تعریف بزه

 بزه یا جرم از نظر لغوی به معنای خطا و جور می­باشد.( . معین1386،170 ). از دیدگاه جرم شناسی، جرم  به هر فعل یا ترک فعل زیان آور فردی یا گروهی اطلاق می­شود که مخلّ نظم اجتماعی و مغایر با شئون انسانی باشد و لو اینکه قانون مجازات متعرض به آن نشده­باشد.(کی‌نیا1386، 18 ).

از منظر حقوق کیفری، هر رفتاري اعم از فعل يا ترك فعل كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده است جرم محسوب ميشود (ماده 2مصوب1392). نکته قابل توجه در ارتباط با دیدگاه حقوق کیفری و جرمشناسی در تعریف جرم این است که روش حقوق کیفری تجزیه و تحلیل عناصر تشکیل دهنده جرم و تعیین مجازات می­باشد و به داعی و انگیزه ارتکاب جرم توجهی ندارد؛ ولی در نگاه جرم شناسی علل و انگیزه ارتکاب جرم و شخصیت بزهکار مورد توجه قرار می‌گیرد.( کی نیا 1386، 15).

در جوامع باستانی و اولیه علل پدیده­ها را نمی­شناختند و در نظر آنان پدیده‌ها ناشی از قوای عالی هستند و هر واقعه ناگوار را مستند به قدرتی شوم و اهریمنی می­دانستند. در آن زمان بزه و جرم به ماورای گروه کوچک و خانواده و قبیله گسترش نمی­یافت. قتل یک بیگانه هیچ واکنشی را در گروهی که مجرم به آن تعلق دارد ایجاد نمی­­کرد؛ بلکه اغلب به منزله فتحی بزرگ تلقی می­شد. در داخل گروه اعمالی که عمیقاً وجدان جمعی را جریحه­دار می­کند تا حدی متنوع هستند و برخوردها نوعاً نسبی هستند و نسبت به یک عمل برخوردهای مشابه‌ای وجود نداشت؛ به­طور مثال نقض محرمات مذهبی در درجه اول اهمیت قرار دارند، در مقابل اهمیت چندانی به زنای محصنه، همجنس­بازی و فحشا نمی­دادند. (گسن 1385، 26).

2-2) تاریخچه بزهکاری

بزهکاری جوانان و نوجوانان مسأله‌ای است که از دیرباز در جامعه بشری مورد توجه بوده است. اصطلاح بزهکاری در سال 1899 وقتی که اوّلین قانون بزهکاری جوانان در آلینوس شیکاگو تصویب شد، متداول گشت. (گسن1388،8).

همزمان با گسترش انقلاب صنعتی در اروپا و دیگر نقاط جهان، دامنه نیازمندی‌ها رشد پیدا کرد و در نتیجه محرومیت‌های ناشی از برآورده نشدن خواست‌ها و نیازهای زندگی موجب گسترش شدید و دامنه‌دار فساد،

عصیان، تبهکاری سرگردانی، دزدی و انحراف جنسی و … میان نوجوانان و جوانان گردید.( ستوده1386، 132).توجه جامعه‌شناسی انحرافات به مطالعه بزهکاری جوانان از هنگامی آغاز شد که طیف گسترده‌ای از رفتارهای نابهنجار نظیر مصرف داروهای مخدر، تخریب اموال عمومی و خصوصی و اوباشگری بعد از مسابقات فوتبال، مصرف بیش از اندازه مشروبات الکلی، رفتار نامشروع جنسی و فرار از خانه و مدرسه در بین جوانان شایع شد این قبیل از انحرافات اجتماعی نه فقط به دلیل اینکه اشکال جدیدی از انحرافات در جامعه تلقی می‌شوند اهمیت دارند، بلکه ارتکاب چنین رفتارهایی می‌تواند مقدمه‌ای برای ارتکاب جرایم شدید نظیر سرقت مسلحانه و قتل گردیده و بزهکار امروز را به مجرم فردا تبدیل کند. بعضی از رفتارهای بزهکارانه مربوط به سن خاصی است و در یک زمان کوتاهی از زندگی جوانان ظاهر می‌شود؛ برای مثال جوان تا پانزده‌سالگی ممکن است تخریب اموال عمومی و خصوصی و دعوا کردن را به‌عنوان الگوهایی از رفتار بزهکارانه در مدرسه از افراد هم‌سن خود فرا گرفته و انجام دهد. این در حالی است که رفتارهای بزهکارانه‌ای نظیر مصرف داروهای مخدر و الکل در بین جوانانی که سن و سال بیشتری دارند معمول است و چنین رفتارهائی ممکن است سال‌های بیشتری ادامه یابد.( ستوده1386،130).

ریچارد ا. کلووارد و لوید ای ¹. اولین باندهای جوانان بزهکار را مورد مطالعه قرار دادند آن‌ها استدلال کردند که این‌گونه باندها در اجتماعات خرده‌فرهنگی که احتمال دستیابی به موفقیت از راه مشروع اندک است به وجود می‌آیند مانند اجتماعات اقلیت‌های قومی محروم (فقیر). (گیدنز ؛ صبوری 1387،142).

2-3 )تعریف بزهکار²

واژه “Delinquency”در لغت به معنای تخلف، قصور، کوتاه( آریان‌پور کاشانی1367،252).ودراصطلاح  نوعی قانون‌شکنی است که از حوزه شخصی خارج می‌شود و به عرصه عمومی مربوط می‌شود. بزهکاری به معنای شکستن قواعد یا قوانین ممنوع کننده‌ای است که تنبیه یا مجازات مشروعی را به دنبال دارد و این مجازات‌ها مستلزم مداخله یک مرجع یا مقام عمومی (نهاد دولتی یا محلی) است) آریان‌پور کاشانی1367، 252). به طور کلی به جوانان زیر 18 سال که قوانین جامعه را رعایت نکرده  و بی‌هنجاری ونابسامانی در جامعه ایجاد می‌کنند بزهکار می‌گویند. رفتار بزهکارانه جوانان طیف گسترده‌ای از انحرافات اجتماعی است که هم شامل رفتارهائی نظیر فرار از مدرسه است، که از نظر اجتماعی پذیرفته نیست و هم شامل اعمال غیرقانونی است، نظیر سرقت. در بیشتر کشورهای دنیا نظام قضایی و نظام کنترل جوانان از بزرگسالان متمایز شده و بیشتر جنبه بازپروری، توان‌بخشی، حمایتی و ارشادی دارد. معمولا جوانان بزهکار را در مراکز

Richard Cloward & Lloyd Ohlin-1

Delinquency-2

بازپروری نگهداری نموده و تحت مراقبت مددکاران اجتماعی به اصلاح آن‌ها می‌پردازند.(احمدی1384، 8).

سه معنا برای بزهکاری ذکر شده­است: در یک معنا جمع جرایم است و رویکرد توده­ای به جرم را بزهکاری می­گویند. در این معنا بزهکاری مجموعه جرایم صرف­نظر از جرم ارتکابی است. معنای دوم آن مجرمیت است، در این معنا بزهکاری دارای معنای حقوقی است. معنای سوم بزهکاری عبارتست از مجموعه جرایم ارتکابی در زمان و مکان معین. با توجه به تعاریف ارائه شده در بزهکاری روشن می­شود که در بزه و جرم بر خلاف بزهکاری به زمان و مکان جرم و مجموعه جرایم ارتکابی کاری ندارد (نجفی ابرند ابادی83-1382 ،143).

بزه یا بزهکار یک پدیده اجتماعی است که در محیط‌های مختلف به شکل‌های متفاوتی مشاهده می‌شود. شکستن نظم اجتماعی و انحراف از هنجارهای جامعه را بزهکاری تعریف کرده‌اند. از دیدگاه روانکاوی بزهکار کسی است که نیروهای غریزی در وجود او به خوبی اداره نشده است و ذهن آگاه فرد به خوبی بر نیروهای غریزی نظارت ندارد. بنابراین چنانچه ذهن آگاه نتواند راهی برای خروج نیروهای غریزی پیدا کند که مورد قبول جامعه باشد، فرد دست به رفتارهایی بر خلاف هنجارهای اجتماعی می‌زند و یا میان دو دسته از فشارهای درونی و برونی قرار می‌گیرد و دچار بزهکاری می‌شود. تعریف بزه و رفتار بزهکارانه در هر جامعه‌ای توسط قوانین حقوقی و هنجارهای اجتماعی آن جامعه مشخص می‌شود. باید اذعان داشت که قرن‌هاست رفتارهای قتل،دزدی،تخریب،نزاع، کلاهبرداری، تجاوز،آتش افروزی و… به عنوان رفتار بزهکارانه پذیرفته شده است و همه جوامع برای آن تعریف مشخصی دارند. تنها تفاوت مشهود، نوع و میزان تنبیهی است که بر اساس قوانین حقوقی آن جامعه تعیین می‌شود. البته بزه را بر اساس ارزش‌ها و تعیین ارزش‌ها یا بر حسب زمان و مکان تعریف می‌شود. با رویکردهای مختلف به موضوع بزهکاری و تعریف حقوق معلوم می‌گردد که بزه از دیدگاه حقوقی، جامعه شناسی و جرم شناسی متفاوت است.(محمدی اصل1385،61).   “هیر شی” معتقد است بزهکاری وقتی اتفاق می‌افتد که قیود فرد نسبت به اجتماع ضعیف شوند یا به طور کلی از بین بروند این قیود را تحت چهار مفهوم به طور خلاصه بیان می دارد.

1- وابستگی: در حقیقت یک نوع قید و بند اخلاقی است که فرد را ملزم به رعایت هنجارهای اجتماعی می‌کند، این وابستگی را “هیرشی” همپایه وجدان اخلاقی و یا من برتر می‌داند.

2-تعهد: همپایه عقل سلیم یاخوداست………………………………………………………………………………………………..
3- درگیر بودن: میزان مشغولیت فرد در فعالیت‌های مختلف است که باعث می‌شود او وقت برای انجام کارخلاف نداشته باشد………………………………………………………………………..
4- باورها: میزان اعتباری که فرد برای هنجارهای قراردادی اجتماع قائل است.

2-4 ) بزهکاری نوجوانان و جوانان

دوره نوجوانی که معمولا از 11 یا 12سالگی شروع می‌شود، متمم دوره کودکی است و دوره تحول جسمی و روانی فرد است. رشد سریع اعضاء سبب بیداری هوس‌ها و احساسات و رؤیا‌های گوناگون می‌گردد و از درون نوجوان فشارهایی را بر وی تحمیل می‌کند که برایش ناشناخته است. این فشارهای ناشناخته، نگرانی‌ها و هیجان‌هایی را در پی دارد که برای نوجوان تاکنون سابقه نداشته است. در این دوره اعضا و احساسات نوجوان، برای تأمین و درک لذت جنسی با یکدیگر همکاری می‌کنند و هرچه با عشق و زیبایی رابطه داشته باشد، بیشتر سبب هیجان ظاهری او می‌شود. تصورات و تخیلات شاعرانه و تعبیرات و تشبیهات او لذت‌آور و بی‌پایان است. به همین دلیل، نوجوانان زودتر از بزرگسالان تحت تأثیر عوامل مختلف اجتماعی قرار گرفته، مرتکب جرم می‌گردند. در این دوره پسران غالبا وسایل الکتریکی و وسایل نقلیه (دوچرخه، موتور سیکلت، اتومبیل) را به سرقت می‌برند. به طور کلی بزهکاری جوانان انواع مختلفی دارد که در طیف گسترده‌ای از رفتار ضد اجتماعی قرار می‌گیرد که برحسب عمق و شدت آن به بزهکاری‌های شدید نظیر تجاوز به عنف، سرقت مسلحانه، و ضرب و جرح‌های شدید و بزهکاری ملایم نظیر فرار از خانه و مدرسه، استفاده از داروهای مخدر مانند ماری‌جوانا و حشیش، مصرف الکل و تخریب اموال عمومی و خصوصی تقسیم می‌شوند. پژوهشگرانی که به مطالعه بزهکاری جوانان پرداخته‌اند بر این باورند که مصرف داروهای مخدر و خرابکاری از شایع‌ترین رفتار بزهکارانه در بین جوانان است (احمدی 1384، 145).

 روان‌شناسان بر این عقیده‌اند که خودکشی،خودسوزی و ترک مدرسه در میان نوجوان و جوانان، به‌خصوص دخترها ، بیشتر مربوط به افرادی است که مشکلات عاطفی و رفتاری داشته‌اند و یا از نظر مالی در سطح پایینی بوده‌اند(ستوده1374، 69).

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

رويكرد روانشناختي:……………………………………………………………………………………………..
در رويكرد هاي روانشناختي نيز علاوه بر عوامل زيستي، عوامل موقعيتي در تبيين رفتار بزهكارانه مهم به نظر مي‌رسند.به همين جهت بسياري از پژوهش هاي زيست شناختي در مسئله بزهكاري، توسط روانشناسان

انجام شده است. برخي از نظريه هاي روانشناختي معتقد است؛ رفتار بزهكارانه ريشه در يادگيري رفتار مشاهده شده دارد موضوعي كه در بحث هايي كه در رويكرد هاي جامعه شناختي رفتار بزهكارانه نيز مطرح است. به طور اختصاصي تر رويكرد هاي روانشناختي بيشترجنبه هاي روانپزشكي مسئله را در تبيين بزه مهم مي‌دانند تا موضوع زيست شناختی را، نظريه های اين رويکرد عمدتاً عنصر شخصيت را در بررسی رفتارهاي بزهكاري؛ آنچه كه اصطلاحاً شخصيت ضد اجتماعي ناميده مي‌شود را مورد بحث قرار مي‌دهند. زمينه تاريخي اين نظريه ها از انديشه هاي فرويد و ديدگاه هاي فرويد نشأت گرفته است. بررسي هاي نوين اين رويكرد در پژوهش هاي كاسپي² و مافيت³  نشان مي‌دهد، خشم، اضطراب، بي‌ثباتي شخصيتي، عواطف منفي ازعوامل مرتبط و مستعد كننده رفتار بزهكارانه است و افرادي با خصوصيات ذكر شده در مقايسه با افراد معمولي بيشتر در خطر بروز رفتار انحرافي هستند. ارزيابي اين رويكرد، بيانگر آن است كه افراد داراي شخصيت هاي دروني هستند كه با جرم و رفتار بزهكارانه در ارتباط است.اما از طرفي ديگر نگاهي به ماهيت پژوهش هاي روان شناختي كه عمدتاً از طريق روان سنجي انجام ميشود خود خالي از اشكال نيست و انتقادات خود را به همراه دارد، به طوريكه مشكلات بررسي هاي روان سنجي و روانشناختي باعث شده است كه جرم شناسان با تمام علاقه اي كه به ديدگاه هاي روانشناختي بزه دارند اين پژوهش ها را بي معنا   بدانند.

 به طور خلاصه مي‌توان اظهار داشت كه رويكرد روانشناختي، هنوز نتوانسته است به روشني تأثير شخصيت را در بزهكاري نشان دهد. شايد پيشنهاد موجّه تر، بررسي تحليل موقعيت وقوع رفتاروشخصيت متفقاً رهگشاباشد.                                          
2-8-4) رويكرد وضعيت اقتصادي:………………………………………………………………………………………………..
در تقابل بين ديدگاه هاي زيست شناختي و روانشناختي ودر مطالعه بزه عده اي نيز عامل اقتصادي را مورد بررسي قرار داده اند. در رويكرد تأثير عامل اقتصادي به موضوع بزهكاري، مسئله فقر و بيماري به طور گسترده مطالعه شده اند. موضوع فقر و دلايل ارائه شده از تأثير آن در بروز رفتار بزهكارانه ايجاب مي‌كند كه محله هاي فقير نشين و محله هاي غني نشين با همديگر مقايسه شوند تا بتوان ادعا كرد كه فقر به عنوان عامل تأثيرگذار شناخته شده است. در مطالعاتي كه از سال هاي 1970 به بعد انجام شده است، آمارهاي موجود حاكي از آنند كه درصد زيادي از افرادي كه در 49 ايالت آمريكا در پايين تر از خط فقر هستند هيچكدام از هفت بزه مهم را که به عنوان شاخص هاي جرم از طرف سازمان  FBI تعيين شده، مرتكب نشده اند. اما در مقابل به پژوهش هايي بر مي‌خوريم كه ميزان درآمد، تحصيلات و تك والدي را در بزهكاري مؤثر شناخته اند اما سهم وضعيت اقتصادی را تبيين نکرده اند. پژوهش در مورد بيكاري به عنوان يك شاخص درآمد نيز نشان مي‌دهد ارتباطي بين بيكاري و بزهكاري نوجوانان يافت شده است (گلاسر و رايس). در ارزيابي رويكرد اقتصادي نيز همانند رويكرد روانشناختي مي‌توان ادعا نمود، تأثير نابرابری های اقتصادی در بزه بيشتر از تأثير عامل فقر است. اگر چه اکثر پژوهش ها نشان داده اند، ارتباطی بين فقر و بزه وجود دارد؛ ليکن فقر را به عنوان عامل اصلی بزه مطرح نشده است، به طوريکه با افزايش و کاهش افراد فقير بزهکاری نيز افزايش و يا کاهش يابد. (شامبیاتی1380، ۲۶).

