی در حال تردد است برخورد کند و آسیب ببیند و اورژانس نیز دیر به محل حادثه برسد و او را به بیمارستانی ببرند که وسایل لازم برای درمان بیمار ندارد و در نهایت شخص فوت نماید؛ در این صورت مسئله تشخیص سبب مسئول و ضامن در اجتماع اسباب موضوع مهمی است که در زیر به نظریات مطرح در اجتماع اسباب طولی پرداخته می‌شود.

 

بند اول: نظریات مربوط به اجتماع اسباب طولی در فقه

  • نظریه ضمان سبب مقدم در تأثیر

ابتدا به تبیین دیدگاه و سپس به تحلیل و نقد دیدگاه می‌پردازیم.

الف- تبیین دیدگاه

مشهورترین نظریه برای تمییز مسئولیت در تعدد اسباب طولی، سبب مقدم در تأثیر است. مطابق این دیدگاه، هرگاه چند سبب به نحو تعاقب، جنایتی را ایجاد کنند، سببی ضامن است که تأثیر آن در ایجاد جنایت، نسبت به سایر اسباب مقدم باشد ولو آن که در پیدایش، همزمان و یا حتی مؤخر باشد. این شیوه‌ای است که مورد پذیرش قانون‌گذار ایران قرار گرفته است. ماده ۵۳۵ قانون مجازات اسلامی به پیروی از نظر مشهور در فقه می‌گوید: «هرگاه دو یا چند نفر با انجام عمل غیر مجاز در وقوع جنایتی به نحو سبب و به صورت طولی دخالت داشته باشند کسی که تأثیر کار او در وقوع جنایت قبل از تأثیر سبب یا اسباب دیگر باشد، ضامن است مانند آنکه یکی از آنان گودالی حفر کند و دیگری سنگی در کنار آن قرار دهد و عابری به سبب برخورد با سنگ به گودال بیفتد که در اینصور کسی که سنگ را گذاشته، ضامن است …».

همان‌گونه که ذکر شد، مشهور فقها به این نظریه معتقدند و می‌گویند اگر سنگ نبود سبب بعدی از اساس مؤثر واقع نمی‌شد ولی برخی این نظریه را در صورتی پذیرفته‌اند که تنها دو سبب به ترتیب ایجاد شده باشد.

آنچه گفته شد در موردی است که هر دو تعدی کرده باشند ولی هر زمان که فقط یکی از آن‌ها مرتکب عدوان شده باشد، ضمان مختص به اوست. در ماده ۵۳۵ ق.م.ا ۱۳۹۲ نیز مقصود از عمل غیرمجاز عملی است که تقصیر به شمار آید و عمل مجاز عملی است که بدون تقصیر انجام شده است مثل اینکه کسی در ملک شخصی خود چاهی حفر کند و دیگری بدون اجازه وارد آن ملک شود و سنگی در کنار آن بگذارد و شخص در اثر برخورد با سنگ در چاه سقوط کند در این فرض مالک غیر متعدی و گذارنده سنگ متعدی و ضامن است.

یکی از فقها در توضیح قید عدوانی بودن گفته است: «انصاف این است که از این روایت قاعده ی کلّی به دست می‌آید؛ مبنی بر اینکه: هر فعلی که از فاعل مختار صادر شده و عادتاً سبب وقوع تلف در مال یا جان مسلمین گردد و میان آن و تلف، فعل فاعل عاقل مختار از روی عمد و اختیار به گونه‌ای که عرف و عقل عقلاً زیان را به آن مستند بداند واقع نشود فاعل سبب ضامن است» ؛ بنابراین بر طبق این نظریه هرگاه چند سبب از حیث زمانی تقدم و تأخر داشته باشد، به گونه‌ای که سبب اول از نظر زمانی، سبب دوم و سبب دوم نیز سبب سوم و به همین ترتیب ادامه پیدا کند تا منجر به زیانی شود، مسئولیت جبران زیان بر عهده سببی خواهد بود که قبل از اسباب دیگر تأثیر بگذارد.

در تحریرالوسیله در بحث موجبات ضمان فرموده شده است:«اگر دو سبب با هم جمع شوند، ظاهر آنست که ضمان بر سببی است که زودتر تأثیر کرده است هر چند حدوث آن مؤخر باشد»؛ بنابراین هنگامی که اسباب متعدد که همگی عدوانی می‌باشند در وقوع جنایتی دخیل باشند، ملاک ضمانت، نظریه مشهور فقها، تأخر و تقدم اسباب در تأثیر است و طبق دیدگاه مذکور، فقط سببی که تأثیر کار او در وقوع صدمه قبل از تأثیر اسباب دیگر باشد، ضامن خواهد بود.

فقهای امامیه در اجرای قاعده ضمان سبب مقدم در تأثیر، به تقدّم تأثیر عملی نظر داشته‌اند و معیارهای تقدم زمانی و مکانی مورد نظر آن‌ها نبوده است. صاحب جواهر در این مورد می‌فرماید: «لو حفر احدهما و وضع الأخر عدواناً کما عن لمبسوط و المهذّب والتحریر و غیرها حینئذ کالدّافع و الأسبق فی الجنایه و إن تأخر وضعه عن الحفر».

یکی از نویسندگان به نقل از صاحب مسالک گفته است: «اگر در ایجاد حادثه ای چند سبب دخالت داشته باشد، ضمان بر سببی که در تاثیر مقدم بوده قرار می گیرد، اگر بر عمل همگی عدوان و تعدّی صدق کند». در تحلیل این نظریه و گرایش فقها به آن دیدگاه‌های مختلفی ابراز شده است. برخی آن را ناشی از معیارهای مادی، برخی ناشی از قیاس سبب مقدم در تأثیر به مباشر پنداشته‌اند:

معیار مادی: برخی عقیده دارند که نظریه سبب مقدم در تأثیر تحت تأثیر نگرش مادی تدوین شده است و توجه به رابطه بلافصل و نزدیک است و نه به درجه تقصیر و نحوه مداخله.

معیار قیاس سبب مقدم در تأثیر به مباشر: برخی در توجیه نظریه سبب مقدم در تأثیر گفته‌اند که عرف در این‌گونه امور، تلف را مستند به کاری می‌داند که زودتر در اتلاف اثر کرده است. برخی دیگر نیز گذارنده سنگ را با کسی که زیان‌دیده را به چاه می‌افکند قیاس می‌کنند و نتیجه می‌گیرند که در حکم مباشر ورود ضرر است.