 2-8-5 )رويکرد کنترل اجتماعی:………………………………………………………………………………………..
به عقيده هيرشی بزهکاری به عنوان يک مسئله اجتماعی بايد در عرصه خانواده، محله، مدرسه، همسالان و ساير ارگان ها يا مؤسسات اجتماعی که نوجوان به نوعی در آنها عضويت دارد، بررسی گردد. هيرشی معتقد است که بزهکاری وقتی اتفاق مي‌افتد که قيود فرد نسبت به اجتماع ضعيف شوند يا به طور کلی از بين بروند. اين قيود را تحت چهار مفهوم کلی خلاصه مي‌کند:…………………………………………………………………….
وابستگی : حساسيتی است که شخص نسبت به عقايد ديگران در باره خود نشان مي‌دهد، در حقيقت يک نوع قيد و بند اخلاقی است که فرد را ملزم به رعايت هنجار های اجتماعی مي‌کند. اين وابستگی را هيرشی همپايه وجدان و يا مَنِ برتر مي‌داند……………………………………………………………………………………………………
تعهد : ميزان مخاطره ای است که فرد در تخلف از رفتارهای قراردادی اجتماع مي‌کند. بدين معنی فردی که خود را نسبت به قيود اجتماعی متعهد مي‌داند از قبول اين مخاطرات پرهيز مي‌کند. اگر وابستگی را همپای وجدان بدانيم، تعهد همپايه عقل سليم يا خود است……………………………………………………………………………..
درگير بودن : ميزان مشغوليت فرد در فعاليت ها مختلف است، که باعث مي‌شود او وقت برای انجام کار خلاف نداشته باشد. مثل درگير شدن در سرگرمی های مدرسه، خانه و اشتغال به فعاليت های فوق برنامه.
باورها : ميزان اعتباری است که فرد برای هنجار های قراردادی اجتماع قائل است، در حالی که مي‌تواند طبق ميل خود از آنها تخلف کند، ولی به آن ها پايبند باقی مي‌ماند، مانند باور به نيکوکاری، حسن شهرت و غيره. در يک آزمون تجربی در نظريه کنترل اجتماعی هيرشی، اطلاعات از طريق پرسشنامه از 724 دانش آموز در چهار دبيرستان و سه مرکز اصلاح و تربيت به دست آمد. نتيجه حاكي از اين بود که نظر هيرشی وقتی برآورده مي‌شود که متغير دوستان بزهکار در تحليل وارد شود. يافته های اين پژوهش بيشتر با نظريه پيوند افتراقی، سازگار بودند تا با نظريه اصلی هيرشی در باره علل بزهکاری…………………………
 2-8-6 )رويکرد پيوند افتراقی:…………………………………………………………………………………………….
بنابراين نظريه نزديکان و همسالانی که بزهکار باشند در تشکيل و تقويت نگرش بزهکاری کمک مؤثر مي‌کنند و فرد را به سوی بزهکاری سوق مي‌دهند. نظريه پيوند افتراقی محتوای اجتماعی بزهکاری را در نظر دارد و فرد بزهکار را در جايگاه اجتماعی او از حيث رابطه اش با خانواده، با محله و رفقا و مصاحبين در نظر مي‌گيرد. اين نظريه ابتدا از سوی ساترلند و کرسی مطرح گرديد . انگيزه ها، نگرش ها و روش هايی بزهکارانه اند که به طور مؤثر به ارتکاب مکرر جرائم مي‌انجامد. پيوستن با بزهکاران يا جدا شدن از غير بزهکاران (پيوند افتراقی) به فراگيری مطالبی مي‌انجامد که موافق تخلف از قوانين است. تکرار و غالب کمّی مطالبی که تعاريفی موافق بزهکاری و قانون شکنی ارائه مي‌کنند بر فراگرفته هايي که ضد بزهکاری‌اند منجر به پذيرش بزهکاری مي‌شوند                                               .
نظريه کنترل اجتماعی با تکيه بر نيروهای درونی فرد و به اصطلاح با تمرکز به حضور روان شناختی افراد صاحب نفوذ در ذهن کودک و نوجوان به تبيين و چگونگی جلوگيری از بزهکاری مي‌پردازد. در همين حال از تأثير نيروهای منفی محيط بيرون غافل مي‌ماند. در عوض در نظريه پيوندهای افتراقی با توجه انحصاری به نيروهای بيرونی از تأثير حفاظتی نيروهای درونی غفلت مي‌کنند. طبيعی است که شخص با توجه به توانايي نسبی اين نظريه ها وپي بردن به نقص آنها، بتواند نظريه ای تلفيقی که از ترکيب آن دو پديد مي‌آيد، بنا نهد.
در يک بررسی تجربی ديگر ناظر به آزمون نظريه پيوند افتراقی، پژوهشگر به کاری فراتر از داشتن پيوند های ارتباط با همالان بزهکار، والدين بزهکار، و تعاريف بزهکاران از اعمال بزهکاری را بررسی مي‌کند. بررسی بر روی پرسشنامه های گردآوری شده از 1588 دانش آموز غير سياهپوست، متغيرهای گوناگونی از قبيل نظارت و حمايت خانواده، دوستان بزهکار و تعداد آن ها، محله جرم خيز، شنيدن تعاريف مساعد و نامساعد برای تخلف از قوانين، کيفيت مدرسه از لحاظ وجود دانش آموزان بزهکار و تأثير آنها بر شدت بزهکاری،موردتحليلهای گوناگون آماری قرار مي‌گيرند. يافته ها حاکی از عدم کفايت نظر ساترلند و کرسی مبنی بر اينکه زندگی خانوادگی وقتی در بزهکاری اهميت دارد که الگو های بزهکاری برای تقليد وجود داشته باشند، مي‌باشد                                                                                         

از مطالب فوق پيداست که با مسئله ای با اين پيچيدگی نمي‌توان به وسيله بررسي های ساده و با روش های تحليلی ابتدايي يک متغيره و با ساده نگری صرف روبرو شد. به همين جهت بررسی جامع در مورد مسئله بزهکاری نياز به يک چارچوب نظری و طراحی انديشيده شده برای اندازه گيری متغيرهای دخيل دارد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

تعریف جرم

علمای حقوق کیفری هر یک جرم را به گونه ای تعریف کرده اند. هر یک از این تعاریف، اغلب از گرایشهای نظری مکتب های خاصی ملهم شده است. برای نمونه مکتب عدالت مطلق، جرم را «هر فعل مغایر اخلاق و عدالت» تعریف کرده است. یا بنا به تعریف گارو فالو یکی از بنیانگذاران دانش جرم شناسی، جرم عبارتست از تعرض به احساس اخلاقی بشر یعنی «جریحه دار کردن آن بخش از حس اخلاقی که احساسات بنیادی نوع خواهانه یعنی شفقت و درستکاری را شامل می شود.»( اردبیلی1389، 1:119).

2-5-1 ) تعریف جرم در فقه اسلامی:

جرم در زبان قرآن و به تبع آن در فقه اسلامی، عبارتست از انجام دادن فعل یا گفتن قولی است که شارع مقدس آنرا منع کرده است. به عبارت دیگر افعال و اقوالی جرم تلقی می شوند که مغایر با احکام یا اوامر و نواهی باری تعالی باشند به طوری که در آیۀ دوازدهم سورۀ مائده «یَجرمنّکُم» به معنای کارهای زشت و ناپسند وارد شده است و نیز لفظ «مجرمین» در آیۀ چهل و هشتم از سورۀ قمر نیز ناظر به اعمال و رفتار زشت کسانی است که در گمراهی به سر می برند. همین معنا را می توان از آیاتی که در باب انواع جرایم مشمول است قصاص نفس، قصاص عضو، دیه، حد زنا، حد قذف، حد سرقت در قرآن کریم وارد شده است استشهاد نمود.( ولیدی1366، 2:13).

 امام خمینی (ره) نیز جرم را در معنای عام آن مورد توجه قرار داده و آنرا شامل هر فعل حرام یا ترک واجب قابل مجازات دانسته اند. منتها شرطی را که قائل شده اند اینست که لفظ جرم را برای گناهان کبیره استعمال کرده است به طوری که می فرمایند: «هر کس یکی از واجبات را ترک کند و یا یکی از محرمات را انجام دهد به امام (ع) یا نائب اوست وی را به کیفر تعزیر برساند به شرطی که فعل حرام از گناهان کبیره باشد.»( ج۲ کتاب تحریرالوسیله نوشته امام خمینی (ره)

2-6 ) کودکان بزهکار و بزه دیده در حقوق ایران

بخش نخست – قوانین موضوعه ایران در خصوص کودک بزهکار: برای تحقق جرم، وجود دو عنصر مادی و معنوی لازم است؛ اگر چه اکثر حقوقدانان، «عنصر قانونی» را نیز در ردیف ارکان جرم شناخته اند (صانعی 1371، 174)؛ اما اصل قانونی بودن جرم و مجازات، بعنوان رکنی موازی ارکان مادی و معنوی قابل طرح نمی باشد. بلکه هم عنصر مادی و هم عنصر روانی، مبتنی بر قانون هستند و رابطه بین عنصر قانونی و دو عنصرمادی و معنوی یک رابطه طولی است نه عرضی( صادقی 1389،  53).

به اعتقاد غالب حقوقدانان، وجود یک عمل مادی که قانون آن را جرم شناخته است، برای احراز مجرمیت بزهکار کافی نیست،بلکه او باید از نظر روانی، یا به ارتکاب جرم انجام یافته عمد و قصد داشته باشد(جرایم

عمومی)، یا در اجرای عمل به نحوی از انحاء و بی آنکه قصد منجزی بر ارتکاب بزه از او سر بزند، خطایی انجام دهد که بتوان او را مستحق مسؤولیت جزایی شناخت (جرایم غیر عمد) (نوربها1386، 161).
قصد مجرمانه عبارت است از کشش به انجام عمل یا ترک فعلی که قانون آن را نهی کرده است.(جعفری1381، 209)..«صغر» در غالب نظامهای جزای کنونی، از عوامل رفع مسؤولیت کیفری است. مسؤولیت یعنی قابل بازخواست بودن انسان و بعبارت دیگر به معنای چیزی است که انسان عهده دار آن باشد از وظایف،اعمال و افعال (عمید 1362،1085). شرایط لازم برای وجود مسؤولیت عبارتند از: 1) وجود اوامر و نواهی ؛ 2) آگاهی و اطلاع شخص از قاعده یا تکلیف، و توانایی انجام و یا ترک آن (ولیدی 1366، 17).

 2-7 ) تعريف بزه در رويكرد هاي مختلف

2-7-1)رويكرد حقوقي جرم:…………………………………………………………………………………………………………
اگر بپذيريم كه بزه، تخطي از نظام هنجاري جاري در جامعه است كه از طريق قانون جزا مي‌تواند قابل پيگرد باشد، مي‌توان بزه را هر عملي تعريف كرد كه توسط قانون موجب اِعمال كيفر از طرف مقام قضايي است. پيروان اين رويكرد هر عملي را كه بر خلاف اخلاق و عدالت اجتماعي باشد جرم مي‌نامند و هدف از تدوين قوانين كيفري را جلوگيري از رفتار هايي مي‌دانند كه به نحوي به جامعه و افراد آن آسيب مي رساند و نظم اجتماعي را مختل مي كند.

2-7-2 )رويكرد جامعه شناختي : :………………………………………………………………………………………..
رويكرد جامعه شناختي بزه عمدتاً بر نظريات دوركهيم استوار است. اگر چه اين نظريات عمدتاً پيچيده هستند اما تأثير آن ها در جرم شناسي، غير قابل انكار است. بر اساس اين نظريه همانطور كه قبلاً نيز توضيح داده شد “جرم پديده طبيعي است و از فرهنگ، تمدن و فضاهاي هر اجتماعي ناشي مي‌شود”.  سير تكاملي فرهنگ ها باعث مي‌شود مفهوم بزه، نوع و كيفيت آن نيز دگرگون شود و تجدّد گرايي نيز در اين ميان نقش مهمی پيدا کند به همين علت اين رويكرد در تعريف بزه به هنجار هاي اجتماعي توجه ميكند و عملي را جرم مي‌داند كه بر خلاف هنجار هاي جامعه باشد و احساسات و وجدان گروهي يا جمعي را متأثر كند.
2-7-3)رويكردجرم شناسي………ت……………………………………………………………………………………..
از ديدگاه جرم شناسي، ناسازگاري افراد و عمل ضد اجتماعي، جرم ناميده مي‌شود. جرم شناسان نه تنها هر عملي را كه طبق قانون براي آن مجازات قائل شده اند جرم مي‌نامند، بلكه معتقدند كه اعمالي كه در قوانين كيفري براي آنها مجازاتي پيش بيني نشده ولي براي جامعه مضر است، نوعی جرم مي‌باشد و نياز به بررسی دارد. ديدگاه کلی اين رويکرد در تعريف بزه به فعل يا ترک فعل که برای جامعه خطرناک باشد اعتقاد دارد، مانند اعتياد به عنوان فعل و يا عدم رعايت مقررات رانندگي به عنوان ترك فعل). آزاد 1372 ،81).

2-8 )رويکرد ها در مورد علل بزهكاري:

ديدگاه های مختلف در مورد علت بزه باعث طرح رويکردهايي به عنوان چارچوب نظری در اين مورد شده اند که در ذيل به شرح آن ها مي‌پردازيم:

2- 8-1 ) رويکردشكل ظاهري¹    

رويكرد شكل ظاهري يكي از قديم ترين نظريه هاي بزهكاري است كه بر اساس ساختار زيستي و ظاهري بدني بزهكاري را تبيين نموده است.

Body type theories-1

 اين رويكرد در مورد بزه، نظري كاملاً متفاوت با رويكرد هاي ديگر دارد. شلدون و كراچمر انديشه تأثير ريخت بدني در پاسخ هاي فرد را نسبت به موقعيت، مطرح نمودند و بر اساس آن سه تيپ شخصيتی اندومرفيك، مزومرفيك و اكتومرفيك را معرفي كرده اند. در مطالعات شلدون نشان داده شده است که تيپ هاي شخصيتي تأثير بسياري در رفتار بزهكارانه دارند. بعد ها مطالعات گلاك ¹،در مورد 500 نفر كه بزهكاري آن ها ثابت شده است در مقابل 500 نفر غير بزهكار، تيپ شخصيت مزومورف را خشمگين تر و مساعد تر براي رفتار بزهكارانه تعريف كرده است. اگر چه در مطالعه او چهل و دو عامل فرهنگي اجتماعي نيز با بزهكاري همبستگي داشته اند.در ارزيابي اين رويكرد دي موي مي‌نويسد، آنچه در باور اين انديشه امروزه باقيمانده است در نقش هاي شخصيتي هنرپيشگانی است كه در فيلم هاي سينمايي و يا تلويزيون مشاهده مي‌كنيم. معمولاً نقش هاي خشن و بزهكارانه را افراد زشت صورت ايفا مي‌كنند و نقش هاي مثبت توسط افراد جذاب ايفا مي‌شود. بعضي از مطالعات نيز در تأييد موضوع به نتيجه قضاوت هاي قضات پرداخته اند . يافته هاي برخي از آن ها نشان مي‌دهند تمايل قاضي در تأييد بيگناهي افرادي است كه از جذابيت ظاهري بيشتري برخوردارند.

2-8-2)رويكرد ساختار زيستي:………………………………………………………………………………………….
اين رويكرد به دور از هر ارتباطي بين شكل ظاهري و اختلالات ذهني، بر تأثير نقش شخصيت زيستي فرد در رفتار بزهكارانه تأييد دارد مثل تأثير ژن ها بر رفتار. در اين نظريه ها مسئله توارث و ژن ها به طور جداگانه بررسي مي‌شود. سابقاً مسئله توارث در رفتار بيشتر مورد توجه قرار مي‌گرفت در حاليكه در نظريه هاي نوين به مسئله ژن ها و بزهكاری به نوعي ديگر نظر دارند. ديدگاه هاي نوين اين رويكرد به تغييراتي كه در اثر تخريب ژنتيكي در ژن ها بوجود مي‌آيد تأكيد مي‌کنند. در نظريات جديد زيست شناختي تأثير مستقيم زيستي در رفتار بزهكارانه مورد حمايت نيست، در عوض شرايط زيستي خاص را در فرد كه باعث

 بروز الگوهاي رفتاري غير عادي است پيش مي‌کشد.به طور خلاصه مي‌توان اذعان كرد رويكرد زيست شناختي به تعامل بين عوامل زيستي و محيط اجتماعي بيشتر تأكيد دارد تا تأثيرات خالص زيستي. به همين دليل در ديدگاه هاي جديد اين مكتب نظريه هاي زيست شناختي تحت عنوان رويكرد زيستي ـ اجتماعي بيان مي‌شود. بررسي جرم از ديدگاه زيستي ـ اجتماعي عواملي مانند توارث، غدد، سيستم عصبي، ژن ها و تغييراتي را كه در پاسخ تغييرات محيطي بوجود مي‌آيد مورد توجه قرار مي‌دهند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

دوره عباسیان

مقدمات استقلال ایران از استیلای عرب با حکومت نیمه مستقل طاهریان از 205ـ206 ق به بعد بر بخشی از خراسان، خوارزم و فرغانه در عهد مامون آغاز شد و طاهر ذوالیمینین موئسس این سلسله طی مکتوبی به پسرش عبدالله طاهر در ترتیب امور دادرسی سفارشی چند کرد. در حکومت های بعدی ایرانی همچون صفاریان (247ـ256 ق) و سامانیان (287ـ 389 ق)، نهاد دادرسی همچنان در اختیار طبقه ی فقهای اهل سنت بود که براساس شرع حکم می کردند و احکام شرع در حق شخص امیر نیز نافذ بود.

سامانیان به رغم شیوع تشیع پیرو مذهب حنفی و اکثر تابع خلفای عباسی بودند و قضات قلمرو ایشان را هم قاضی القضات بغداد منصوب می کرد. امَا در طول حکومت صفاریان در سیستان و بخشی از خراسان و نیز حکومت زیدیه در گیلان و دیلمان و نیز پس از حسن بن زید داعی علوی در طبرستان، نهاد دادرسی در بخش هایی از ایران از بغداد منتزع و مستقل شد. هم زمان با این تحولات مذهب شافعی و تا حدَی فقه شیعی در ایران از قدرت مذهب حنفی کاست و سلسله های آل زیار و آل بویه به استقلال از عباسیان توانایی حاکمیت حقوقی و قضایی یافتند، امَا عجب آن است که آل بویه با آن که زیدی مذهب و از سال 334 ق به بعد بر خلفای عباسی مسلط بودند، در سازمان قضایی خلافت عباسی تغییری ندادند و فقیهان حنفی مذهب عراق را به سمت قاضی القضاتی می گماشتند.

چنان که معزَالدوله دیلمی، ابن ابی الشوارب حنفی را بر مسند قاضی القضاتی بغداد نشانید. امَا فقهای شیعه «تحاکم نزد حکَام جور» را حرام و شیعیان را مکلف به دادرسی نزد فقیهان شیعه دانستند.

شاید به همین دلیل المطیع لله خلیفه عباسی، قاضی تنوخی را که شیعه مذهب بود به قاضی القضاتی گماشته بود. با این همه در حوزه قضایی خراسان، اغلب قاضی القضات مستقلی وجود داشت که بعضی از آنها همچون ابومحمد ناصحی (وفات 447 ق) علاوه بر خدمات قضایی به مثابه مولف کتاب های فقهی در نهادینه شدن منصب قضا موثر بودند.

بدین گونه آن دسته از حکومت های ایرانی که مشروعیت خود را ناشی از تایید خلافت عباسیان می دانستند، تمرکز دستگاه قضایی زیرنظر قاضی القضات بغداد را محترم می شمردند و قضاوت در قلمرو حکومت های ایرانی را نیز بر مدار نظام قضایی خلافت می گرداندند و در اداره ی سازمان قضایی ایران و تشکیلات آن از بغداد تقلید می کردند. شرح وظایف قاضی و کارکنان و اعضای مجلس او، بهترین نمودار شیوه ی دادرسی و آیین اجرای احکام در این دوره است.

حدود اختیارات قاضی، به منزله حاکم شرع، بسیار وسیع بود. وظیفه ی قاضی در مرحله اول حل اختلاف و صدور رای در مرافعه های حقوقی بین مردم در تمام زمینه های حقوق خصوصی اعم از ازدواج، طلاق و معاملات از یک سوی و صدور حکم حد و قصاص در پرونده های جزایی از سوی دیگر بود. افزون بر آن، قاضی، مسئول احقاق حق و دفع باطل، امر به معروف، نهی از منکر، پاسداری از حقوق همگانی، نظارت بر موقوفات عام، تعیین مباشران اوقاف و متولیان مساجد و انتخاب مدرسان مدارس و ریاست فائقه بر اجرای احکام شرع و تنفیذ احکام قضایی بود.

ویژگی های این دوره عبارتند از:

الف ـ دخالت خلیفگان در کارهای قضایی

دستگاه دادگستری در روزگار عباسیان دوم، دگرگونی گسترده و چشمگیری پیدا کرد و دخالت خلیفگان در کارهای قضایی تا آنجا گسترش و افزایش یافت که چه بسا دادرسان را به انجام خواسته های خود می کشانید. این دخالت ها انگیزه ای بود در نپذیرفتن منصب دادرسی از سوی دادرسان پارسا منش و آزاده. بوبکر رازی (م370 ق/980 م.) بارها با پیشنهاد پذیرش قاضی القضاتی روبرو شد، ولی آن را نپذیرفت. به گفته ی ابن اثیر، در رویدادهای سال 399 ق./1008 م. ابو عمر بن عبدالواحد هاشمی از دادرسی بصره دست کشید و پس از او ابوالحسن بن ابی الشَوارب به دادرسی آنجا رسید.

ب ـ راه یافتن فساد به درون دستگاه قضایی

این دوره از روند دادرسی با راه یافتن تباهی ها . رشوه دادن ها در دستگاه های اداری و قضایی همراه بود. با اختیارها و صلاحیت های گسترده ای که سازمان قاضی القضات بغداد به دست آورد زراندوزی ها و سوء استفاده های کلانی برای سرپرستان این سازمان پیش آورد. قضات استان ها با رشوت دادن ها و کارهای ناشایست، مقام قضایی خود را از قاضی القضات مرکز دریافت می داشتند. قاضی القضات هم می بایست دهان امیر و یا استاندار و یا وزیر تامَ الاختیار خلیفه را از زر و سیم های گرفته شده از دیگر قضات و مقام طلبان اداری آکنده سازد. ابوالعبَاس بن ابی الشَوارب، برای نمونه، در سال 350 ق دادرسی بغداد را به بهای پرداخت دویست هزار درهم در سال به معزَالدوله ی دیلمی به چنگ آورد و هم در این باره سندی نگاشت.

ابن اثیر می نگارد ابن ابی الشَوارب نخستین قاضی بود که به پرداخت پول تن داد و چنین کاری پیشتر پیشینه نداشت. برای این کاری که ابن ابی الشَوارب در روزگار معزَالدوله ی دیلمی انجام داد، از چشم خلیفه مطیع الله عباسی افتاد و اجازه ی بازیافتن و حضور در موکب و خرگاه او نیافت (تاریخ اسلام، حسن ابراهیم حسن، ج 3: ص310).

ج- پایداری و رویارویی برخی از قضات

اگر به نمونه هایی چند از دادرسان فرصت طلب در روزگار عبَاسیان دوم برمی خوریم، به وارونه ی آن با قضاتی پاکدامن و آزاده نیز در همین دوران نیز روبرو می شویم. کسانی بودند که یا دادرسی را نمی پذیرفتند و یا با درنگ و دودلی، پس از گنجاندن شرط هایی دلخواهانه خواهش خلیفه یا استاندار او را برای تصَدی کار قضایی پذیره می آمدندـ شرط هایی که استقلال و گرامیداشت آنان را نگاه می داشت. سیوطی دو نمونه از این دست قضات را به ما نشان می دهد: یکی، ابوحازم که درخواست خلیفه معتضد عباسی را برای دریافت بستانکاری اش از یک بدهکار، بی آوردن گواه و دلیل، نپذیرفت و تازه از شنیدن گواهی گواهان ارایه شده ی خلیفه به دلیل عادل نبودنشان خودداری ورزید و پشیزی از دارایی آن بدهکار به خلیفه ی بستانکار نپرداخت (تاریخ الخلفاء، سیوطی: صص247ـ248) و دیگری، محمَد بن شیبان هاشمی که پیشنهاد خلیفه مطیع را به دادرسی نپذیرفت و پس از نهادن شرط هایی بدان تن داد. او شرط کرد که برای دادرسی دستمزد نگیرد؛ خلعت نپوشد؛ در کارهای خلاف شرع کسی میانجیگری نکند و ماهانه برای دبیر سیصد، برای دربان صد و پنجاه، برای مدیر دفتر و دستیارانش ششصد و برای نگهبان صد درهم حقوق پرداخت شود.( کتاب الولاه، کندی: ص 392).

د ـ تنظیم پرونده ها در دادگاه

برای نگارش حکم قاضی و صورت جلسه ی اظهارات دو سوی دعوا، میزی گرفته شد. پیش از این، منشی قاضی دفترها را در دستمالی می پیچید و با خود به دادگاه می آورد. در مصر، برای نخستین بار، محمَد بن مسروق میزی برای این کار قرار داد و پرونده ها را مهر زد و بدان جا سپرد. او هرگاه به دادرسی می نشست آن دفترها را پیش او می آوردند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

فصل اول :تاریخچه استقلال قضایی 

اولین نشانه های قضاوت و دادرسی را می توان در نخستین ادوار تاریخ این سرزمین کهن مشاهده نمود. نظام قضایی ایران در عهد باستان تناسب کاملی با اوضاع و احوال اجتماعی و سیاسی آن زمان داشت، امور قضایی نیز به طور شگفت آوری با مذهب ارتباط و آمیختگی داشت و مقررات مذهبی مبنای بسیاری از قضاوت ها قرار می گرفت. قضات از طبقه ی نجبا و اشراف بودند و از سوی شاه انتخاب می شدند. آیین دادرسی منظم و یکنواختی در سراسر کشور وجود نداشت و قضات در امر قضاوت از شیوه ی واحدی تبعیت نمی کردند. بعد از ظهور اسلام و گسترش و پذیرش آن در ایران، کلیه شئون سیاسی و اجتماعی این سرزمین با سایر ممالک اسلامی گره خورد. قضاوت در عهد اسلامی متاثر از اوضاع و احوال سیاسی ایران بود و وضعی سازمان یافته نداشت. به طور کلی، قبل از مشروطه قضاوت مبتنی بر قوانین منسجم و یکنواختی نبود و قضات براساس استنباط و اجتهاد خود، مطابق موازین شرع، آداب و رسوم حاکم و فرامین و احکام شاهانه قضاوت می کردند. برخورد شرع و عرف منجر به دو نوع قضاوت عرفی و شرعی می گردید و این امر تشکیل دو نوع محکمه عرفی و شرعی را سبب می شد. در این دوره نهادهای نیمه قضایی، همچون نهاد حسبه و دیوان مظالم در کنار نهاد دادرسی فعال بودند و بخشی از وظایف و اختیارات دادگستری امروزی را برعهده داشتند. شیوه آیین رسیدگی به طورکلی وضعی نابسامان داشت و قضات مطابق سلیقه و روش خود رسیدگی می کردند.

نهضت انقلابی و ضد استبدادی مردم ایران که منتهی به صدور فرمان مظفرالدین شاه در تاریخ 14 جمادی الثانی 1324 ه ق و اعلان مشروطیت گردید، سرآغاز تحولات بنیادی، سیاسی و اجتماعی در ایران محسوب می گردد. قانون اساسی مشروطیت و متمم آن، موجب تحول نظام سیاسی ایران از سلطنت استبدادی به سلطنت مشروطه گردید و تفکیک قوا و تقسیم قدرت در سازمان حکومت ایران پذیرفته شد. متمم قانون اساسی مشروطیت طی اصول 71ـ 89، اساس و چارچوب کلی تشکیلات قضایی را تبیین نمود و شالوده ی سازمان قضایی ایران را پی ریزی کرد. به طوری که بر اساس آن قوه قضائیه به عنوان بخشی از سازمان حکومت، مستقل از سایر قوا وظایف و تکالیف خود را انجام می داد.

مبحث اول: استقلال قضایی در  اسلام

در قوانین جدید و پیشرفته برخی از کشورهای متمدن مساله قوه قضاییه مطرح شده و حتی در قانون اساسی کشور ایران در زمان حکومت پهلوی نیز آن را مطرح ساخته بودند ولی عملاً چنین استقلالی در کمتر کشوری دیده شده است.

لیکن در اسلام، علاوه بر لزوم تاکید بر استقلال نیروی قضا، موارد اعمال استقلال قوه قضا در تاریخ اسلام فراوان دیده شده است، علت سخت گیری اسلام در این زمینه روشن است زیرا اگر قوه قضائیه مستقل نباشد خطر دخالت حکام و نزدیکان بانفوذ آنها و سایرین به آسانی امکان پذیر است و چون دادگاه مرجع تظلم و پناهگاه محرومان می باشد، بدون استقلال قضایی، آلت دست چپاولگران و ستمگران می گردد، به علاوه سبب بروز هرج و مرج در مملکت می شود و موجب فقدان امنیت و نیز پایمال شدن حقوق محرومان و مستضعفان گشته و مهم ترین عامل دیکتاتوری خواهد شد.

اکنون به بیان تاریخی امیرالمومنان می افکنیم که آن حضرت به مالک اشتر طی فرمانی دستور می دهد که:

«… واعطه من المنزله لدیک مال یطمع فیه غیره من خاصتک لئیاً من بذلک اغتیال الرجال له عندک فانظر فی ذلک نظراً یلیغاً».

ای مالک… چنان مقام و منزلتی در نزد خود به قاضی عطا کن که هیچ یک از نزدیکان تو، یارای طمع در گرفتن این مقام، از دست او نکنند تا خاطرش از توطئه رجال دولت بر ضد خود آسوده باشد»

با اینکه معمولاً خطر دخالت حکام و وزرا و … در کار قضاوت همواره وجود داشته است ولی بررسی تاریخ اسلام نشان می دهد که با همه دگرگونی ها و فراز و نشیب تاریخ اسلام، این اصل کاملاً مراعات می شد وحتی خلفای بنی امیه و بنی عباس و… هم نتوانستند همه جا از اعمال این استقلال جلوگیری کنند  و رجال و شخصیت های بزرگ سیاسی و حتی خلیفه و حاکم نیز گاهی به چنگال عدالت می افتادند.

کمتر اتفاق افتاده است که آنان بتوانند در امر قضا اعمال نفوذ کنند و قضات مومن و باتقوا را از مسیر حق و عدالت خارج سازند.

تذکر این نکته لازم است که تفاوت اساسی در اینجا بین فقه شیعی و سنی نمودار است، آنجا که اهل سنت قضات را مستقیماً از عمال خلیفه می شمارند و قاضی را در اصل یک نایب خلیفه یا حکمران به شمار می آورند که دارای موقعیت مستقل نمی باشد، این عدم استقلال، به ویژه با اقتدار کامل آشکارتر گردید و بیشتر قضات مستقیماً یا به صورت غیر مستقیم تحت سیطره خلفا قرار گرفتند.

ابن خلدون می نویسد: که خلفا روسای دنیایی و مذهبی هستند و قدرت لازم برای حکمرانی در وجود آنها متمرکز شده است و مسئولین اعم از آنهایی که مستقیماً از طرف خلیفه منصوب می شوند یا غیرمستقیم و از طرف عمال خلیفه منصوب می گردند، قدرتشان از قدرت خلیفه است و شخص خلیفه آن را واگذار می نماید.

ولی با این حال در اسلام راستین و اصیل، استقلال قضایی محفوظ بوده و قضات مومن و متقی این اصل را مراعات می کردند که به نمونه هایی از آن اشاره می کنیم.

ابن اثیر مورخ شهیر می نویسد: « یکی از سران سپاه عضدالدوله دیلمی در زمینه ی قضا و شهادت، موضوعی را به عضدالدوله توصیه کرد. او گفت: این امر مربوط به تو نیست، تو فقط می توانی درباره حقوق و افزایش آن یا ترفیع درجه و مقام سران سپاه و… و یا در امور نظامی دخالت کنی یا تقاضا نمایی و اما شهادت و قبول آن از اختصاصات قاضی است و ما را و تو را نمی رسد که در آن دخالت و گفت و گو کنیم…»

نکته مهم این است که قضا در اسلام و به ویژه قضا در مکتب اهل بیت (ع) بر پایه اجتهاد و استنباط و رعایت مصالح عمومی است و در پرتو این ویژگی است که قضای اسلامی را از نظامات قضایی دیگر جهان جدا می کند و آن را از آزادی و استقلال بیشتر برخوردار می سازد»

در روزگار نفوذ و اجرای حکومت اسلامی در صدر اسلام، هیچ قدرت و مقامی جز قدرت الهی بر این دستگاه تسلط و نفوذ نداشته است.

البته یادآور می شویم که قاضی مسلمان هرچند آزادی استنباط دارد ولی تنها محدودیت او در اسلام در این زمینه است که قاضی مسلمان باید از چارچوب قواعد و مبانی و اصول مسلمه فقه اسلامی تجاوز نکند و در غیر این، آزادی کامل دارد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

«توماس کارلایل» فیلسوف اسکاتلندی می نویسد: جهان بشریت در تاریخ طولانی خود قضاتی عادل تر از قضات اسلام و حکامی مهربان تر از حکام مسلمین به خود ندیده است.

قاضی باید در تمام مراحل قضا، مراعات عدالت و مساوات را نماید و قاضی نباید بین متخاصمین فرق بگذارد و تفاوتی قائل شود.