شهید ثانی در این خصوص می‌فرمایند: «در مثال واضع سنگ و حافر چاه، واضع سنگ در حکم مباشر جنایت است و چون در اجتماع مباشر و سبب، مباشر ضامن است، پس سبب اول در اینجا مسئول است و از سوی دیگر «عرف» در اجتماع اسباب، نتیجه مجرمانه را مستند به عملی می داند که زودتر در تحقق پدیده مجرمانه اثر کرده است.»

شیخ طوسی در المبسوط پس از ذکر مثال سنگ و چاه و چاقو می‌گوید: «واضع الحجر کالدافع» یعنی گذارنده سنگ مانند کسی است که دیگری را بیندازد.

قاضی ابن براج در المهذّب می‌گوید: «اذا وضع الانسان حجراً فی طریق المسلمین أو… و فی ذلک بمنزله الدافع للّذی ما»، یعنی هرگاه انسانی سنگی را در راه مسلمان قرار دهد…او در رابطه با آن (عمل) به منزله دافع کسی است (که بر اثر افتادن در چاه) فوت می کند».

شهید ثانی در مسالک الأفهام از قول صاحب شرایع می‌گوید:«ولو أسقط فی حفره أثنان، فهلک کل منهما بوقوع الآخر، فالضمان علی الحافر، لأنّه کالملقی» یعنی هر گاه دو نفر در چاهی افتد و هر یک به سبب افتادن دیگری فوت نماید، ضمان بر عهده حافر است، زیرا او مانند دافع است.

با نگاهی به اقوال فقها می‌توان نتیجه‌گیری نمود که نظریه سبب مقدم در تأثیر از یک معیار در فقه که همان عرف است، نشأت‌گرفته می‌شود که هر یک از فقها به فراخور خود قرائت خاصی از عرف داشته‌اند و به وسیله عرف نظر خویش را به کل تعدّد اسباب تعمیم داده‌اند.

استصحاب: دلیل دیگری که بر مسئولیت سبب مقدم در تأثیر بیان گردیده، استصحاب است.

شهید ثانی در مسالک می‌گوید: «زمانی که دو یا چند سبب هلاک جمع باشند، سبب نخست (برای جبران زیان) مقدم می شود و مراد از آن، نخستین در جنایت است، گر چه حدوث و ایجاد آن متأخر از دیگری باشد، زیرا سبب (مقدم در تأثیر) یا خود وی مهلک است، مانند جایی که شخص در چاه عمیق افتد که در آن چاقویی کار گذاشته شده یا مهلک بودن آن بواسطه سبب دوّم است (مثل جایی که پای کسی به سنگ بخورد و در چاه افتد) نسبت ضمان به سبب نخستین برقرار بوده ( ومسئولیت او که ایجاد شده) همان استصحاب می گردد».

ب- تحلیل مطلب و نقد دیدگاه

در فقه این دیدگاه چنین توجیه می‌شود که عرف در تعدد اسباب، تلف و جنایت را مستند به سببی می‌داند که زودتر از سایر اسباب اثر می کند؛ چه سبب دوم در حکم شرط تأثیر برای نخستین سبب است، لذا بر همین مبنا برخی نیز عمل سبب مقدّم را به مباشر قیاس نموده‌اند.

در نقد این دیدگاه باید گفت که این نظریه در اصل معطوف به عرف است و یک معیار عرفی-قیاسی است و پیش از آنکه بر معیارهای علمی دقیق استوار باشد بر داوری عرف استوار است؛ یعنی «اگر بخواهند از مثال چاه و نهادن سنگ قاعده بسازند و در موارد مشابه اجرا کنند، با نتایجی نامطلوب و غیر عادلانه روبرو خواهند شد». یعنی این معیار در مسائلی که پیش می‌آید ما را به این نتیجه رهنمون می‌کند که سبب مقدم در تأثیر را به همه مسائل دیگر تعمیم دهیم و بدین ترتیب دیدگاه متنوع و متکثر عرف را مصادره به مطلوب نموده و دایره آن را محدود نماییم.

اصولاً فقها در بحث مباشر و سبب به دنبال ملموس‌ترین سبب تلف بوده‌اند؛ لذا فارغ از معیارهای فلسفی و منطقی، به دنبال معیار عرفی رفته و طبعاً عرف در داوری خود، مباشر را به عنوان ملموس‌ترین سبب تلف معرفی می کند. در بادی امر فقها بر مبنای عرف، همواره مباشر را تنها سبب تلف می‌دانند اما برای دوری از عواقب ناگوار این جزم‌اندیشی دو احتمال دیگر را داده‌اند، این که یا اثر کار سبب و مباشر در ورود زیان را مساوی می‌دانند یا اثر کار این دو را مختلف و حتی ممکن است اثر سبب، اقوی از مباشر باشد. البته جای تأمل است که چرا عرف بنا را بر کثرت‌گرایی در تعیین سبب مسئول قرار می‌دهد؟

اشکال دیگری که بر دیدگاه‌های موجود در فقه و به تبع آن حقوق موضوعه کشورمان وارد است اینکه سببی که به مباشر قیاس می‌شود به تنهایی مقتضی ورود ضرر را فراهم نمی‌کند و رابطه مستقیم با اضرار ندارد، مانند آن کس که دیگری را در چاه می‌اندازد مباشر ورود ضرر است و آنکه سنگ را می‌گذارد سبب است و این دو قابل قیاس نیستند درحالی‌که در تعدد اسباب مقتضی ورود زیان به مباشر قیاس شده است، یعنی سببی به مباشر قیاس شده که در حالت اجتماع آن با مباشر اثر مساوی با مباشر ندارد؛ یعنی سبب به موردی قیاس شده که اثر مشابهی با آن ندارد بلکه از آن اثر قوی تری دارد.

استصحاب نیز که به عنوان یکی از دلایل ضمان سبب مقدم در تأثیر مطرح شده است نیز درست نیست زیرا اگر مراد از ضامن بودن سبب مقدم در تأثیر، ضمان انحصاری وی باشد که خود مورد تردید است و امری یقینی نیست تا آن را استصحاب نموده و بر دیگری ترجیح دهیم و اگر بگوییم ضمان انحصاری نیست که اثبات شیء نفی ما عدا نمی‌کند و ضمان سبب مقدم معنایش نفی ضمان دیگری نیست. برخی دیگر نیز در نقد استصحاب به عنوان دلیل نظریه سبب مقدم در تأثیر گفته‌اند: اولاً این استدلال مصادره و عین مدعا است، ثانیاً یقین سابقی قبل از اثرگذاری سبب دوم در دست نیست؛ زیرا سبب اول، قبل از برخورد با سبب دوم، هیچ‌گونه اثر یا حکمی نداشته است تا استصحاب شود در حقیقت، اثر بر هر دو، مترتب می‌شود، در نتیجه، نسبت ضمان و مسئولیت به هر دو سبب مساوی و یکسان است و یکی بر دیگری ترجیح داده نمی‌شود (همان) افزون بر این، استصحاب مذکور، استصحاب تعلیقی است که به اعتقاد برخی حجت نیست.