«قاضی ابویوسف» بر مسند قضا نشسته بود که هارون خلیفه عباسی با مردی عادی برای رفع اختلاف درباره بوستانی که او مدعی بود که عمال خلیفه از او غصب کرده اند در دادگاه حضور یافت. قاضی طرفین دعوی را در شرایط مساوی دوشادوش یکدیگر نشاند و پس از شنیدن دعوا و دفاع، دریافت که حق با مدعی است ولی خلیفه نیز شواهدی دارد و قاضی توانست آنها را رد کند و طبق نصوص و مقررات ظاهری می باید به نفع خلیفه حکم کند با اینکه حق با مدعی بوده است. قاضی فکری کرد و سپس با قاطعیت به خلیفه گفت: طرف تو از تو می خواهد که بر صحت اظهارات شهود خود قسم یاد کنی و این حقی است که شرع و قانون به او بخشیده است…

خلیفه از اداء قسم سرباز زد و قاضی، بوستان مورد نزاع را به صاحب شرعی آن بازگرداند و دادگاه را ترک گفت.

بارها اتفاق افتاده است که قضات، شهادت خلیفه و وزراء را رد کرده اند، چنانکه قاضی «ابن البشیر» شهادت امیر حکیم بن عبدالرحمن امیر آندلس را که درباره عموی خود «سعید الخیر» اداء کرده بود، رد کرد. 

قضا در اسلام از حيث اهميت شايد در رديف اول مسائل اسلام و تعبيراتى هم كه در لسان ائمه شده است، كشف از اهميت بسيار مى كند و امير المؤمنين عليه السلام به شريح مى فرمايند كه: «يا شريح قد جلست مجلسا لا يجلسه الا نبى او وصى نبى او شقى» يا نبى بايد متكفل قضا باشد و يا وصى نبى، يعنى كسى كه نبى به او سفارش كرده باشد، از اين دو كه گذشت شقى است. يا مثلا گفته شده است اگر كسى نسبت به دو درهم قضاوت ناحق كند كافر است.

قضاوت در اسلام كه حفظ حقوق ناس است و حقوق الله، دو صورت دارد. يك صورت قضاوتى كه قاضى مستقل در قضاست، يعنى قاضی كه در اسلام استقلال قضائى دارد، شرايط سنگينى دارد كه من در ايران افراد كمى را سراغ دارم كه حائز چنين شرايطى باشند. مجتهد عادل بر جهات قضا كه در همه جهات بيطرف باشد، پيش او رئيس جمهور و يك كارگر ساده فرق نكند. اين از امورى است كه قاضى مطلق بايد دارا باشد و من هم كم سراغ دارم، يعنى در حوزه هاى علميه هم كم سراغ دارم.

يك قسم از قضاوت هم در شرع هست كه قضاوت قاضى مستقل نيست و قاضى را جعل مى كنند. در قسم اول، قاضى مجتهد جامع الشرايط است و لازم نيست كه هيچ كس او را نصب كند ولى در قسم دوم، در بعضى از احوالى كه قضاوت زياد است و افراد به آن زيادى نيستند كه بتوانند همه مراكز قضاوت را قاضى واجد همه شرايط گذارند و قاضى واجد شرايط كم است، در اين صورت فقيه مجتهد عادل اشخاصى را كه مورد اطمينان هستند كه اجتهاد را نمى دانند ولى از روى كتاب هائى كه در اين باب نوشته شده است مى توانند مسائل قضا را بفهمند و مورد اطمينان هم هستند و ظاهراً عادل هم هستند، اينها را فقيه نصب مى كند كه قضاوت كنند. اين قضاوت هم در اسلام از اين جهت، اين آقايان بعد از آنكه اشخاص را پيدا كردند مورد اطمينان و مطلع بر موازين قضا ولو از راه تقليد باشد، آن وقت جعل قضاوت برايشان مى كنند و از طرف من هم مجازند كه جعل قضاوت بكنند تا قضاوت شرعى بشود.

از بيانات حضرت امام خمينى(ره) با رئيس ديوان عالى کشور و دادستان كل كشور و قضات دادگسترى مورخ (10/01/59)

منصب قضاوت در نظام اسلامي از جايگاهي رفيع برخوردار است. نقش قاضي در رسيدگي به دعاوي، احقاق حقوق مردم، تامين آزادي‌هاي فردي و اجتماعي،‌تحقق عدالت،‌ايجاد امنيت قضايي، حمايت از مظلومين، به نحوي است كه همه نظام‌هاي حقوقي در مورد گزينش، استخدام، نظارت، تامين معيشت، مصونيت و حمايت از قضات در قالب مقررات خاص اقدام مي‌نمايند.

قرآن كريم در آيه 58 سوره نساء مي‌فرمايد: «اذا حكمتم بين الناس ان تحكموا بالعدل» هم‌چنين «انا انزلنا اليك الكتاب بالحق لتحكم بين الناس بما اريك الله و لا تكن للخائنين خصيما» (نساء، 105)، «يا ايها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله و لو علي انفسكم او الوالدين و الاقربين ان يكن غنيا او فقيراً» (نساء، 135)، يا داود انا جعلناك خليفه في الارض فاحكم بين الناس بالحق (صاد،26) و‌ان حكمت فاحكم بينهم بالقسط ان‌الله يحب المقسطين. (مائده،41) از ديگر آيات قرآن كريم در اين زمينه است.

حضرت امير در نامه‌اي به مالك اشتر در مورد قضات مي‌فرمايد: «ثم اختر للحكم بين الناس افضل رعيتك في نفسك ممن لا تضيق به الامور و لا تمّحكُهُ الخصوم و لا يتمادي في الزّلّه، و لا يحصر من الفي الي الحّق اذا عرفه و لا تشرف نفسه علي طمع و لا يكتفي بادني فهم دون اقصاه و او قفهم في الشبهات، و آخذهم بالحج و اقلّهم تبّرماً بمراجعه الخصم، و اصبر هم علي تكشّف الامور، و اصر مهم عند اتّضاح الحكم ممن لا يزد هيه اطراء و لا يستميله اغراء و اولئك قليل. ثم اكثر تعاهد قضائه و فسح له في البذل ما يزيل علّته و تقلّ معه حاجته الي الناس و اعطه من المنزله لديك ما لا يطمع فيه غيره من خاصّتك ليامن بذلك اغتيال الرّجال له عندك فانظر في ذلك نظر بليغا، فانّ هذا الدّين قد كان اسيراً في ايدي الاشرار: يعمل فيه الهوي و تطلب به الدنيا».

سپس از ميان مردم، برترين فرد نزد خود را براي قضاوت انتخاب كن. كسي كه مراجعه‌ي فراوان، وي را به ستوه نياورده و برخورد مخالفان با يكديگر او را خشمناك نسازد، در اشتباهاتش پافشاري نكند و بازگشت به حق پس از آگاهي براي او دشوار نباشد، طمع را از دل ريشه‌كن كند و در شناخت مطالب به تحقيقي اندك رضايت ندهد. در شبهات از همه با احتياط‌تر عمل كند،‌و اصرار او در يافتن دليل از همه بيشتر باشد. در مراجعه‌ي پياپي شاكيان خسته نشود. در كشف امور از همه شكيباتر و پس از آشكار شدن حقيقت، در فصل خصومت از همه برّنده‌تر باشد. كسي كه ستايش فراوان او را فريب ندهد و چرب زباني او را منحرف نسازد و چنين كساني بسيار اندك‌‌اند. پس از انتخاب قاضي، هر چه بيشتر در قضاوت‌هاي او بيانديش و آن قدر به او ببخش كه نيازهاي او برطرف گردد تا به مردم نيازمند نباشد. از نظر مقام و منزلت آن قدر او را گرامي دار كه نزديكان تو، به نفوذ در او طمع نكنند، تا از توطئه‌ي آنان در نزد تو در امان باشد. در دستوراتي كه دادم، نيك بنگر كه همانا اين دين در دست بدكاران اسير گشته بود، كه با نام دين به هواپرستي پرداخته و دنياي خود را به دست مي‌آورند. (دشتي؛ 1380، صص 577-576)

با اندك دقت در اين فرمان تاريخي نكات جالب و مهمي به شرح زير قابل استخراج است:

1ـ با توجه به عبارت «افضل رعيتك في نفسك» قضات بايد از ميان بهترين افراد انتخاب شوند كه از نظر علم،‌تقوا و اخلاق از ديگران برتر باشند؛

2ـ  قاضي بايد داراي شرح صدر باشد و از مراجعه‌هاي اصحاب دعوي خسته و دلتنگ نشود؛

3ـ بر اشتباهات خود اصرار نكند و در صدد جبران آن باشد و شهامت قبول اشتباه خود را داشته باشد؛

4ـ از عزت نفس برخوردار باشد و مورد تهديد و تطميع قرار نگيرد؛

5ـ براي رسيدن به حق از هيچ تلاش و كوششي فروگذار نكند؛

6ـ در هنگام بروز شبهه، از صدور حكم و اتخاذ تصميم خودداري كند و بر اساس اطلاعات و دلايل ضعيف تصميم گيري نكند؛

7ـ در استدلال و توجه به ادله و مدارك، قوي و محكم عمل كند؛

8ـ از اخلاق حسنه برخوردار باشد و با طرفين با صبوري و حلم برخورد كرده و با مردم گشاده رو باشد و به آن‌ها اجازه‌ي صحبت كردن بدهد؛

9ـ پس از روشن شدن حقيقت در اتخاذ تصميم و صدور حكم جدّي و قاطع باشد؛

10ـ گرفتار حيله و فريب مكاران نشود و چنان خودساخته باشد كه مدح و ذم مراجعين در او تاثيري نداشته باشد؛

11ـ از طرف دولت نسبت به تامين معيشت قضات توجه كافي صورت گيرد

12ـ بر كار قضات نظارت شود كه نحوه‌ي نظارت، بر خدمت و فعاليت قضات تاثير به‌سزايي خواهد داشت؛

13ـ قضات از منزلت و جايگاه رفيع برخوردار باشند؛

14ـ قضاتي كه همه شرايط را دارا باشند، اندك هستند؛

15ـ بي‌نيازي و تأمين معيشت قضات موجب استقلال آن‌ها و زمينه‌ساز احقاق حقوق و تحقق عدالت خواهد بود.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

گفتار سوم- مفهوم عدالت درازدواج مجدد

بدیهی است معنای عدالت و عادل در موضوع ازدواج مجدد، مفهوم خاص خود را دارد که از معانی لغوی و اصطلاحی دور نیفتاده و به عبارتی از آنها در تعریف عدالت به عنوان شرط ازدواج مجدد استفاده گردیده است. بدین ترتیب اگرعدالت را فضیلتی بدانیم که به موجب آن باید به هرکس آنچه را حق اوست داد، در رابطه ی مرد با همسران خویش درتعدد زوجات نیز عدالت به همین مفهوم به کار رفته است. شوهر باید در پرداخت نفقه و چگونگی معاشرت با آنان، چنان رفتار کند که هر کدام خود را برابر با دیگران بیابد و به عبارتی زن دوم در شرایطی مساوی با زن اول زندگی کند.

عدالت درمرد، به عنوان شرط جواز ازدواج مجدد به این معناست که چنین مردی رفتار تبعیض آمیزی میان زنان یا حتی میان فرزندان آنها نداشته باشد. عدالت، عالی ترین فضیلت انسانی است. شرط عدالت یعنی شرط واجد بودن عالی ترین نیروی اخلاقی، با توجه به اینکه معمولاً احساسات مرد نسبت به همه ی زن ها، یکسان و در یک درجه نیست. رعایت عدالت و پرهیز از تبعیض میان زنان، یکی از مشکل ترین وظایف به شمار می رود. با وجود این، عدالتی که شرط چند زنی است، تساوی درحقوق زنان مانند نفقه و قسم است. عدالت او باید اقتضا کند به عنوان یک انسان متعارف درجهت اجرای عدالت متعارف ،تلاش مستمر داشته و تبعیض و ستمی میان زنان و فرزندان آنان روا ندارد. البته علاوه برعدالت از نظر اسلام، تمکن مالی و امکانات جسمی نیز که شاید در یک معنا از مصادیق رعایت عدالت باشد، از جمله شرایط تعدد زوجات است.

منظور از عدالت چیست؟

ضروری است به جهت رعایت سیر منطقی بحث، نخست مستند این شرط را بررسی نموده، سپس منظور ازعدالت را تبیین نماییم.اصلی ترین مستند شرط عدالت درازدواج مجدد،آیه ی 3 سوره نساء است. آیه می فرماید : « وَ اِنْ خِفْتُمْ اَنْ لا تُفْسِطوُا فِی الْیَتامی فَانْکِحوُا ما طابَ لَکُمْ مِنَ الْنِّساءِ مَتْنی وَثلاثَ وَ رُباعَ فَاِنْ خِفْتُمْ اَنْ لا تَعْدِلُوا فواحِدَةً اَوْ ما مَلَکَتْ اَیْمانُکُمْ ذلِکَ اَدْنی اَلّا تَعُولُوا »؛

 خلاصه ی معنی آیه این است که می توانید از زنانی که پاک و خوب می دانید تا چهار زن بگیرید، ولی اگر خوف آن دارید که بین آن ها به عدالت رفتار نکنید، به یکی اکتفا نمایید که این امر یعنی اکتفا به یک زن نزدیک تر است به اینکه از عدالت دور نیفتید و بر زن ها ظلم نکنید.

« فَاِنْ خِفْتُمْ اَنْ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً »؛ یعنی به یک همسر اکتفا نمایید نه بیشتر و در این آیه خداوند حکم را معلق برترس و خوف از عدم اجرای عدالت میان زنان نموده ، نه برعلم و این از آن جهت است که غالباً در این قبیل مواردی که وسواس نفسانی هم اثر غیر قابل انکاری در آن دارد، علم حاصل نشده، درنتیجه مصلحت از بین می رود. به عبارت دیگر، در این آیه خداوند به همان صراحتی که ازدواج مجدد با حداکثر چهار زن را جایز دانسته، با همان تصریح در صورت ترس مرد از عدم اجرای عدالت، آن را به تک همسری محدود نموده است. بنابراین، مرد می تواند اقدام به ازدواج مجدد نماید که اطمینان یا ظن غالب داشته باشد که توانایی اجرای عدالت بین همسران خود را دارد.

« دلک ادنی ان لا تعولوا »؛ یعنی این روش (تک همسری) که تشریع شد به عدالت و عدم تجاوز به حقوق زنان متعدد نزدیک تر است. این جمله با حکمتی که در آن ذکر شده دلالت می کند که اصولاً اساس تشریع دراحکام نکاح، برپایه ی عدل و منحرف نشدن و تجاوز نکردن به حقوق گذارده شده است. پس از اثبات لزوم رعایت عدالت میان زنان از سوی مرد، باید منظور از عدالت را تبیین نماییم . در این تقسیم بندی کلی می توان عدالت و عدل را به «عدل حقیقی واقعی» و«عدل تقریبی عملی» تقسیم کنیم .

«عدل حقیقی واقعی»؛ یعنی، عدل حد وسط بین افراط و تفریط که تشخیص آن بسیار مشکل است. این قسم عدل ، موجب می شود که مرد در تشخیص حقیقت عدل بین زنان دچار حیرت شود. به ویژه از نظر تاثرهای درونی، که ناشی از دلبستگی قلبی و محبت واقعی به زنان متعدد است. به دیگر سخن،عدل حقیقی واقعی،یعنی انسان حتی ازنظر تمایلات قلبی و عواطف طبیعی غیر ارادی انسانی، جانب اعتدال و تساوی را رعایت کند که از آنجا که همواره تحت حیطه ی اختیار در نمی آید و خارج از قدرت انسان می باشد. برای او تکلیف مالایطاق است و حال این که تکلیف باید در حدود توانایی انسان متعارف باشد و به همین جهت، خداوند رعایت این نوع عدالت را برای مرد واجب نشمرده است. آیه ی 129 سوره ی نساء « و لن تستطیعوا ان تعدلوا بین النساء و لو حرصتم » شما هر قدرکوشش کنید، نمی توانید در میان همسران خود عدالت و مساوات برقرار سازید؛ اشاره به این واقعی دارد و نفی مطلق عدل نیست که با ضمیمه به آیه ی « و ان خفتم ان لا تعدلوا فواحده » نتیجه اش ممنوعیت مطلق تعدد زوجات باشد، بلکه آن چیزی که نفی شده، عمل حقیقی واقعی است که توضیح داده شد. این آیه « ولن نستطیعوا … » خالی از شائبه ی تهدید نیست، یعنی عدالت بین زنان به معنای عدالت حقیقی و واقعی یعنی، حقیقتاً حد واقعی میان افراط و تفریط را رعایت کردن، از چیزهایی است که هر چند انسان بسیار خواسته باشد و آرزومند آن باشد و در آن جهت کوشش کند قادر به اجرای آن نیست.

اما « عدل تقریبی عملی » و به تعبیری عدالت متعارف ؛ یعنی، رعایت عدالت در جنبه های عملی و خارجی در بحث ازدواج مجدد، این قسم عدل یعنی این که مرد تمام میل را به یک طرف به ویژه به طرف تفریط متوجه نسازد که در نتیجه زن حیران و بلا تکلیف شود، نه احساس کند که شوهر دارد و از زندگی مشترک بهره مند گردد ونه آزاد باشد که تکلیف خود را بداند. عدل تقریبی عملی ،یعنی مرد عملاً بین زنان عدل و مساوات برقرار کند، بی آنکه از یکی جانبداری کند، حقوق آنان را ایفا نماید. پس بنابراین، آنچه تشریح شده و قانونی می باشد، عدالت تقریب عملی و یا عدالت متعارف است که در بعد اخلاقی شامل خوش رفتاری و اظهار رضایت با معاشرت آنها و عدم سوء اخلاق است، بدون آن مرد یا زن در رنج و زحمت قرار گیرد. عدالت تقریب عملی در ابعاد دیگر یعنی این که به طور یکسان حقوق و واجبه ی آن ها را ادا نماید، نفقه و هزینه ی زندگی همه ی آنها را بپردازد و از لحاظ اقامت نزد آن ها یکسان رفتار کند.

به هر حال، آیه ی « و ان خفتم »، دلیل صریحی بر مسأله ی جواز ازدواج مجدد و تعدد زوجات است. منتها با شرایط سنگین و آن حفظ عدالت تقریبی عملی است که یکی از مشکل ترین وظایف به شمار می رود. براساس همین آیه، اگر مرد نمی تواند چنین عدالتی را رعایت کند، حق ازدواج مجدد را ندارد و باید به همان یک همسر بسنده کند، تا از ظلم و ستم بر دیگران که خود از گناهان کبیره است برکنار باشد. اسلام روی مصلحت اجتماع انسانی تعدد را اجازه داده و البته این امر را مقید و مشروط نموده که این مفاسد را بر می دارد و آن اطمینان و یا ظن غالب مرد مبنی بر اینکه می تواند میان زنان متعدد به عدالت رفتار نماید. هنگامی که مردی به چنین اطمینانی دست یافت و مقدماتش را ارزیابی کرد، پس از آن اجازه ی ازدواج را دارد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

ضمانت اجرای شرط عدالت

عدالت به عنوان یک اصل، هم درنظام تشریع و روابط اجتماعی و هم در دستگاه و نظام تکوین جاری است. اینک جای پرداختن تفصیلی به مسأله ی عدالت به عنوان یک مقیاس در فقه و در تنظیم روابط و مناسبات اجتماعی نیست. اما با مراجعه به متون دینی و رهنمود های قرآن کریم و امامان هدایت، می توان به اهمیتی که اصل عدل به عنوان جان مایه ی احکام و حقوق و مسئولیت های فردی، خانوادگی و اجتماعی دارد پی برد.عدالت به عنوان یک قانون عام و اصل حاکم ، چارچوبی قطعی برای همه ی احکام و قوانینی است که روابط و مناسبت اجتماعی را شکل می دهد و اساساً حیات احکام در اسلام به عدالت است. شرط عدالت و ضرورت وجود و احراز آن در مسئولیت های فردی، اجتماعی و خانوادگی از اهمیت و جایگاه ویژه ای برخوردار است. آن جا که شخص، مسئولیت احقاق حق و یا اثبات موضوعی را به عهده می گیرد، باید عدالت او احراز شود.

به همین جهت،یکی ازشرایط شاهد درنظام حقوقی اسلام وبه تبع آن قوانین موضوعه ی ایران، عدالت است. چنان چه ماده ی 1313 قانون مدنی 8 ، یکی ازشرایط شاهد را عدالت بیان داشته است. همچنین ماده ی 155 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب نیز، عدالت را یکی از شرایط شاهد بر شمرده است و ضمانت اجرای آن، این است که کسی که سابقه ی فسق یا اشتهار به فساد دارد، چنانچه به منظورادای شهادت توبه کند تا احراز تغییر دراعمال او و اطمینان از صلاحیت و عدالت وی، شهادتش پذیرفته نمی شود.

همچنین درمقررات آیین دادرسی موضوعه، قاعده ای به نام « قاعده ی فراغ دادرس » وجود دارد. یعنی وقتی قاضی، رأی خود را صادر کرد حق تغییر آن را ندارد. اگر دادگاه متوجه شود که شاهدان مورد استناد وی، شرایط شهادت از جمله شرط عدالت را نداشته اند باید مطابق ماده ی 235 قانون آیین دادرسی کیفری (در دعاوی کیفری) و ماده ی 326 قانون آیین دادرسی مدنی (در دعاوی مدنی) اعلام اشتباه کند تا دادگاه صلاحیت دار دیگری رأی او را نقض نماید و اگر رأی به مرحله ی قطعیت نرسیده باشد، قابل نقض در مرجع تجدید نظر است. همچنین اعاده ی دادرسی نیز یکی از راه های نقض چنین رأیی می باشد. در حقوق اسلام و به تبع آن حقوق ایران، یکی از شرایط رهبری، که از مهم ترین مسائل اجتماعی اسلام می باشد، عدالت است.[1]

چنانچه دراصل 5 و 109 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، برای تصدی ولایت امر و امامت امت و نیز رهبری امت اسلام، عدالت یکی از مهم ترین شرایط رهبری محسوب گردیده و ضمانت اجرای از بین رفتن شرط عدالت، بر کناری از این مقام است، چنانچه اصل 111 قانون اساسی مقرر می دارد: « هرگاه رهبر از انجام وظایف قانونی خود ناتوان شود یا فاقد یکی از شرایط مذکور در اصول پنجم و یک صد و نهم گردد یا معلوم شود از آغاز، فاقد بعضی از شرایط بوده است، از مقام خود بر کنار خواهد شد.»

همچنین یکی از شرایط مجتهدی که می توان در احکام از او تقلید نمود، عادل بودن اوست. در ضمن در فقه اسلامی در زمینه ی شرایط قاضی، در درجه ی اول به مسأله ی عدالت علاوه بر اجتهاد او اهتمام زیاد به عمل آمده است.[2] همچنان که بنابر ماده ی1134 قانون مدنی که مبتنی بر حقوق اسلامی است، طلاق باید در حضور حداقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد و ضمانت اجرای آن این است که هرگاه ،هنگام اجرای صیغه ی طلاق دو شاهد عادل مرد که صیغه ی طلاق را بشنوند حاضر نباشند، طلاق باطل و از درجه ی اعتبار ساقط است. البته در حقوق اسلامی مواردی دیگر مطرح است ،که از عدالت به عنوان یکی از شرایط مهم نام برده است.

اما یکی از مواردی که درآن، در درجه ی اول به مسأله ی عدالت اهتمام زیاد به عمل آمده، مسأله ی ازدواج مجدد ویا به تعبیری تعدد زوجات است. مسأله ی شرط عدالت، در ازدواج مجدد از چنان اهمیتی برخوردار است که حتی برخی تنها شرط چنین ازدواجی را عدالت می دانند.[3] این شرط با توجه به این که از نص قرآن مجید اخذ شده، علاوه بر این که درکتاب های تفسیر آمده، در قوانین موضوعه ی ایران که مبتنی بر فقه اسلامی است نیز مقررر گردیده، از جمله می توان به ماده ی 14 قانون پیشین حمایت خانواده مصوب 1346، بند 10ماده ی 8 و نیز ماده ی 17 قانون حمایت خانواده ی مصوب 1353 اشاره کرد.

آنچه در اینجا باید تبیین شود ضرورت طرح بحث اخیر با عنوان « موارد ضرورت شرط عدالت و ضمانت اجرای آن ها » می باشد. اصولاً عدالت به عنوان یک اصل زیربنایی به عنوان جان مایه ی احکام و حقوق مطرح است و این هم در مسئولیت های فردی، خانوادگی و اجتماعی از جایگاه و امکانات خاصی برخوردار است.

اولاً-  در نظام حقوقی اسلام در مواردی که مسئولیتی تاثیرگذار براجتماع مطرح می شود، عدالت که یکی از مشکل ترین شرایط است، ازسوی قانونگذار و شارع اعتبار می شود و این خود اهمیت آن را می رساند. ازاین رهگذر می توانیم نتیجه بگیریم که اقدام به ازدواج مجدد، درحقیقت علاوه بر اینکه برای فرد مسئولیت ایجاد می کند، یک مسأله ی اجتماعی تاثیرگذار می باشد که در نهاد خانواده، به عنوان هسته ی اولی و قوام بخش جامعه، که شامل زن و فرزندان نیز می باشد، تأثیر ویژه ای خواهد داشت.لذا مسأله ی ازدواج مجدد مانند سایرمسئولیتهای اجتماعی از قبیل رهبری، مرجعیت، قضاوت و مانند آن از چنان اهمیتی برخوردار است که در آن، شرط عدالت و احراز آن به صراحت مقرر شده که این خود حاکی از تاثیرات اجتماعی این نهاد حقوقی ویژه است.

ثانیاً – همانطوری که در موارد یاد شده، که عدالت در آن ها معتبر است، شرط عدالت دارای ضمانت اجرایی است، بدین معنا که در صورت عدم احراز عدالت و یا از بین رفتن این شرط، آن مسئولیت و مقام مشروط به عدالت، ساقط می شود. بدیهی و مسلم است که شرط عدالت در ازدواج مجدد نیز باید از ضمانت اجرایی برخوردار باشد. در غیر این صورت، اعتبار شرط عدالت در این مورد بیهوده و عبث است که این چنین نمی تواند باشد.

آیا ازدواج مجدد، تعدد زوجات دائم تا چهار زن را شامل می شود یا تنها شامل همسر دوم است؟

از جهت ظهور لغوی، کلمه ی مجدد هر ازدواجی به جز ازدواج اول را در برمی گیرد که در این صورت ازدواج دوم، سوم و چهارم مشمول ازدواج مجدد خواهد بود و دلیلی بر انصراف کلمه ی مجدد به ازدواج دوم قابل استناد نیست. اما از جهت قوانین موضوعه، در قانون مدنی موادی، مانند مواد 900،901 و 942 وجود دارد که به طور کلی دلالت دارد بر اینکه، مرد می تواند زنان متعدد بگیرد و از جمله ماده ی942 قانون مدنی که مقرر داشته است :

« در صورت تعدد زوجات، ربع یا ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه ی آنان بالسویه تقسیم می شود.» در این ماده، علاوه براین که کلمه ی « زوجات » در صیغه ی جمع دلالت بر حداقل سه دارد، با توجه به فقه اسلامی منظور از تعدد زوجات، اختیار زوجات دائم تا چهار زن می باشد. لذا درحقوق ایران قبل از تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1346، داشتن همسران متعدد در صورتی که از چهار زن تجاوز نمی کرد، جایز بود و قانون مدنی نه تنها از قدرت وتوانایی مالی و جسمی مرد سخنی نگفته بود، حتی شرط عدالت از سوی مرد و احراز آن را با سکوت به دست فراموشی سپرده بود و در یک کلام، ازنظر حقوقی گویا هیچ شرط و مانعی برای ازدواج های مکرر و متعدد جز استیفای عدد وجود نداشت که آن هم در قانون مدنی به طور صریح ذکرنشده بود.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

– معنای لغوی و اصطلاحی شرط

شرط واژه ای است عربی که درعلوم مختلف از قبیل : ادبیات،حکمت، اصول و فقه دارای معانی خاصی است و از نظر لغت برمعانی متعددی از جمله : عهد و پیمان، تعلیق چیزی به چیز دیگر مطلق الزام و التزام دلالت دارد. همچنین در شکل مصدری به معنای ملتزم کردن و ملتزم شدن به امری و درشکل جامد به معنای آن چه که از عدمش، عدم لازم می آید صرف نظر از این که از وجودش وجود لازم بیاید یا خیر آمده است. دراصطلاح حقوق، شرط به معنای عام عبارت است:

«از مطلق عهد و تعهد خواه به صورت شرط ضمن عقد باشد، خواه نباشد که شرط  در روایت نبوی (ص) مشهور«المومنون عند شروطهم»[1] که مورد استناد اصل لزوم عقود وتعهدات قرار می گیرد.»

درهمین معنا استعمال شده است. ولی شرط به معنای خاص، عبارت است:  «از تعهد فرعی که ضمن قرارداد اصلی درج می شود و در شمار توابع آن محسوب می گردد.»

اما معنای دیگر شرط در اصطلاح حقوق، که از منطق و فلسفه اخذ شده عبارت از: «امری است که درایجاد و پدیداری شی دیگر تاثیر داشته باشد،به گونه ای که از وجودش وجود آن شیء لازم نیاید. ولی برعکس، ازعدم آن عدم آن شیء لازم بیاید.»

شرط دراین معنا ،به اموری اطلاق می گردد که صحت و اعتبار عقد بر آن متفرع است و در ماده ی 190 قانون مدنی و مواد دیگر شرط به این معنا آمده است. برای مثال، مشروعیت جهت معامله شرط صحت عقداست، زیرا صحت عقد به آن بستگی دارد. به دیگر سخن، در این معنا «شرط چیزی است که چیزی دیگر برآن متوقف باشد.» البته توقف شیء بر شرط چند حالت دارد که در اینجا منظور آن چه متوقف است صحت یک امر است، مانند توقف صحت عقد بر وجود اختیار در متعاملین.

بنابراین، با توجه به معنای اخیر شرط در اصطلاح حقوقی که مورد نظر ما می باشد، منظور از شرط در ازدواج مجدد، امری است که صحت امری دیگر یعنی ازدواج مجدد متوقف بر آن است و در صورت فقدان آن ،اصولاً چنین ازدواجی نباید صحیح و نافذ باشد. زیرا از نظرحقوقی این شرط، مانند سایر شرایط دیگر ازدواج، به ویژه ازدواج مجدد، از ارکان متشکله آن می باشد که با عدم حصول آن، عقد ازدواج مجدد پیدایش نمی یابد.

البته با توجه به ماهیت و ویژگی عقد ازدواج، شاید درمواردی بطلان چنین ازدواجی به دلیل فقدان شرط عدالت، مشکل به نظر برسد که در جای خود بحث خواهد شد. به نظر ما شرط عدالت در ازدواج مجدد، مانند شرط اهلیت مندرج در ماده ی 190 قانون مدنی است که از شرایط اساسی عقود و قرارداد محسوب گردیده و جزء قواعد آمده است که شرط آن و یا شرط بر خلاف آن در حیطه ی اراده ی طرفین عقد یا اشخاص ثالث نمی تواند قرار گیرد. با توجه به نکات بالا منظور از شرط،‌ در ازدواج مجدد، امری است که صحت و اعتبار چنین عقدی بر آن مترتب است و در صورت فقدان آن اصولاً و به یک اعتبار چنین عقدی به وجود نمی آید و فاقد اثر قانونی است.

به اعتبار و از نگاه دیگر وبا توجه به مصلحت های فردی و اجتماعی به ویژه بقای نهاد خانواده ، درصورت عدم وجود آن درهنگام چنین عقدی و یا از بین رفتن این شرط پس از تحقق ازدواج مجدد، نباید از ضمانت اجرای بطلان استفاده نمود. بلکه باید حق فسخ و امثال آن اعمال شود که در جای خود این موضوع روشن خواهد شد. ازدواج مجدد با شرایطی مباح است، دو شرطی که در حالت مباح بودن مورد اتفاق فرق مسلمین و فقهای شیعه است، عبارتند از:

– رعایت عدالت بین زنان؛ رعایت مساوات بین زنان و حقوق آنان اعم از نفقه، حسن معاشرت، حق مبیت و مضاجعت که د رکتب فقهی به رعایت حق قسم « رعایت حق مضاجعت و همبستری» زنان تعبیر شده است.

– قدرت براتفاق؛ از نظر شرعی جایز نیست کسی به نکاح با زنی اقدام کند، خواه با یک زن و خواه با بیش از یک زن، مگر توان پرداخت هزینه های نکاح و توانایی انجام تکالیف آن و استمرار در ادای نفقه واجب زن را داشته باشد.

اما در تعریف مفهوم این شروط و ضمانت اجرای تحقق آن و ضرورت استیذان از دادگاه و اینکه بعد ازخروج مرد ازعدالت وقدرت برانفاق پس از ازدواج مجدد چه ضمانت اجرایی وجود دارد، اختلاف نظرهای زیادی بین حقوقدانان و فقها وجود دارد. بدین سبب هر یک ازکشورهای اسلامی ،به نحوی کوشیده اند ازسوء استفاده تعدد زوجات پیشگیری نمایند وبرا ی خروج مرد ازعدالت ، تدبیری بیندیشند.

علاوه بر نظر مشهور فقها که به جواز تعدد زوجات به گونه مطلق قائل اند، دیدگاه های دیگری نیز درمیان برخی اندیشمندان متأخر مطرح شده است. از جمله، نظریه تقیید تعدد است. نظریه تقیید به گونه های مختلف بیان شده است. شیخ محمد عبده و پیروانش بر آن اند که تعدد زوجات تنها درهنگام ضرورت جایزاست. ادله اینان عمدتاً برون دینی است، ازجمله آنکه تحقق شرط عدالت بسیار نامحتمل است. فساد تعدد زوجات بیش ازمصلحت آن است و تعدد زوجات ،موجب بدرفتاری مردان با همسران خود و نیز سبب عداوت فرزندان با یکدیگر می شود. به نظر منتقدان این نظریه، ادله ی مزبور ادعاهایی بیش نیست و در آن به محاسن و منافع تعدد زوجات توجه نشده است. به علاوه با ادله صریح قرآنی و حدیثی که اجرای عدالت را غیر ممکن ندانسته سازگاری ندارد. به نظر محمد مدنی چون سرپرستی خانواده های یتیم مستلزم رفت و آمد و مجالست با آنان بود و در این خانواده ها دختران آماده ازدواج یا بیوگانی وجود داشتند، با نزول آیه سوم سوره نساء ،سرپرستان مذکور این امکان را یافتند که با آنان ازدواج کنند. به گفته وی ،برای جواز تعدد زوجات، علاوه بر شرط عدالت که درآیه بیان شده وجود غرض عقلایی برای ازدواج مجدد، ضروری است.