در هر حال، نظریه سبب مقدم در تأثیر دلیل قانع‌کننده‌ای ندارد مگر این که سبب مقدم در تأثیر را سبب متعارف تلقی کنیم؛ به عبارت دیگر، این نظریه مفید یک اماره قانونی است که خلاف آن قابل‌اثبات است؛ یعنی فرض قانون‌گذار این است که سبب مقدم در تأثیر همان سببی است که ضرر در عرف منتسب به اوست مگر اینکه خلاف آن به اثبات برسد.

  • نظریه ضمان سبب اقوی

ابتدا به تبیین دیدگاه و سپس به تحلیل و نقد دیدگاه می‌پردازیم.

الف- تبیین دیدگاه

در تعدّد اسباب طولی، اسباب و عوامل مختلفی در حادثه زیان‌بار، نقش سلبی و ایجابی دارند. بر اساس این دیدگاه باید عوامل مزبور از یکدیگر تفکیک شوند و بدون توجه به سبب یا اسباب جزئی که اثر کمتری در پیدایش نتیجه دارند (و نه اینکه بی‌تأثیرند) علّت و سببی که قوی‌ترین اثر را میان همه اسباب در وقوع زیان داشته، انتخاب و مسئولیت را منحصراً بر آن تحمیل کنیم؛ یعنی همان‌گونه که اگر در اجتماع سبب و مباشر، سبب اقوی از مباشر ضامن است، در اجتماع اسباب نیز سبب اقوی ضامن است. مرحوم کاشف الغطاء می گوید: «اگر دو سبب با هم در وقوع خسارت جمع شوند سبب اقوی در تأثیر ضامن می باشد.» یعنی از میان اسباب دخیل در حادثه سببی که از بقیه قوی تر است ضامن است مثلاً اگر کسی به درون چاهی بیفتد که چاقویی در آن نصب شده است و افتادن در چاه به خاطر کوتاه بودن آن ، به تنهایی موجب اتلاف نشود بلکه چاقو عامل اصلی اتلاف باشد، حفر کننده چاه را نمی توان ضامن دانست بلکه قرار دهنده چاقو ضامن است چون سبب بودن آن، قوی تر از حفر چاه است.

ب- تحلیل مطلب و نقد دیدگاه

عدالت مفهوم ظریفی دارد و هر گونه اهمال در توزیع مسئولیت باعث مخدوش شدن چهره عدالت می‌شود؛ همچنین طبق قاعده عقلی هیچ انسان عادلی نمی‌پذیرد که سببی که در ورود زیان، هرچند اندک نقش داشته از مسئولیت رهانده شود بلکه هر کس به هر اندازه که زیان رسانده باشد مسئول جبران زیان است، زیرا در مفهوم اقوی بودن، مفهوم ضعیف نیز مستتر است و هر جا بحث اقوی بودن وجود داشته باشد اسباب ضعیفی نیز قاعدتاً در کنار آن وجود خواهند داشت. عالم حقوق نیز بی‌ضابطگی و هرج‌ومرج در مسئولیت انگاری بی رویّه علیه سببی از اسباب را ناپسند می‌داند.

اشکال این نظریه در آن است که مسئله را از لحاظ نظری فقط در حالتی که یک سبب قوی تر از دیگری باشد حل کرده، اما اگر دو سبب از لحاظ تأثیر مساوی بودند حکم مسئله چیست؟ هر دو ضامن‌اند یا سبب مقدم در تأثیر؟

برخی نویسندگان گفته‌اند: «این نظریه (سبب اقوی) ملاک و ضابطه عینی و روشنی برای تشخیص سبب اقوی ارائه نمی دهد».

ملاک اقوی بودن سبب بر مباشر یا سبب بر سبب دیگر این است که سبب در صورتی اقوی خواهد بود که حکماً موجب قطع رابطه سببیت بین جنایت یا صدمه و زیان با مباشر یا اسباب دیگر شود. پس هر گاه چند سبب به صورت عدوانی بافاصله و به اشتراک موجب وقوع جنایت یا زیانی گردند، بنا بر این نظریه در صورتی دیگر اسباب، بری می‌شوند که یک از اسباب، رابطه بین دیگر اسباب با جنایت یا زیان را قطع نماید. در غیر این صورت خسارت باید به نحو دیگری توزیع شود.

صاحب جواهر پس از بیان نظر شهید ثانی در مسالک الافهام در حالت اجتماع اسباب که در مثال سنتی سنگ و چاه به نظریه سبب مقدم در تأثیر تمایل داشته است و با بیان اینکه صاحب مسالک از نظر علامه حلی در تذکره پیروی کرده است، به نقل نظر علامه می‌پردازد. ایشان در مقام ایراد بر نظر این بزرگواران می‌نویسد: «می گویم: کلامشان (شهید ثانی و علامه) فی الجمله خالی از ابهام نیست و نظری که دیگران برگزیده اند، سبب نخست در جنایت (برای ضمان) هرچند که حدوث آن متأخر است مقدم می شود و چه بسا سبب اقوی (در ضمان) ترجیح داده می شود، همانگونه که اگر (جانی) کاردی را در قعر چاه بگذارد». لذا برخلاف عقیده برخی نظر صاحب جواهر به صورت احتمال بوده و شاهد مدعا آن که ایشان بلافاصله احتمال قوی تر را تساوی اسباب برشمرده‌اند.

در میان نظریات مربوط به اجتماع اسباب در حقوق عرفی، نظریه شرط مناسب یا کافی نتیجه را از آنجا که عامل مشخصی را به عنوان مسئول معین نمی‌کند و صرفاً به بحث تفکیک شرط از سبب و علت که در فقه مطرح شده است می‌پردازد، می‌توان با این نظریه (سبب اقوی) مشابه دانست زیرا همان طور که گفته شد در این نظریه نیز از عامل معینی اسم برده نشده است و اقوی بودن ملاک است و ملاک اقوی بودن هم فهم عرفی است.