برمبنای این دیدگاه ،کلمه « نساء » به « زنان یتیم » دقیق نیست و با احادیث سازگاری ندارد. همچنین تعمیم مورد آیه یعنی ازدواج با یتیمان به دیگر موارد هیچ دلیلی ندارد. به ویژه به نظر امامیان که قیاس را به عنوان دلیل نمی پذیرند. هرچند تشریع تعدد زوجات برای اشخاص مضطر نبوده، از آنجا که از دیدگاه شرع قیود و التزامات سنگینی در بردارد، تنها اشخاصی که دچار ضرورت می شوند، می توانند بدان تمسک بجویند. برخی دیگر، به تحلیل اجتماعی حکم تعدد زوجات پرداخته و گفته اند که مراد از عدالت در آیه سوم سوره نساء ،عدالت اجتماعی است. از این رو هرگاه نیاز و ضرورت فردی یا اجتماعی، چند همسری را ایجاب نکند، حق تعدد زوجات وجود نخواهد داشت. ولی این تحلیل ها علاوه براینکه از ارائه تفسیری منسجم از آیه مذکور ناتوان اند، مستند به هیچ دلیل معتبری نیستند.

گفتار دوم – معنای لغوی و اصطلاحی عدالت

عدل به معنای داد،‌برابری،ضد ظلم وجوراست وعدالت درلغت به معنای برابرداشتن، دادگری ،دادگر بودن، انصاف داشتن آمده است. اما در اصطلاح عام و به عبارتی عدل و عدالت اجتماعی، فضیلتی است که به موجب آن باید به هر کس آن چه را حق اوست داد. « ظاهرا مراد ازعدل، عدل اجتماعی است و آن این است که با هر یک از افراد اجتماع به استحقاق آن فرد رفتار شود. یکی را جای دیگری نگیریم و عملی را جای عمل دیگر نگذاریم.»

در اصطلاح فقهی ، عدالت عبارت است: « از کیفیت و توانایی و یا ملکه ای است که در اثر تمرین و ممارست در طبیعت انسان متمکن و جایگزین شود و انسان را همواره به رعایت تقوا و مروت روا می دارد. براین اساس، عادل کسی است که واجبات الهی را انجام می دهد و گناهان کبیره را ترک می کند و بر گناهان صغیره اصرار نمی ورزد و به دیگر سخن، عادل کسی است که معاشران وی در ظاهرش عیب نبینند اگرچه ازباطنش غیب ( آگاهی) ندانند.[2]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

: ادغام شرکت‌های تعاونی

همانطورکه در مقدمه پایان نامه بیان گردید، اولین مباحث مربوط به ادغام در خصوص شرکت‌های تعاونی وضع گردیده است.  در این قوانین نیز بدون تعریف جامع از ادغام شرکت‌های تعاونی مقرر گردیده است، هر شرکت تعاونی یا هر اتحادیه تعاونی می‌تواند با توجه به قوانین و مقررات مربوط به آن شرکت و یا اتحادیه تعاونی دیگر به شرطی که از یک نوع و با هدف و عملیات مشترکی باشند ادغام شود.  ادغام شرکتهای تعاونی در ماده 53 قانون بخش تعاونی اقتصاد پیش بینی شده است و نحوه اجرای آن را موکول به رعایت مواد آیین نامه نموده است.  در فصل دوم آیین نامه اجرایی قانون بخش تعاون اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب هیئت وزیران مورخ 14/5/1371 بحث ادغام شرکتهای تعاونی، تشریح گردیده است.  شرکتهای تعاونی می‌توانند با رعایت مقررات آیین نامه مذکور با یکدیگر ادغام شوند، مشروط بر اینکه هنگام ادغام، مجموع زیان انباشته این شرکتها از مجموع سرمایه‌های ذخیره‌های تعاونی و اندوخته آنان بیشتر نباشد.  

برای ادغام شرکتهای تعاونی لازم است هیت مدیره یا بازرس یا حداقل یک سوم اعضای آن پیشنهاد ادغام را به همراه گزارش توجیهی لازم جهت تصمیم گیری به مجمع عمومی فوق العاده ارائه نماید.  سرمایه ذخایر قانونی و اندوخته‌های شرکتهای تعاونی جدید نباید از مجموع سرمایه ذخیره‌های قانونی و اندوخته شرکت‌های ادغام شونده کمتر باشد.  اداره ثبت شرکتها مکلف است نسبت به ثبت ادغام مطابق مقررات اقدام نماید و ضمن باطل کردن ثبت شرکتهای ادغام شده به شرکتهای تعاونی جدید که از ادغام دو یا چند تعاونی تاسیس شده است، شماره ثبت جدید بدهد [1].

   پس از ثبت شرکت‌های تعاونی جدید هیئت مدیره موظف است بلا فاصله به دفتر‌های قانونی جدید اقدام و اقلام دارایی، بدهی‌ها و تعهدات مندرج در دفترهای هر یک از شرکت‌های ادغام شده را در دفتر‌های قانونی شرکت ثبت و منعکس نماید. تعاونی جدید از هر جهت مسئول تعهدات و دیون شرکتهای ادغام شده می‌باشد. [2]

بر طبق آیین نامه اجرایی نحوه تشکیل و نظارت بر شرکتهای تعاونی سهامی عام در اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی، ارایه مجوز ثبت هر گونه اوراق سهام و تصمیمات شرکت مذکور، هرگونه تغییر در سرمایه، اساسنامه و ادغام می‌بایستی با نظارت وزارت تعاون صورت پذیرد.

شرکت‌هاي تعاوني مي‌توانند با رعايت مقررات اين آيين‌نامه، بدون نياز به‌تصفيه با يکديگر به صورت يک جانبه و دو يا چند جانبه با رعايت شرايط زير ادغام شوند.

الفـ شرکتهاي مربوط بايد از يک نوع و داراي هدفها و عمليات مشابه باشند.

بـ هنگام ادغام نبايد مجموع زيان انباشته شرکتها از مجموع سرمايه، ذخيره‌هاي قانوني و اندوخته‌هاي آنان بيشتر باشد.

پـ ترتيب تصفيه بدهيها، قابليت قبول بستانکاران را داشته باشد.

تـ مجموع اعضاء و سهامداران غيرعضو و سرمايه شرکت ناشي از ادغام کافي براي انجام هدفها و برنامه‌هاي آن باشد.

ثـ وضعيت شرکت ناشي از ادغام منطبق با قوانين و مقررات ناظر به تشکيل و فعاليت تعاوني‌ها باشد.

تبصره ـ اعضاء و سهامداران غير عضو شرکت‌هاي ادغام شونده يا طرف ادغام به ازاي سهام خود و براساس ارزيابي و محاسبه سهام معاوضي، حسب  مورد سهام شرکت پذيرنده ادغام يا شرکت جديد را دريافت مي‌کنند[3].

همانطور که بیان شد براي ادغام شرکتهاي تعاوني لازم است هيئت ‌مديره يا بازرس هر يک از شرکتها يا حداقل يک‌ سوم اعضاي آن، پيشنهاد ادغام را همراه با گزارش توجيهي لازم، جهت کسب موافقت کلي به مجمع عمومي فوق‌العاده ارايه نمايند. در صورت تصويب پيشنهاد ادغام، مجمع عمومي به هيئت ‌مديره مأموريت مي‌دهد که ظرف سه ماه طرح مشترک ادغام را که متضمن جزييات ادغام به ويژه موارد زير است جهت ارايه به مجمع عمومي مشترک تهيه و به تصويب هيئت‌ مديره همه شرکتهاي طرف ادغام برسانند:

۱ـ توصيـف و ارزيابي‌ها و تعهداتي که بايد به شرکـت جديد يا پذيـرنده ادغام منتقل شوند.

۲ـ تاريخ‌هايي که در آنها شرکت‌هاي مربوط، صورتهاي مالي مربوط به ادغام را قطعي و تنظيم نموده‌اند.

۳ـ تعيين بستانکاران و نوع طلب آنها به تفکيک و نحوه ايفاي تعهدات شرکت

۴ـ طرح اساسنامه شرکت جديد يا شرکت پذيرنده ادغام چنانچه تغيير و اصلاح اساسنامه شرکت پذيرنده ادغام مورد نظر باشد.

۵ ـ ميزان و نسبت سهام در شرکت جديد يا پذيرنده ادغام در مقايسه با شرکت يا شرکت‌هاي طرف ادغام يا ادغام شونده

۶ ـ تبيين شيوه‌هاي ارزيابي بکاررفته و محاسبه سهام معاوضي

۷ـ تعيين نحوه انتقال و ثبت دارايي‌ها از جمله به روش ارزش روز يا دفتري[4] پيشنهاد ادغام بايد همراه با قبول مطالبات بستانکاران به تصويب برسد.

هيئت‌ مديره شرکتهاي طرف ادغام و يا ادغام شونده و پذيرنده ادغام حسب مورد مکلفند ظرف يک هفته از تاريخ تصويب طرح مشترک در هيئت ‌مديره، نسخه‌اي از آگهي دعوت و صورتجلسه مجامع عمومي مربوط را همراه با طرح مشترک مصوب هيئت‌ مديره، گزارش توجيهي و آخرين ترازنامه و صورت بدهيها و مطالبات و گزارش حسابرسي را که بدين منظور بايد تهيه شود، براي وزارت ارسال نمايند. همچنين نسخه‌اي از مصوبات مجمع عمومي هر شرکت بايد به ترتيبي که براي دعوت مجامع عمومي آن پيش‌ بيني شده به اطلاع اعضاي سهامدار غيرعضو و بستانکاران رسيده و نيز در روزنامه رسمي کشور آگهي گردد. وزارت ظرف يک ماه از تاريخ دريافت مدارک فوق، نظر خود را دال بر تأييد يا رد ادغام و انطباق يا عدم انطباق مجامع با مقررات قانوني و اساسنامه مربوط به شرکتهاي تعاوني مربوط ابلاغ مي‌نمايد.در صورت تأييد ادغام توسط وزارت به ترتيب مقرر مجمع عمومي مشترک شرکت‌هاي تعاوني مربوط بايد با حد نصاب مقرر ماده (۳۵) قانون، ظرف يک ماه از تاريخ دريافت تأييد وزارت، تشکيل و اقدامات زير را انجام دهد:

۱ـ تصويب طرح مشترک

۲‌ـ تعيين سرمايه شرکت جديد يا پذيرنده ادغام حسب مورد

۳ـ تصويب اساسنامه در ادغام دو يا چند جانبه (و در ادغام يک جانبه، چنانچه تغيير و اصلاح اساسنامه شرکت پذيرنده ادغام مورد نظر باشد)

۴ـ قبول تعهدات شرکتهاي طرف ادغام يا ادغام شونده حسب مورد

5ـ انتخاب اعضاي هيئت‌مديره و بازرسان در ادغام دو يا چند جانبه نحوه دعوت و تشکيل مجمع عمومي مشترک مطابق آيين‌نامه موضوع تبصره (۳) ماده (۳۳) قانون خواهد بود.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

موسسات غیرتجارتی:

 نوع دیگری از شخصیت حقوقی در قانون تجارت پیش بین شده است که به موسسات غیر تجارتی معروف می باشد.  در آئین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و موسسات غیر تجارتی مصوب 1337 آمده است : که مقصود از تشکیلات و موسسات غیر تجارتی مذکور در ماده 584 قانون تجارت، کلیه تشکیلات و موسساتی است که برای مقاصد غیر تجارتی از قبیل امور علمی یا ادبی یا امور خیریه و امثال آن تشکیل می شود اعم از اینکه موسسین و تشکیل دهندگان قصد انتفاع داشته یا نداشته باشند.

این که شخص حقوقی ایجاد شده با نام انجمن ثبت شده است یا نه، موثر در تاجر بودن یا نبودن آن نیست و باید ماهیت حقوقی او را با توجه به اساسنامه اش معین کرد. اتخاذ عناوینی که اختصاص به تشکیلات دولتی و کشوری دارد و برای موسسات ممنوع می باشد.

هرگاه دو یا چند نفر توافق کنند آورده هایی بیاورند و به کار بازرگانی بپردازند توافقشان یک شرکت تجاری عملی است و این شرکت تجاری به حکم ماده 220 قانون تجارت شرکت تضامنی تلقی می شود و ثبت آن به عنوان موسسه غیر تجاری در این وضع تاثیری ندارد.

بسیاری از آثار و ماهیت شرکت های تجارتی قابل تسری در  موسسات غیر تجارتی  نمی باشد.  اهداف تشکیل موسسات غیر تجارتی، نوع و میزان سرمایه، تشریفات شکلی تصمیم گیری توسط اعضاء و شرکاء و مباحث ثبتی و مالیاتی موسسات غیر تجارتی، اندک تشابه ای با شرکتهای تجارتی ندارند و فقط موسسین و شرکاء و یا ارکان تصمیم گیرنده می توانند در برخی از موارد، هر گونه آثار و یا شرایط خاص را به قانون تجارت تسری دهند.

از طرفی با توجه به قانون مالیات های مستقیم و قانون برنامه پنجم توسعه، فرایند ادغام صرفا در خصوص شرکت های تجاری در نظر گرفته شده است و عملا تسری به موسسات غیر تجاری ندارد.  اما با توجه به مستندات موجود در بانک مرکزی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در چند سال اخیر ادغام موسسات مالی اعتباری در یکدیگر و یا ادغام موسسات مالی و یا قرض الحسنه در سایر بانک ها و شرکت های تجاری صورت پذیرفته که با شرایط کلی ادغام شرکت ها مغایر می باشد.

اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی:

• دولت و تشکیلات و موسسات دولتی مستقل:

هر چند ممکن است دولت فعالیت های تجاری و اقتصادی انجام دهد و در حوزه های مهم اقتصادی ورود پیدا نماید لکن جهت اجرای اهداف خود به تشکیلات تجارتی مبادرت نمی ورزند. لذا موسسات و تشکیلات دولتی در این حالت بصورت شرکت تشکیل نمی شوند و علیرغم آنکه به فعالیت هایی  مختلفی از جمله عملیات تجارتی و غیر تجارتی می پردازند لکن از آنجا که هدف از تشکیل ساختار آنها سود بردن از این امور نمی باشد.  ذا عملیات صورت گرفته را در قالب وظایف  حاکمیتی  عهده دار می شوند و تاجر محسوب نمی گردند. در این خصوص می توان به سازمان هایی همچون، سازمان گسترش و نوسازی، اتاق بازرگانی، سازمان توسعه، سازمان صنایع کوچک و شهرک های صنعتی، شرکت های زیر مجموعه نیروهای مسلح از جمله هواپیمایی و صنایع دفاع و پشتیبانی، اتکاء اشاره نمود که علیرغم انجام فعالیت های مهم اقتصادی و تجاری به علت پر رنگ بودن بحث حاکمیتی جزء بدنه دولتی محسوب می گردند. البته در اجرای سیاست های کلی نظام در ماده 44 قانون اساسی برخی از این تشکیلات در حال واگذاری به بخش خصوصی می باشند و در همین راستا در جهت تسهیل واگذاری نیز ممکن است از طریق فرایند ادغام ساختار تشکیلاتی آنها اصلاح گردد.  

• شرکت های دولتی:

با توجه به مفاد ماده 300  لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت می توان گفت: شرکت های دولتی تا آنجا که در اساسنامه شان قید نشده باشد شکل شرکت های سهامی را دارند. بنابراین به استناد ماده 2 ل.ا.ق.ت بازرگانی تلقی می شوند.اعم از اینکه از ابتدا دولت آن را تشکیل داده باشد (مثل شرکت ملی نفت ایران) یا بر اثر ملی شدن تمام سهام آن به دولت انتقال داده شده باشد (مثل بانکها)

طبق ماده 4 قانون محاسبات عمومی کشور؛ شرکت دولتی واحد سازمانی مشخصی است که با اجازه قانونی به صورت شرکت ایجاد می شود و یا به حکم قانون و یا دادگاه صالح ملی شده یا مصادره شده و به عنوان شرکت دولتی شناخته شده باشد و بیش از 50 درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. هر شرکت تجارتی که از طریق سرمایه گذاری شرکت های دولتی ایجاد شود، مادام که بیش از 50 درصد سهام آن متعلق به شرکت دولتی است، شرکت دولتی تلقی می شود.