 

  • نظریه ضمان سبب متأخر در وجود

ابتدا به تبیین دیدگاه و سپس به تحلیل و نقد دیدگاه می‌پردازیم.

الف-  تبیین دیدگاه

در این دیدگاه در میان چند سبب طولی، سببی مسئول است که به لحاظ زمان ایجاد، متأخّر تلقی شود. مثلاً اگر کسی سنگی را در مسیر مردم بگذارد و دیگری در کنار آن چاهی بکند و کسی در آن چاه واژگون شود، بر اساس نظریه فوق، حفر کننده چاه مسئول است؛ زیرا وی سبب حادثه زیان‌بار را با گذاشتن سنگ ایجاد کرده است.

بنابراین بر اساس این نظریه کسی که آخرین سبب را به وجود آورده است، مسئول جنایت یا خسارت به وجود آمده است؛ زیرا سبب نخست به تنهایی نمی‌تواند موجب خسارت یا جنایت شود و تأثیر آن در ایجاد زیان متوقف بر وجود سبب دوّم است، به گونه‌ای که اگر سبب دوّم (متأخّر) نمی‌بود، سبب مقدّم نمی‌توانست وصف سببیت پیدا کند. این مسئله در ماده ۵۳۶ قانون مجازات اسلامی این‌گونه بیان گردیده که: «… اگر عمل شخصی پس از عمل نفر اول و با توجه به اینکه ایجاد آن سبب در کنار سبب اول موجب صدمه زدن به دیگران می شود انجام گرفته باشد، نفر دوم ضامن است».

طبق این نظریه، آخرین سببی که به وجود می‌آید ضامن است، خواه تأثیر آن مقدّم باشد یا مؤخّر، چیزی که مهم است مؤخّر بودن وجود سبب است نه تأثیر آن؛ بنابراین اگر کسی در ملک خود به نحو غیر عدوان چاهی بکند و دیگری بعد از حفر چاه بدون عدوان سنگی را در کنار آن قرار دهد، واضع سنگ ضامن است؛ زیرا وجود آن مؤخّر بر وقوع سنگ بوده است. لکن بر عکس اگر سنگ قبلاً گذاشته شده بود و بعد از آن دیگری چاهی حفر کند حافر چاه ضامن خواهد بود.

به هر حال نظریه ضمان سبب متأخّر در وجود، نظریه‌ای کم طرفدار در فقه است. کم‌تر حقوقدانی دیده می‌شود که این نظریه را در ضمن بیان سایر نظریه‌ها آورده باشد. آن جا هم که ذکرشده نه به جهت اهمیت آن است بلکه صرفاً از باب نقل است.

ب- تحلیل مطلب و نقد دیدگاه

با توجه به مثال سنگ و چاه، در واقع از نظر همه اطراف، اعم از اسباب متعدّد و زیان‌دیده در تقدّم و تأخّر هر یک از دو سبب حافر چاه و واضع سنگ، در دو حالت مختلف، چه تفاوت ماهوی به وجود می‌آورد که این اختلاف در نتیجه را سبب شود. ممکن است گفته شود که قبل از به وجود آمدن سبب دوّم، در اساس همه چیز عادی بوده و عقلاً پس از آن نابهنجاری برای به وجود آمدن زیان، رخ نمایی کرده است و قبل از آن افتادن در چاه ممتنع بوده است. لذا سبب متأخّر با به وجود آوردن چاه موجب زیان را فراهم آورده است.

این اشکال زمانی صحیح است که عکس آن نیز بر قضیّه مترتب شود و آن اینکه اگر چاهی حفر شود و پس از آن کسی سنگی را گذارد (در حالتی که عمل هیچ یک عدوانی نباشد) آیا می‌توان گفت که دیگر افتادن بدون وجود سنگ عقلاً ممتنع بوده و قبل از گذشتن سنگ همه چیز عادی بوده است؟ بی‌شک پاسخ به این سؤال منفی است. چه در حالت قبل از آن افتادن در چاه، زیان منحصر ناشی از گذاشتن سنگ نیست و ممکن است که گذاشتن سنگ زیان‌های دیگری را به بار آورد.

اصولاً ورود زیان همیشه بر حالت اقوی بودن تقصیر و تقدّم و تأخّر اسباب استوار نیست و امکان دارد کسی از ساختمان بلندی سقوط نماید، اما زیان او از کسی که بر اثر برخورد با سنگ و نه افتادن از ارتفاع، مثل اینکه در کنار همان سنگ سرش به زمین بخورد و ضربه مغزی شود کم‌تر شود. طبق روند عادی امور آن کسی که از بالای ساختمان بر زمین می‌افتاد در مقایسه با کسی که بر اثر لغزش پا بر اثر برخورد با سنگ به زمین می‌خورد صدمه بیشتری می‌بیند. لکن در جریان این امور عادی و سیر طبیعی آن‌ها عوامل زیادی دخالت دارند؛ بنابراین همان طور که در شدّت یافتن زیان، امور منطقی دخالت دارند، در کاهش زیان در دو حالت متفاوت با وضعیت یکسان نیز امور مختلفی دخالت دارند و همیشه مسائل از حالت و نسبیت زمانی، مکانی، شخصی و موضوعی برخوردارند.

بنابراین به نظر می‌رسد که نیازی به وجود نظریه سبب متأخّر در وجود نیست، زیرا صرف‌نظر از اینکه نظریه مزبور تنها وجه و حالت خاصی را پوشش می‌دهد. نتیجه‌ای که توسط اعمال آن حاصل می‌شود، با جمع نظریه مقدّم در تأثیر و نظریه ضمان سبب اقوی نیز حاصل می‌شود. با این تفاوت که بی‌انعطافی نظریه ضمان سبب متأخّر در وجود توسط نظریه‌های دیگری که نتیجه آن‌ها شبیه به حالات مختلف اجتماع سبب و مباشر است جبران می‌شود.

بنابراین دیدگاه فوق پیش از آن که به دلیل غلبه و ظاهر، اقتضای ایجاد اماره‌ای قانونی را در بستر خود فراهم نماید، به دلیل عمومیت و غلبه ناشی از عدم به وجود آمدن رابطه سببیت تلازم با بطلان خود دارد.

این دیدگاه خلاف سایر دیدگاه‌ها موجب نادیده انگاشتن رکن روانی در جنایات و صدمات بدنی و اتلاف عدوانی می‌شود. چه به لحاظ اصولی تمایل و گرایش حقوق جزا در جنایات به این است که کسانی که با سوء نیّت، زیان را به عنوان نتیجه عمل خود خواسته، درحالی‌که اعمال این نظریه دقیقاً بر خلاف این امر است؛ زیرا این نظریه این اماره را در بستر خود دارد که غالباً سبب متأخّر در وجود سبب زیان است. درحالی‌که در واقع امر چنین نیست.

به هر حال به نظر می‌رسد این نظریه قائلی در فقه ندارد و بیشتر به صورت احتمال از این قبیل و نه از باب یک حکم فقهی و فتوایی بلکه از باب نقل بیان شده است. مسئله مهم این است که ورود زیان ناشی از اسباب متعدّد به صورت عینی و حقیقی به وقوع می‌پیوندند، اما تحلیل قضایا در آن به منظور تبیین قاعده تمییز سبب مسئول به شدّت انتزاعی و پر دامنه است.

نظریه ضمان سبب متأخّر در وجود به صورت غیرقابل انعطاف‌پذیر به آخرین سببی که نتیجه زیان‌بار بلافصل از آن ناشی شده، معطوف است تا بار مسئولیت را بر عهده کسی قرار دهد که سبب مزبور از فعل وی ناشی شده است. «لکن این نظریّه جایگاه شایسته‌ای در میان فقه و حقوق نمی‌یابد، بلکه قانونگذار به این اعتبار که رابطه سببیّت را در میان حلقه تنگ و بسته‌ای قرار می‌دهد و آن را محصور می کند و با واقع مطابقت ندارد از آن دوری گزیده است».

در میان نظرات مربوط به اجتماع اسباب در حقوق عرفی، نظریه شرط متصل به نتیجه به این نظریه شباهت زیادی دارد. البته اکتفا به یک مثال و تطبیق قاعده‌ای بر همان یک مثال که در نظریه سبب متأخر در وجود مطرح گشته است، غالباً روشنگر تمامی جواب قاعده نیست. مثلاً در مورد چاه و سنگ، ضمان در سبب مؤخر در وجود آن است که به اسباب قبل از خود فعلیت می‌بخشید که البته این سخن در مورد مثال سنگ و چاه درست است ولی مثلاً اگر شخصی چاهی بکند و دیگری آن را عمیق تر کند، عمل شخص اول چنان نیست که بالفعل هیچ خطری نداشته باشد. پس این نظریه در همه موارد درست نیست زیرا اسباب نخست در بسیاری از موارد خودبه‌خود از فعلیت برخوردارند و محتاج به سبب مؤخر نمی‌باشند و سبب مؤخر تأثیر آن‌ها را تشدید می‌کند.

[۱]- ماده ۳۳۳ ق.م: «صاحب دیوار یا عمارت یا کارخانه مسئول خساراتی است که از خراب شدن آن وارد می شود مشروط بر اینکه خرابس در نتیجه عیبی حاصل گردد که مالک مطلع بر آن بوده و یا از عدم مواظبت او تولید شده است». ماده ۳۳۴ ق.م: «مالک یا متصرف حیوان مسئول خساراتی نیست که از ناحیه آن حیوان وارد می شود مگر اینکه در حفظ حیوان تقصیر کرده باشد لیکن در هر حال اگر حیوان بواسطه عمل کسی منشأ ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارت وارده خواهد بود. ماده ۳۳۵ ق.م: «در صورت تصادم بین دو کشتی یا دو قطار راه آهن یا دو اتومبیل و امثال آن ها مسئولیت متوجه طرفی خواهد بود که تصادم در نتیجه عمد یا مسامحه او حاصل شده باشد و اگر طرفین تقصیر یا مسامحه کرده باشند هر دو مسئول خواهند بود».

[۲]- سید حسین صفایی، مسئولیت مدنی و الزام های خارج از قرارداد، تهران: انتشارات سمت، ۱۳۹۳ش، ص ۸۱

[۳]- سید حسن امامی، حقوق مدنی، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، {بی تا}، ج ۱، ص ۳۸۶

[۴]- سید حسین صفایی، همان

[۵]- همان

-[۶] محمد هادی صادقی، «اجتماع اسباب»، ص ۳۶

[۷]- سید احمد علی هاشمی، «اسباب متعدد در مسئولیت مدنی»، دو فصلنامه علمی-پژوهشی دانش حقوق مدنی، سال دوم، شماره دوم، پاییز و زمستان ۱۳۹۲، ص ۳

[۸]- ماده ۵۳۳ ق.م.ا۱۳۹۲: «هر گاه دو یاچند نفر به نحو شرکت سبب وقوع خسارتی بر دیگری گردند به طوری که آن جنایت یا خسارت به هر دو یا همگی مستند باشد، به طور مساوی ضامن می باشند».

[۹]- ماده ۳۶۵ ق.م.ا ۱۳۷۰: «هر گاه چند نفر با هم سبب آسیب یا خسارتی شوند بطور تساوی عهده دار خواهند بود».

[۱۰]- ماده ۳۳۶ ق.م.ا ۱۳۷۰: «هرگاه در اثر بر خورد دو سوار، وسیله نقلیه آنها مانند اتومبیل خسارت ببیند در صورتی که تصادم و برخورد به هر دو نسبت داده شود و هر دو مقصر باشند یا هیچ کدام مقصر نباشند هر کدام نصف خسارت وسیله نقلیه دیگری را ضامن خواهد بود خواه آن دو وسیله از یک نوع باشد یا نباشد و خواه میزان تقصیر آنها مساوی یا متفاوت باشد و اگر یکی از آنها مقصر باشد فقط مقصر ضامن است.»

[۱۱]- چنانچه شعبه یازدهم دیوان عالی کشور در مقام نقض دادنامه دادگاه بدوی در رای شماره ۴۱۷/۱۱ مستفاد از ماده “۱۰” قانون قصاص و مواد “۳۸” الی “۴۰” قانون دیات مصوب “۱۳۶۱” در باره اشتراک در جنایت، اظهار داشته: «دیه باید بالسویه بین متهمین تقسیم شود.»(ید الله بازگیر، قانون مجازات اسلامی در آیینه آراء دیوان عالی کشور، تهران: ققنوس، ۱۳۷۶ ش، ص ۲۳۱).