 ازآنجا که بر طبق عرف و رویه ملی و بین المللی، دیگر دولت ها مانند زمان گذشته نیازی بر اعمال تصدی گیری ندارند و دولت تاجر، معنا و مفهوم قبلی خود را از دست داده  و به نحوی فعالیت دولتی در امور تجاری محدود شده است،  لذا امروزه دولت ها، دولت حاکم می باشند نه دولت تاجر.  از طرفی شرکت های خصوصی در رقابت با بخش دولتی توان رقابت ندارند و شرکتهای خصوصی شبه دولتی و شبه عمومی نیز با استفاده از رانتی که توسط مدیران خود می توانند ایجاد نمایند، موجب عدم ایجاد رقابت عادلانه با شرکتهای خصوصی می گردند.  همچنین بخش دولتی،  مدیران و مستخدمین دولتی را در بخش تجارت خصوصی بکار می گیرند که براساس کلیات اصل 141 قانون اساسی تصدی به بیش از دو شغل دولتی نیز به صورت قانون درآمده است.

همانطور که بیان گردید بر طبق آمار و اطلاعات موجود در بانک جامع اطلاعاتی ثبت شرکتها و موسسات غیر تجاری، بسیاری از مدیران دولتی، وزراء و معاونین وزراء و یا مستخدمین دولتی علاوه بر دریافت حقوق دولتی به مناسبت حضور درهیات مدیره شرکتهای خصوصی نیز پاداش و حقوق فراوانی دریافت می نماید که این موضوع با اهداف نظام و اصل 141 قانون اساسی مغایراست و نوعی فساد دولتی را بهمراه دارد.

گفتار چهارم: ادغام شرکت های دولتی

 ریشه ادغام شرکت های دولتی و یا حقوق عمومی و دولتی به بعد از انقلاب اسلامی  بر می گردد. بر طبق تبصره 18 قانون بودجه سال 1358، به دولت اجازه داده می شود در سال 1358 هرگونه حذف، ادغام و تبدیل شکل حقوقی که در دستگاهای اجرایی اعم از مرکزی و محلی لازم می داند به عمل آورد و سازمان برنامه بودجه نیز مکلف است به تبع تغییرات و اقدامات مذکور اعتبارات مصوب را بین دستگاه های اجرایی نقل و انتقال دهد.  

این امر در جهت بهبود ساختار دستگاهای دولتی و شناسایی اموال و دارایی ها و سازمان دهی و مدیریت اشخاص حقوقی از جمله موسسات دولتی و شرکتهای عمومی مرتبط با دولت  قبل از انقلاب  وضع گردیده.  ولی ظرفیت های این قانون در جهت ترمیم و احیای دولت جدید و انتقال اموال نامشروع به دولت انقلابی استفاده گردید. بعد از جنگ تحمیلی در قانون برنامه دوم توسعه اقتصادی، ادغام دستگاهای اجرایی از جمله شرکتهای تجاری پیش بینی گردید، اما صراحت و تسری آن به شرکت های تجاری محسوس نبود .  با وجود مراتب فوق به طور واضح، در قانون برنامه چهارم توسعه، ادغام شرکت های تجاری بدون تعریف و بیان ماهیت آن پیش بینی شده است و در ماده 105 قانون برنامه ی پنجم توسعه ادغام شرکت های تجاری را، مادامی که موجب تمرکز و بروز قدرت انحصاری نشود و به شکل یک جانبه یا ادغام دو یا چند جانبه در چارچوب اساسنامه آن شرکت در سایر شرکتهای تجاری موضوع ادغام مجاز دانسته است.

در بند 16 ماده یک قانون  اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی ادغام بدین شکل تعریف شده است : اقدامی که براساس آن چند شرکت، ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.

در زمان اجرای قانون برنامه چهارم و پنجم توسعه، قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی در مورخ 25/3/1387 از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام به تصویب رسید که همان طور که بیان گردید اولین تعریف ادغام در بند 16 ماده یک قانون مذکور بیان گردیده است.  همچنین در همین راستا به موجب ماده 1 آیین نامه اجرایی روش واگذاری[1]، ادغام دو یا چند بنگاه صد در صد دولتی را بر اساس تصمیم وزیر امور اقتصاد و دارایی مجاز دانسته است و وزارت امور اقتصاد دارایی را مکلف دانسته نسبت به واگذاری بنگاه های ( شرکت های مشمول واگذاری) نموده است. لذا شرط لازم جهت ادغام شرکتهای دولتی مشمول واگذاری ارائه مجوز از سازمان خصوصی سازی  وکسب نظر وزیر اقتصاد می باشد.  

همانطورکه در گفتار های قبلی بیان گردید، یکی دیگر از مواردی که در متاسفانه بدون در نظر گرفتن مسلمات و جایگاه حقوقی در قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی بیان شده است، ماهیت نادرست و اشتباه در خصوص بانک ها و موسسات مالی و اعتباری می باشد. در قانون مذکور ایجاد و تاسیس بانک ها و موسسات مالی و اعتباری را فقط در قالب شرکت سهامی عام جایز دانسته است[2]، در حالی که ماهیت موسسه و شرکت سهامی عام متفاوت می باشد،  پس چگونه می توان موسسه مالی و اعتباری را در قالب شرکت سهامی عام ایجاد نمود.  این موضوع زمانی اهمیت بیشتری  دارد که در راستای سیاست های کلی نظام پولی و بانکی، موسسات مالی و اعتباری در حال ادغام در بانک ها می باشد، بدون اینکه قانونگذار مجوز ادغام موسسه در شرکت سهامی عام (بانک) را پیش بینی نموده باشد و ابهام مذکور نیز در این امر را دو چندان می نماید.   

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 همانطور که بیان گردید، در مقررات قانونی، شرکت تجاری ادغام شونده محو و کلیه داراییها و تعهدات آنرا تحصیل کند. ادغام واقعی، معمولا بر دو نوع است : (ادغام ساده ) و (ادغام ترکیبی). چنانچه داراییها و تعهدات دو شرکت تجاری به یکی از آنها منتقل شود، ادغام ساده و چنانچه داراییها و تعهدات دو شرکت تجاری به یک شرکت تجاری جدید منتقل شود، ادغام ترکیبی نام دارد. 

در معنی حقوقی ادغام شرکت می تواند موجب تأسیس شرکت جدید گردد که در این حالت ابتدا شرکت هایی که می خواهند با هم ادغام شوند منحل شده و به کلی از بین می روند. به تبع، شخصیت حقوقی این شرکت ها نیز محو می گردد. پس از محو شرکت های ادغام شونده  شرکایی که با ادغام موافق نیستند می توانند سهم الشرکه یا سهام شان را اخذ نموده، از شرکت خارج شوند.

دارایی همه شرکت های ادغام شونده به عنوان سرمایه به شرکت جدید منتقل می گردد. طبعا دیون و مطالبات شرکت های کوچکتر نیز با این انتقال دارایی به شرکت بزرگتر انتقال می­یابد. با این اختلاط و پیوستگی شرکت های کوچکتر، یک شخصیت حقوقی جدیدی تاسیس شده، و به اعضای آن سهم الشرکه یا سهام جدید می­دهد.  

 لذا در این نوع از ادغام کلیه شرکت ها یک شرکت جدیدی تشکیل  که دارایی کلیه شرکت ها را بعنوان سرمایه قبول می کنند و سهام جدیدی به جای سهام قدیم به صاحبان سهام هر یک  شرکت ها می دهند. [1]

نوع دیگری از ادغام پیوستن به شرکت دیگر می باشد که از لحاظ تعاریف متفاوت می باشد.

در این شیوه بر خلاف روش اول تمام شرکت هایی که می خواهند با هم ادغام گردند، محو نمی شوند بلکه برخی از شرکت های مزبور محوشده و یکی از آنها باقی می ماند. سپس به ترتیبی که در بالا بیان گردید شخصیت حقوقی شرکت های محو شده از بین می رود. از شرکت های مزبور یک شرکت محو نشده باقی می ماند که بقیه شرکت ها به آن پیوسته در آن ادغام می شوند.

در این حالت دارایی شرکت های محو شده به شرکت باقیمانده انتقال می یابد که به تبع آن تمام حقوق و مطالبات شرکت های مزبور نیز به شرکت اخیر منتقل می گردد.

شرکت باقیمانده با قبول دارایی های شرکت های از بین رفته سرمایه خود را افزایش می دهد و به صاحبان سهام شرکت های منحل شده، به جای سهام قبلی، سهام شرکت جدید داده می شود[2]. با قبول دارایی های شرکت های منحل شده، شرکت باقیمانده موظف است که علاوه بر مطالبات تمام بدهی های شرکت های قبلی و طلبکاران موافق با اختلاط را به حساب خود قبول نماید. برای انتقال دارایی شرکت های منحل شده به شرکت باقیمانده علاوه بر مشخص نمودن میزان سهم الشرکه نقدی هریک از شرکت ها، باید مقررات مربوط به تقویم میزان آورده های غیرنقدی شرکت ها نیز رعایت گردد. البته این امر در قانون تجارت به صراحت تبیین شده است.

در جمع بندی تعاریفی که در مورد ادغام گفته شد، می توان گفت: ادغام قراردادی است بین دو یا چند شرکت تجاری که موجب محو شخصیت حقوقی یک یا چند یا همه شرکتهای تجاری طرف قرارداد می گردد و کلیه حقوق و تعهدات شرکت یا شرکتهای تجاری محو شده به یکی از آنها و یا به یک شرکت جدید منتقل می شود و دارندگان سهام شرکت یا شرکتهای تجاری محو شده مالک عوض تعیین شده در قرارداد می گردند.  

نکته مهمی که در ادغام شرکت های تجاری می بایستی مورد لحاظ قرار گیرد استفاده از کلماتی از جمله انحلال، یا به پایان رسیدن و یا محو شخصیت حقوقی و سایر عبارات برای استفاده از تعابیر پایان دادن به ماهیت شرکت های  ادغام پذیر می باشد و بنظر می رسد، هر یک از این عبارات دارای بار حقوقی مربوط به خود می باشد.  در بسیاری از تعاریف توسط اساتید و دکترین علم حقوق از عبارت انحلال شرکت های ادغام شونده استفاده شده است که بنظر صحیح بنظر  نمی رسد.  زیرا شرکتهای ادغام شونده اگر منحل گردند دارای آثار متفاوت می باشند که از جمله  عملیات تصفیه برابر انچه که در قانون تجارت پیش بینی شده است می باشند.  در حالی که در مباحثی که در فصل های آینده تشریح می گردد، شرکت های ادغام شونده نیازی به تصفیه ندارند.  لذا بنظر می رسد همان طور که در قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی بیان شده است عبارت محو شخصیت حقوقی  به جای  عبارت انحلال دارای تطابق بهتری با فرایند ادغام می باشد و با استفاده از این عناوین درتعاریف از آثار انحلال از جمله تصفیه برای ادغام جلوگیری می گردد.  

گفتار سوم :تعریف شرکت های تجاری

با عنایت به اینکه  فرایند ادغام برای تمامی اشخاص حقوقی  تبیین نشده است و در قوانین مالی و مالیاتی و یا لایحه جدید نیز مبحث ادغام برای شرکت های تجاری پیش بینی گردیده است لذا در ابتدا به تعریف مختصری از اشخاص حقوقی و شرکت های تجاری خواهیم پرداخت.  

در بحث کلی می توان اشخاص حقوقی تاجر را به دو دسته تقسیم نمود:

 اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی و اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی [3]. در خصوص اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی به دو دسته تقسیم می شوند :

1-شرکت های تجاری: شرکتهای تجاری تاجر محسوب می شوند، چه موضوع آنها تجاری باشد و چه به لحاظ شکلی تجاری تلقی شود .  در تعریفی از شرکت های تجاری آمده است، شرکت تجارتی عقد تشریفاتی  میان دو یا چند صاحب آورده به یکی از صورت های معین قانونی است، که از تاریخ ثبت رسمی برای استمرار فعالیت سود آور در غالب سازمانی یا قراردادی واجد شخصیت حقوقی می گردد [4].

در ماده 20 قانون تجارت، بدون آن که به تعریف شرکت های تجاری اشاره شده باشد انواع شرکتهای تجاری را به هفت قسم  تقسیم  نموده است.   که شامل شرکت سهامی و شرکت با مسئولیت محدود، شرکت تضامنی، شرکت مختلط غیر سهامی، شرکت مختلط سهامی، شرکت نسبی و شرکت تعاونی تولید و مصرف می شود. شرکت تعاونی با وضع قانون بخش تعاونی در سال 1370 از شمول قانون تجارت خارج شده است. در شرکتهای تجاری قصد، همکاری و هدف و جلب منفعت اقتصادی ملاک می باشد.  در شرکتهای تجارتی یک یا چند نفر توافق می کنند، سرمایه مستقلی را که از جمع آورده های آنها تشکیل می شود، ایجاد کنند و به موسسه ای که برای انجام مقصود خاصی تشکیل می گردد، اختصاص می گردد، اختصاص دهند و در منافع و زیانهای احتمالی حاصل از بکارگیری سرمایه سهیم شوند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

ادغام شرکت های تجاری در حقوق انگلیس و امریکا و سایر کشور ها مدتهاست تحت عنوان (fusion) پیش بینی شده است، ولی متاسفانه این امر در قانون تجارت 1311 و 1347 شرکت های سهامی عام و خاص مورد توجه قرار نگرفته است.  در حال حاضر بعلت نبودن مقررات راجع به ادغام دو یا چند شرکت با هم، مشکلاتی برای فعالیت واحدهای تولیدی و صنعتی ایجاد لذا پیش بینی قانونی در این زمینه ضروری به نظر می رسد.[1]

لذا پیچیده بودن ادغام شرکت های تجاری، در حقوق ایران فرایند ادغام و مباحث حقوقی آن بطور کامل تبیین نشده است و با توجه به اینکه علت ادغام شرکتهای تجاری می تواند کاهش هزینه ها و ریسک تجاری و بالابردن بهره وری و یا تمرکز مدیریت در بازار سرمایه باشد و تاثیرات فراوانی در امور اقتصادی و مالی خواهد داشت، لذا شناخت مباحث حقوقی مربوط به ادغام، امری ضروری  می باشد.  

هر چند در ادغام شرکت های تجاری کلیه دیون و تعهدات و دارایی های شرکت های ادغام شونده، در حقوق تجارت، به شرکت جدید و یا شرکت ادغام پذیر منتقل می شود، اما چگونگی نحوه انتقال تعهدات و یا دارایی ها می بایستی در چارچوب قواعد عمومی و اصول کلی تفسیر گردد.  

مشخص نمودن زمان این تغییر و تحول و انتقال دیون و تعهدات امری مهم می باشد که در این راستا، مراجع ثبت شرکت ها اقدامات خاصی نسبت به تقویم زمان انتقال دیون لحاظ می نمایند. زمان جانشینی تعهدات در ادغام شرکت های تجاری امری مهم می باشد. نقل و انتقال سرمایه، پرداخت مالیات، ارزیابی و حسابرسی از دیگر مباحث جانشینی تعهدات می باشد.

مبحث اول: تعاریف و ماهیت ادغام

هر چند که در قوانین و مقررات اصلی  ایران تعاریف کاملی از ادغام بیان نشده است، لکن در این مبحث سعی شده تعاریف ادغام از جمله تعریف لغوی و اصطلاحی ادغام بر طبق نظریات حقوقی و تعاریف قانونی و همچنین تعریف ادغام دولتی و تعاونی نیز در این مبحث بیان گردد. در قسمت دیگر از این مبحث به بررسی ماهیت ادغام خواهیم پرداخت. ادغام شرکت های تجاری با برخی دیگر از واژه های حقوقی از جمله تحصیل شرکت و مشارکت و سایر موارد تشابهاتی دارد ولی  تفاوت های اصلی بین ادغام و سایر فرایند های حقوقی مشابه وجود دارد. 

گفتار اول: تعریف لغوی و اصطلاحی ادغام

یکی از تفاوت های عمده اشخاص حقیقی با اشخاص حقوقی می تواند در قابلیت  و توانایی فرایند ادغام موضوعیت پیدا نماید.  به نحوی که ادغام دو شخص حقیقی و ایجاد شخص حقیقی جدید امکان پذیر نمی باشد. البته تمرکز و تجمیع دارایی شخص حقیقی با شخص حقیقی یا حقوقی و ایجاد شخص حقوقی دیگر امکان پذیر می باشد، لکن تجمیع دارایی ایجاد شده، برای شخصیت حقوقی می باشد نه شخص حقیقی. اما بطور کلی این ظرفیت و توانایی، بر طبق قواعد و قوانین مربوطه، برای اشخاص حقوقی امکان پذیر می باشد و اشخاص حقوقی می تواند در یک نظام حقوقی و رژیم خاص در یکدیگر ادغام شوند، به نوعی اختلاط پیدا نمایند.  

ادغام در لغت به معنای در هم فشردن و فرو بردن دو چیز در هم می باشد.  ادغام شرکت های تجاری در اصطلاح حقوق تجارت به معنی پیوستن دو یا چند شرکت و تشکیل یک شرکت جدید می باشد.  این پیوستن می تواند از طریق یکی شدن چند شرکت، یا پیوستن یک یا چند شرکت به یک شرکت بزرگتر باشد [2].