[۱۲] – سید احمد علی هاشمی، ص ۱۲٫

-[۱۳] عبدالمجید امیری قائم مقامی، حقوق تعهدات، چاپ اول، تهران: نشر میزان، ۱۳۷۸ ش، ج ۱٫ ص ۳۰۶٫

[۱۴]-  سید احمد علی هاشمی، همان

-[۱۵] ماده ۱۲ قانون م.م : «کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا به مناسبت آن وارد شده است مگر اینکه محرز شود تمام احتیاط هایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می کرده به عمل آورده ….کارفرما می تواند به وارد کننده خسارت در صورتی که مطابق قانون مسئول شناخته شود مراجعه نمایند».

[۱۶]- عبدالمجید امیری قائم مقامی، ص ۳۰۶؛ سید حسن امامی، ج ۴، ص ۴۳٫

[۱۷]- سید حسن امامی، ج ۴، ص ۴۴٫

[۱۸]- عبدالمجید امیری قائم مقامی، ص ۳۰۶

[۱۹]- سید حسین صفایی، «ضابطه تقسیم مسئولیت مدنی در فرض تصادم دو وسیله نقلیه»، فصلنامه مطالعات آرای قضایی رأی، سال دوم، شماره ۲، بهار ۱۳۹۲ ش.ص۳۴

[۲۰]- ناصرکاتوزیان، حقوق مدنی، الزام های خارج از قرارداد، ضمان قهری، ص ۵۴۷٫

-[۲۱] سید حسین صفایی؛ حبیب الله رحیمی، مسئولیت مدنی، چاپ چهارم،۱۳۹۰ ش، ص ۵۶۸٫

[۲۲] – «الغاصب یأخذ باشق الاحوال».

[۲۳] – بند الف ماده ۱۰۸ ق.ث: « اگر کسی که ملک به اسم او ثبت شده مشمول مقررات یکی از مواد ۱۰۵ و ۱۰۶ و ۱۰۹ باشد شخص او و امین هر دو به عنوان مجرم اصلی به مجازات کلاهبردار محکوم شده و نسبت به خسارات مدعی خصوصی متضامناً مسئول خواهند بود».

[۲۴] – ماده ۹۴ ق.ا.ح: «در صورتی که قیم متعدد بوده و با شرکت یکدیگر در اموال محجور تعدی یا تفریط نماید هریک از آن ها مسئولیت تضامنی دارند….»

[۲۵]- مرتضی قاسمزاده، ۱۳۸۹:ص ۳۹۸

[۲۶]- سید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، قواعدعمومی قراردادها، چاپ اول، تهران: نشریه موسسه عالی حسابداری ،۱۳۷۹، ص ۵۶۸

[۲۷]- ناصرکاتوزیان، پیشین، ۳۰۴٫

[۲۸]- احمد محمد سراج، صص ۲۴۸ و ۲۴۹٫

[۲۹]- ن. ک: جنیدی لعیا، تضامن و آثار و اوصاف آن، ص ۱۳۷٫ http://www.ensani.ir

[۳۰] – همان.

۴- رحیم پیلوار، «نقش تقصیر زیان دبده در مسئولیت مدنی»، پایان نامه کاشناسی ارشد، دانشگاه تهران، دانشکده حقوق، ۱۳۸۳ ش، ص ۱۸۸٫

۵-Contributory negligence

۶- Civil Liabilty (Contribution) Act 1978.

۷- Causation/ Causa/ Criteria.

۸- Blameworthiness.

۹- Clerk and Lindsell. Torts, 7th adition, Sweet and Maxwell, London,

[۳۷]- رحیم پیلوار، همان.

۱- سید حسین صفایی، مسئولیت مدنی و الزام های خاج از قرارداد، ص ۲۲۹، همچنین ن.ک: مرتضی قاسم زاده، «مبانی مسئولیّت مدنی»، ص ۳۶۳ و نیز لعیا جنیدی، همان، ص ۱۳۸٫٫

[۳۹] – «کشتی های مقصر نسبت به خسارات ناشی از فوت و صدمات بدنی در مقابل اشخاص ثالث منفرداً و متضامناً مسئول هستندو باید خسارات وارده را جبران نمایند….»

[۴۰]- مرتضی قاسم زاده، ص ۳۶۴٫

[۴۱]- ناصر کاتوزیان، پیشین، ص ۲۹۸

[۴۲]. رحیم پیلوار، ص ۱۸۷٫

[۴۳]- همان.

[۴۴]- همان.

[۴۵]. Mazuad, op. cit, P430, Honore, op. cit, P 122 (به نقل از احمد سعیدی صدر، ص ۲۲۱)

-[۴۶] سیدحسین صفایی، «ضابطه تقسیم مسئولیت مدنی در فرض تصادم دو وسیله نقلیه»، ص  ۳۴٫

[۴۷]- ماده ۳۳۲ ق.م: «هرگاه یک نفر سبب تلف شدن مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن مال بشود مباشر مسئول است نه مسبب مگر اینکه سبب اقوی باشد به نحوی که عرفاً اتلاف مستند به او باشد».

[۴۸]- مرتضی قاسم زاده، ص ۳۶۹

[۴۹] – سید حسین صفایی، همان

[۵۰] – رحیم پیلوار،ص ۲۵۲

[۵۱]- حسن بجنوردی، القواعد الفقهیّه، الطبعه الأولی، قم: نشر الهادی، ۱۴۱۹ ق، ج ۲، ص ۲۲ و سید علی طباطبایی، ریاض المسایل، الطبعه الأولی، قم: موسسه آل البیت (ع)، ۱۴۱۸ ق، ج ۲، صص ۳۰۲ و ۳۰۳٫

[۵۲] – حسن ره پیک، ص ۱۳۲ به بعد.

[۵۳] – همان.

[۵۴] – سید حسن امامی، ج ۱، ص ۳۹۳٫

[۵۵] – مرتضی قاسم زاده، ص ۷۶٫

[۵۶] – حسن ره پیک، ص ۱۳۳٫

[۵۷]- ماده ۳۲۸ ق.م: «هر کس مال غیر را تلف کند، ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد. اعم از این که از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند، ضامن نقص قیمت آن مال است».

[۵۸] – حسن ره پیک، ص ۱۳۳٫

[۵۹]- حسینعلی حسینعلی نژاد، مسئولیت مدنی، چاپ اول، تهران: بخش فرهنگی جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، ۱۳۷۰ ش، ص ۱۴۵-۶

[۶۰] – همان، ص ۱۶۶٫

[۶۱] – محمد حسن نجفی، ج ۳۷، ص ۴۸: «السبب ایجاد، ما یحصل التلف عنده اذا کان السبب مما یتصد لتوع تلک العله»

[۶۲] – همان، ‌۴۸: «السبب هو کل ما یحصل التلف عنده بعله غیره، الا انه لولاء ‌لما حصل من العله تاثیر».

[۶۳] – همان، ص ۴۹: «…لصحه اسناده الیه عرفا و لان السبب هو فعل ما یحصل الهلاک عنده لعله سواء».

[۶۴] – همان، ص ۴۹: «السبب بانه فعل ملزوم العله.»

[۶۵] – محمدحسین نجفی، ج ۳۷، ص ۵۱: «ولعل المحصل منها الضمان علی وجه یجعل ضابطا هو ایجاد ما یصلح ان یصد حصول التلف به فی بعض الاحیان و بواسطه غیره معه سواء کان له مدخلیا فی علیه العله کالحافر او فی وجودها کالغرور و الاکراه و …».

[۶۶] –  حسن ره پیک، ص ۱۳۷٫

[۶۷] – همان.

[۶۸] – محمد حسن نجفی، ج ۳۷، ص ۵۱٫

[۶۹] – حسن ره پیک، ص ‌۱۳۹٫

[۷۰]- یوسف صانعی، استفتائات قضایی، چاپ دوم، انتشارات میثم تمار. مساله ۳۹۴، مورخ ۶/۴/۱۳۷۷، ص ۲۷۳ http://www.saanei.org.

[۷۱] – همان، مساله ۳۹۵، مورخ ۱۱/۳/۱۳۷۷٫

[۷۲] – ن. ک: رحیم پیلوار، ص ۱۸۴ و سید مرتضی قاسم زاده، ص ۳۶۹٫

[۷۳]. William. L, Prosser. Low of torts, West publishing co, 1971, p447.

[۷۴] – Ibid.

[۷۵] – مرتضی قاسم زاده، ص ۳۶۹٫

[۷۶] – ر.ک ناصر کاتوزیان، پیشین، ص ۳۰؛ لعیا جنیدی، همان و مرتضی قاسم زاده، همان.

[۷۷] – مرتضی قاسم زاده، ص ۳۶۹٫

[۷۸] – ناصر کاتوزیان،‌ پیشین، ص ۳۰۲٫

[۷۹]- همان، ص ۴۱۷٫

[۸۰]- ماده ۵۲۶ ق.م.ا ۱۳۹۲: «هر گاه دو یا چند عامل، برخی به مباشرت و برخی به تسبیب در وقوع جنایتی تأثیر داشته باشند، عاملی که جنایت مستند به اوست ضامن است و چنانچه جنایت مستند به تمام عوامل باشد به طور مساوی ضامن می باشند مگر تأثیر رفتار مرتکبان متفاوت باشد که در این صورت هریک به میزان تأثیر رفتارشان مسئول هستند.در صورتی که مباشر در جنایت بی اختیار، جاهل، صغیر غیرممیز یا مجنون و مانند آن ها باشد، فقط سبب، ضامن است».

-[۸۱] لعیا جنیدی، ص ۱۳۹٫

[۸۲]- مرتضی قاسم زاده، پاورقی ص ۶۶٫

[۸۳]- یوسف صانعی، ص ۴-۲۷۳٫

-[۸۴] همان.

[۸۵]- ن.ک همان، ص ۱۰۶ ؛ شهیدثانی، مسالک الأفهام الی تنقیح شرایع الاسلام، موسسه معارف الاسلامی، ۱۴۱۶ ق، ص ۵۹ و میرزا حبیب الله رشتی، الغصب، چاپ سنگی، تهران: }بی تا}، ص ۴۰٫

[۸۶] – ن.ک محمود حکمت نیا، ص ۲۲۲٫

[۸۷]- ماده ۳۶۴ ق.م.ا ۱۳۷۰ مقرر می داشت: «هر گاه دو نفر عدواناً در وقوع جنایتی به نحو سبب دخالت داشته باشند کسی که تأثیر کار او در وقوع جنایت قبل از تأثیر سبب دیگری باشد ضامن خواهد بود، مانند آنکه یکی از آن دونفر چاهی حفر نماید و دیگری سنگی را در کنار آن قرار دهد و عابر به سبب برخورد با سنگ به چاه افتد، کسی که سنگ را گذارده ضامن است و چیزی به عهده ی حفر کننده نیست و اگر عمل یکی عدوانی و دیگری غیر عدوانی باشد فقط شخص متعدی ضامن خواهد بود».

[۸۸]- عبدالرحمن بن ابی عمر محمد بن احمد ابن قدامه، الشرح الکبیر علی متن المقنع، للنشر والتوزیع: دارالکتاب العربی، ۱۴۰۸ ق، ص ۴۸۷؛ محمد حسن نجفی، ج ۴۳، ص ۱۴۶؛ روح الله موسوی خمینی، ص ۵۱۲، شهیدثانی، مسالک، ص ۱۵۸٫

[۸۹]- ابومنصور جمال الدین حسن بن یوسف بن مطهر حلی، تذکره الفقها، منشورات المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه. ۱۴۱۵ ق، ص ۳۷۴؛ شهید ثانی، مسالک، ص ۱۴۶٫

[۹۰] – سید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ص ۱۹۸؛ همچنین ن.ک: عبدالعزیز ابن براج، المهذب، سلسله الینابیع الفقیه، موسسه الفقه الشیعه، الطبعه الأولی،۱۴۱۰ ق. ج ۲، ص ۵۰۷؛  شهیدثانی، ۱۰-۱۶۷٫

[۹۱]- حسن بجنوردی، القواعد الفقهیّه، الطبعه الأولی، قم: نشر الهادی، ۱۴۱۹ ق، ج ۲، ص ۳۸ و ۳۹٫

[۹۲]- « والانصاف أنه یستظهر من هذه الروایه [۹۲] قاعده کلّیّه و هی انّ کلّ فعل صدر من فاعل عاقل مختار و کان سبباً فی العاده لوقوع تلف فی مال المسلمین أو فی نفسه و لم یتوسط بین ذلک الفعل و التلف فعل فاعل عاقل عن عمد و اختیار یکون التلف مستند الیه عندالعرف والعقلاء فهو- أی فاعل السبب- ضامن و هذا استظهار لاقیاس».

[۹۳] – روح اله الموسوی الخمینی، ج ۲، ص ۵۶۹٫

[۹۴] – «لو اجتمع السببان فالظّاهر إن الضمان علی السّابق تاثیراً و إن کان حدوثه متأخراً».

[۹۵] – شهیدثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج ۲، ص ۴۹۴٫

[۹۶] – محمدحسن نجفی، ج ۴۲، ص ۱۰۰ و نیز شهید ثانی در مسالک الأفهام فرموده است: «و لا فرق بین وضع الحجر قبل حفر البئر و بعده»، ج ۱۵، ص ۳۸۲٫

[۹۷] – شهید ثانی، «مسالک الأفهام»، ج ۲، ص ۴۹۴ و نیز ن.ک: یزداله طاهری نسب، ص ۵۳۹٫

[۹۸] – یزداله طاهری نسب، ص ۷۴۶٫

[۹۹] – شهید ثانی، ج ۱۵، ص ۳۸۲ و محمد حسن نجفی، ج ۴۳، ص ۱۴۶٫

[۱۰۰] – یزداله طاهری نسب، ص ۷۴۶٫

[۱۰۱]- ناصرکاتوزیان، وقایع حقوقی، چاپ اول، تهران: شرکت سهامی انتشار، ۱۳۷۷ ش، ص ۶۸؛ همچنین حبیب الله رشتی، ص ۴۰٫

[۱۰۲]- ابوالحسن محمدی، قواعد فقه، چاپ اول، نشر یلدا، ۱۳۷۳ ش، ص ۳۳؛ محمدحسن نجفی، ج ۴۳، ص ۱۴۷؛

[۱۰۳]- شهیدثانی، تمهید القواعد، قم: مرکزالتحقیق الاسلامی،۱۴۰۵ ق، ص ۲۵

[۱۰۴]- محمدبن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، چاپ سوم، تهران: المکتبه المرتضویه لأحیاء الآثار الجعفریه، ۱۳۸۷ ق، ج ۷، ص ۱۸۵

[۱۰۵] – همان

[۱۰۶] – ابن براج، ج ۲، ص ۵۶٫

[۱۰۷] – شهید ثانی، مسالک الأفهام، ج ۲، ص ۳۸۱٫

[۱۰۸] – محمود حکمت نیا، ص ۲۲۴٫

[۱۰۹]- شهید ثانی، پیشین، ج ۱۵، ص ۳۸۱: «و اذ اجتمع سببا هلاک فصاعداً فدم الاول منهما… قبل الآخر فیستصحب…».

[۱۱۰]- روح الله موسوی خمینی، ج ۲، ص ۵۶۹ و محمد حسن نجفی، ج ۴۲، ص ۱۴۶

-[۱۱۱] ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، الزام های خارج از قرارداد، ضمان قهری، ص ۳۱۸٫

-[۱۱۲] محمد حسن نجفی، ج ۴۲، ص ۱۰۰

-[۱۱۳] ناصر کاتوزیان، همان.

-[۱۱۴] همان.

[۱۱۵]- جلال الدین قیاسی، ص ۵۰٫

[۱۱۶]- سید محمد صادق حسینی روحانی، فقه الصادق (ع)، قم: موسسه دارالکتاب، ۱۴۱۴ ق، ص ۳۰، همچنین از همین نویسنده: زیده الاصول، چاپ اول، انتشارات مدرسه امام صادق (ع)،۱۴۱۲ ق، ص ۱۱۰؛ همچنین ن.ک: سید محمد سرور واعظ حسینی بهسودی، مصباح الاصول، تقریرات بحث آیت الله سید ابوالقاسم موسوی خوئی، قم: انتشارات مکتبه داوری، چاپ پنجم، ۱۴۱۷ ق، ص ۱۳۹

[۱۱۷] – محمد حسین کاشف الغطاء، تحریرالمجله، المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیه، چاپ اول، ۱۴۲۵ق، ص ۱۸۳

[۱۱۸] – « ولو اجتمع السببان یضمن باقواهما.»

[۱۱۹] – ناصر مکارم شیرازی، القواعد الفقهیّه. ، مدرسه الامام علی بن ابی طالب (ع)، چاپ اول، ۱۴۲۵ ق. ج ۲، ص ۱۸۱، همچنین ن.ک: محمد حسن نجفی، ج ۴۳، ص ۱۴۷، شهید ثانی، مسالک الأفهام، ج ۱۵، ص ۳۸۲

[۱۲۰]- سید یزداله طاهری نسب، ص ۵۳۸

[۱۲۱]- محمد حسن نجفی، ج ۳۷، ص ۵۵

[۱۲۲]- صاحب مسالک در این رابطه می گوید: «ان اتفقا فی الوقت واحد اشترکا فی الضمان،لعدم الترجیح و ان تعاقبا فالضممان علی المتقدم فی التأثیر، لاستقلاله بالضمان اولاًفکان اولی و هو سبب السبب فیجب وجودالمسبب عنده»، همان، ص ۵۵ و ۵

[۱۲۳]- علامه در تذکره می گوید: «ولو تعدد السبب فالضمان علی المتقدم منهما إن ترتبا، کما لو حفر بئراً فی محل عدواناً و وضع آخرحجراً فیه فعثر إنسان بالحجر فوقع فی البئر فالضمان علی الواضع الحجر، لأنه سبب المؤدی الی سبب الاتلاف فکان اولی بالضمان، لأن المسبب یجب مع حصول سببه فیه، فوضع الحجر یوجب التردّی، اما لو انتفی الترتیب فالضمان علیهما، کما لو حفر و وضع الحجر فأن الضمان علیهما». همان، ص ۵۶

[۱۲۴]- همان، ص ۵۶

[۱۲۵]- «و ربما احتمل ترجیح السبب اأقوی، کما لو نصب سکیناً فی بئراً حفرها آخر»، سیدمحمدجواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامه، موسسه آل البیت، ج ۱۰، ص ۳۱۹٫

[۱۲۶]- سید یزداله طاهری نسب، ص ۵۳۸٫

-[۱۲۷] «و قد یحتمل قویّاً تساوی السبین»، همان، ص ۵۶ و نیز ن.ک: مفتاح الکرامه، همان.

[۱۲۸] – جلال الدین قیاسی، ص ۹۲٫

[۱۲۹]- محمود حکمت نیا، ص ۲۱۹٫

[۱۳۰]- حبیب الله رشتی، ص ۴۱٫

[۱۳۱] – احمد سعیدی صدر، ص ۱۷۰

[۱۳۲] – ن. ک: مصطفی عوجی، ص ۲۸۹٫

[۱۳۳] – جلال الدین قیاسی، ص ۸۲