همانطور که بیان گردید در قانون تجارت مصوب 1347 و قوانین قبلی در ارتباط با ادغام شرکت های تجاری تعاریف خاصی بیان نگردیده است، ولی اصولا ادغام شرکت های تجاری در سیستم قانون تجارت، می تواند امری قابل تحقق باشد. این نکته را می توان از ماده 588 قانون تجارت به دست آورد. مطابق این ماده شخص حقوقی دارای حقوق و تکالیف شناخته می شود، به جز حقوق و تکالیفی که مختص به اشخاص حقیقی می باشد.

  در کتب حقوقی نیز ندرتا به تعریف ادغام پرداخته شده است.  در یکی از تعاریف ادغام آمده است : ادغام روش های حقوقی است که تمرکز شرکت ها را در جهت هماهنگی ابزار های تولید ان ها تدارک می بیند [3].

در کتب دیگری بدون ارائه تعریف خاصی بیان شده است : در مورد اختلاط ( ادغام ) چند شرکت سهامی با یکدیگر موضوع مورد قبول اغلب قوانین است، زیرا اختلاط چند شرکت باعث تقویت مالی شرکت ها شده و از لحاظ اقتصادی و تمرکز امور فوائد زیادی دارد.  اختلاط شرکتها با یکدیگر یا بوسیله تاسیس شرکت واحدی از چند شرکت انجام می گیرد و یا بوسیله انحلال یک یا چند شرکت  و واگذاری امور آنها به یک شرکت دیگر. [4]

لذا ادغام در معنای اصطلاحی و در مفهوم موسع عبارتست از کنترل دو یا چند شرکت تجاری توسط یک شرکت تجاری، به ویژه در شرکت سهامی می باشد.

گفتار دوم : تعریف حقوقی و قانونی ادغام

همانطور که بیان شد در هیچ کدام از مواد قانون تجارت ادغام شرکت ها به معنای اصلی آن تعریف نشده است.  

در بند 16 ماده یک قانون  اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی ادغام بدین شکل تعریف شده است : اقدامی که براساس آن چند شرکت، ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.[5] در بند د ماده 18 قانون مذکور یکی از طرق واگذاری شرکت های تجاری را  ادغام در نظر گرفته شده است که در متن مذکور آمده است.  دولت می تواند چند شرکت قابل واگذاری دولتی را درهم ادغام کند و سپس به وزارت امور اقتصادی و دارایی اجازه دهد نسبت به واگذاری آن اقدام نماید.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

روش شناسی تحقیق:

الف- شرح كامل روش تحقیق بر حسب هدف، نوع داده ها و نحوه اجراء (شامل مواد، تجهيزات و استانداردهاي مورد استفاده در قالب مراحل اجرايي تحقيق به تفكيك):

تذكر: درخصوص تفكيك مراحل اجرايي تحقيق و توضيح آن، از به كار بردن عناوين كلي نظير، «گردآوري اطلاعات اوليه»، «تهيه نمونه‏هاي آزمون»، «انجام آزمايش‏ها» و غيره خودداري شده و لازم است در هر مورد توضيحات كامل در رابطه با منابع و مراكز تهيه داده‏ها و ملزومات، نوع فعاليت، مواد، روش‏ها، استانداردها، تجهيزات و مشخصات هر يك ارائه گردد.

روش های تحقیق در علوم انسانی به چندین دسته تقسیم می شود:

1. تحقیقات توصیفی: این دسته از تحقیقات صرفاً به توصیف یک امر ناشناخته پرداخته و در رابطه با آن بررسی های لازم را انجام می دهند
2. تحقیقات تحلیلی: این دسته از تحقیقات به تحلیل موارد تحقیق شده قبلی پرداخته و با رویکردی انتقادی به نتایج جدیدی از تحقیقات قبلی دست می یابد.
3. تحقیقات تکمیلی: این دسته از تحقیقات به تکمیل تحقیقات صورت گرفته قبلی می پردازد به این صورت که با انجام تحقیق جدید مواردی به تحقیقات انجام شده قبلی اضافه می کند.

در این تحقیق از شیوه های گفته شده به نوعی استفاده می شود به این صورت که مطالب کلیات به صورت توصیفی بیان شده و موارد وجود داشته در قوانین و کتب حقوقدانان به صورت تحلیلی مورد بررسی قرار می گیرد و در نهایت نو آوری های این تحقیق می تواند به عنوان تحقیقات تکمیلی در این رابطه مورد استفاده قرار گیرد. در این تحقیق سعی شده است با مراجعه به کتابها و قوانین مرتبط در زمینه حمل و نقل دریایی و همچنین از مقاله هایی که در این زمینه به رشته تحریر درآمده شود نهایت استفاده به عمل آید و همچنین برای تایید به روز بودن مطالب از اینترنت نیز بهره گرفته شده است.

ب-  متغيرهاي مورد بررسي در قالب یک مدل مفهومی و شرح چگونگی بررسی و اندازه گیری متغیرها:

متغیرهای مورد بررسی در این تحقیق بررسی تاثیرات مختلف در رابطه با جرایم از منظر کیفرشناسی می­باشیم که شامل ارکان مادی و معنوی و قانونی جرایم می باشد.

ج –  شرح کامل روش (ميداني، كتابخانه‏اي) و ابزار (مشاهده و آزمون، پرسشنامه،  مصاحبه،  فيش‏برداري و غيره) گردآوري داده‏ها :

در رابطه با روش های گرد آوری اطلاعات باید گفت که در این تحقیق از شیوه های زیر به خدمت گرفته می­شود:

1. روش استقرائی که در این روش با استقرا در مواد قانونی و آراء حقوقدانان نسبت به کشف مجهولات تحقیق اقدام می­شود در روش استقرائی مهمترین مسئله کشف کل و سپس کشف جزئیات تحقیق می­باشد.
2. روش انتزائی به این صورت که به مفاهیمی که در طول تحقیق از موارد مورد بررسی برداشته می شود توجه شده و در تحلیل های انجام شده از این روش استفاده می شود.
3. روش قیاسی به این صورت که از کل به سمت جز حرکت می کنیم در طول تحقیق ابتدا با کلیاتی درگیر هستیم که هر چقدر به پایان تحقیق نزدیک تر می شویم به سمت جزئیات رفته و احکام جزئی­تری کشف می شود هدف در هر علمی از جمله حقوق، صدور حکم در رابطه با مسائل جزئی است که نگاه حقوقدانان در رابطه با صدور حکم نسبت به آن مخفی مانده است.
4. روش استنتاجی روشی است که در رابطه با استدلالات و تحلیل هایی که از مسائل می شود از آن بهره مند شده و نسبت به پیشبرد تحقیق اقدام می شود به این صورت که موارد لازم برای تحقیق پس از جمع­آوری به صورت استدلالی مورد تحلیل و نتیجه گیری می شود که در این قسمت از این روش استفاده می­گردد.

د – جامعه آماري، روش نمونه‏گيري و حجم نمونه (در صورت وجود و امکان):

با مراجعه به قوانین موجود در این زمینه و  جمع‌آوری نظرات حقوقدانان و شرح و نقد آنها به توصیف و تحلیل موضوع پرداخته می‌شود و نوع تحقیق توصیفی و تحليلي است.

هـ – روش‌ها و ابزار تجزيه و تحليل داده‏ها:

بررسي نظرات علماي حقوقي و مجموعه قوانين و مقررات در مورد موضوع مطروحه از طريق مراجعه به منابع موجود (كتب حقوقي ،‌ مجموعه قوانين و مقررات منتشره از سوي روزنامه‌ رسمي ، مجلات حقوقي و قضائي دادگستري ، مجلات كانون وكلاي دادگستري مركز ، فصلنامه وكالت ) و كتابخانه‌ها و داده‌هاي علمي و مطالب و مقالات مندرج در شبكه‌ اطلاع رساني جهاني (اينترنت) و همچنين  در صورت لزوم ارائه نظرات شخصي

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

بخش نخست: بررسی رویکرد قانون جدید مجازات اسلام و دیگر قوانین به جرم اخفا و امحای آثار و ادله­ی جرم

در پی این بخش ما در پی آن هستیم که به تبیین و کنکاش درخصوص جرم اخفا و امحای آثار و ادله­ی جرم در قانون جدید مجازات اسلامی و دیگر قوانین که به نحوی اخفا و امحاء عمل مجرمانه تلقی شده است، بپردازیم. در همین راستا، ابتدا با معنا و مفهوم لغوی اخفا و امحا آشنا می­شویم. سپس به بیان مفهوم اصطلاحی این دو واژه می­پردازیم و خواهیم دید که قانون گذار، اخفا و امحای چه مواردی را به قید مجازات ممنوع نموده است. همچنین با استقراء در دیگر قوانین، مواردی را که در آنها به صورت ویژه به بحث امحا و اخفای آثار و ادله­ی جرم پرداخته شده است را از نظر می­گذرانیم. نکته­ی مهم و حایز اهمیت آن است که با تغییر و تبدیل قانون مجازات اسلامی در ایران و جایگزین قانون جدید که دارای نوآوری­های بسیار، درخصوص مباحث حقوق جزای عمومی است، ناگزیر می­باشیم که مباحث مهمی چون تعلیق، تعویق، تخفیف مجازات در رابطه با این جرم خاص را مورد پژوهش قرار دهیم.

فصل نخست: معنا و مفهوم لغوی و اصطلاحی اخفا و امحای آثار و ادله­ی جرم

در هر پژوهش، ابتدا و در بدو امر، می­بایست به بیان مفاهیم پایه و محوری آن بحث پرداخت. در قدم اول باید دانست که محور موضوعات بر چه مواردی مستقر است و شالوده و اساس بحث درخصوص چه مواردی استوار است به همین دلیل، ما در قدم نخست به لغت شناسی بحث اخفا و امحای آثار و ادله­ی جرم می­پردازیم و در ادامه به تبیین معنای اصطلاحی این واژگان همت خواهیم گماشت.

گفتار یکم: معنا و مفهوم لغوی

بند یکم: اخفاء

اخفاء در لغت مصدر است از باب افعال به معنای پنهان کردن و پوشیده داشتن.[1]

در فرهنگ­های واژه­ی پارسی واژ­ی اخفاء به معنای پوشیده داشتن، پنهان داشتن، نهان کردن، پوشانیدن و آشکار نکردن آمده است.[2]

کلمه­ی اخفاء و مشتقات آن سی و چهار بار در قرآن کریم آمده است.[3]

ما برای نمونه به 3 مورد اشاره می­کنیم:

1- آیه­ی 15 سوره­ی طه که در آن می­فرماید: «ان الساعه ءاتیه اکاد اخفیها لتجزی کل نفس بما تسعی». بدین معنا که «محققاً ساعت قیامت خواهد رسید و ما آن ساعت را پنهان داریم تا هر نفسی را به پاداش اعمالش در آن روز برسانیم».

2- آیه­ی 17 سوره­ی سجده که در آن می­فرماید: «فلاتعلم نفس ما اخفی لهم من قره اعین جزاء بما کانوا یعملون». یعنی «هیچ کس نمی­داند که پاداش نیکوکاریش چه نعمت و لذت­های بی­نهایت که روشنی بخش دل و دیده است در عالم غیب بر او ذخیره شده است».

3- آیه­ی 55 سوره­ی اعراف که در آن می­فرماید: «ادعوا ربکم تضرعا و خفیه انه لایحب المعتدین»  یعنی «خدای خود را به تضرع و زاری و به صدای آهسته بخوانید و به خلق ستم مکنید که خدا هر گز ستمکاران را دوست ندارد».

بند دوم: امحاء

کلمه­ی «امحاء» در لغت به معنای محو کردن، ناپدید کردن، از میان بردن چیزی، آمده است.[4] این کلمه نیز از باب افعال می­باشد و دلالت بر از میان بردن یا ناپدید کردن یکی شیء یا هر چیز دیگر می­کند و به عبارت دیگر، نیازمند یک مفعول است و همیشه دارای یک مفعول می­باشد که این بحث محور موضوع ما در این نوشتار است چرا که مفعول فعلِ امحاء مورد منع قانونگذار در مواردی مشخص قرار گرفته است.

بند سوم: آثار

کلمه­ی آثار جمع کلمه­ی اثر می­باشد. اثر در لغت به معنای نشان، نشانه، نشان و علامت باقی مانده از هر چیزی آمده است.[5] بنابراین، اخفا و یا امحای آثار جرم به معنای پنهان نمودن و یا از بین بردن نشانه­ها و علامت­هایی است که دلالت از صورت گرفتن عملی مجرمانه است.

بند چهارم: ادله

ادله در لغت، جمع است از کلمه­ی دلیل. لغت دلیل به معنای رهبر، راهنما، جهت و سبب آمده است.[6] بنابراین اخفا و یا امحای ادله­ی جرم به معنای پنهان نمودن و یا ناپدید کردن راهنماها و یا جهت­هایی است که محرز کننده­ی صورت گرفتن رفتاری مجرمانه است.

گفتار دوم: معنا و مفهوم اصطلاحی اخفا و امحای آثار و ادله­ی جرم

بند یکم: اخفاء و مصادیق آن در قانون مجازات اسلامی

اخفا را در اصطلاح حقوق جزا، به پنهان کردن شخص، مال یا ماهیت واقعی مال، با هدف مجرمانه تعریف می­نمایند.[7]

مخفی نمودن به خودی خود جرم محسوب نمی­شود؛ اما گاهی موضوع اخفاء عملی است که نظم عمومی را به مخاطره انداخته و قانون گذار برای جلوگیری از آن، این عمل را جرم انگاری نموده و برای آن مجازات تعیین می­نماید.

1- اخفای جاسوسان: از جمله­ی جرایم علیه امنیت، آن است که فرد بدون آن که خود جاسوسی کند، جاسویان دشمن را مخفی کرده و درنتیجه موجب تسهیل کار آنها و دستگیر نشدن ایشان گردد.[8]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

– اخفای اسناد دولتی

بر اساس ماده­ی 604 قانون مجازات اسلام:

«هر یک از مستخدمین دولتی، نوشته­ها و اوراق و اسنادی که حسب وظیفه به آنان سپرده شده یا برای انجام وظایفشان به آنها داده شده است و معدوم یا مخفی نماید، علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد.»

درخصوص این ماده باید گفت که، اسناد مذکور در این ماده منصرف به اسناد غیرمالی است و شامل اسناد مالی یا بهادار نمی­گردد چرا که اگر اسناد مذکور از زمره­ی اسناد مالی باشند، عمل، دارای عنوان مجرمانه­یِ خاص دیگری می­باشد.

همچنین لازم است که اسناد مورد نظر به عنوان وظیفه در اختیار کارمند دولت گذاشته شده باشد.[1] نکته­ی قابل ذکر درخصوص این ماده آن است که، ماده­ی 681 قانون مجازات اسلامی، فصل تعزیرات و مجازات­های بازدارنده، درخصوص اتلاف اسناد دولتی مجازات دو تا 10 سال را مقرر داشته است. با توجه به قید هر کس در این ماده که می­تواند شامل مستخدمات مندرج در ماده­ی 604 همان قانون را داشته باشد، باید گفت، چنانچه معدوم کردن اسناد مندرج در ماده­ی 604 شامل اتلاف اسناد دولتی گردد، مجازات ماده­ی 681 که اشدّ است، اعمال می­گردد.[2]

3- اخفای جسد

در قانون مجازات اسلامی  2 ماده به بحث از اخفای جسد می­پردازد. مطابق ماده­ی 635 قانون مجازات اسلامی: «هر کس بدون رعایت نظامات مربوط به دفن اموات جنازه­ای را دفن کند یا سبب دفن آن شود یا آن را مخفی نماید به جزای نقدی از یکصد هزار تا یک میلیون ریال محکوم خواهد شد.»

درخصوص این ماده باید گفت که این مقرره با مجازاتی متفاوت در قانون مجازات عمومی نیز پیش­بینی شده بود منتها، قانون گذار بعد از انقلاب با کاهش مجازات این جرم از حبس به جزای نقدی، اقدام به تقلیل و خفیف نمودن مجازات این جرم کرد. درخصوص این ماده، پرسشی که مطرح می­شود آن است که اگر شخصی اقدام به اخفای قطعات بدون جان بدن انسان بنماید بدون این که این قطعات تشکیل یک جسد را بدهند، آیا باز هم مشمول این ماده می­شود عمل ارتکابی یا خیر؟

یکی از نویسندگان در این خصوص بیان نموده­اند که: «در مواردی که جسد کامل نمی­باشد، احوط مشمول قسمت باقیمانده­ی جسد و دخول آن در حکم این ماده است»[3]

هر چند این نظر در زمان حکومت قانون مجازات عمومی ارایه شده بود اما با توجه به تقنین و تنصیص مجدد این ماده در قانون مجازات مصوب 1375 به نظر می­رسد که هم اکنون نیز قابل ابراز باشد، منتها ایراد و اشکال این نظر آن است ک در فرض منظور شده در آن، دیگر با «یک جسد»  روبرو نیستیم و تعریف جسد شامل اجزای آن نمی­گردد و به بیان بهتر، جسد مجموعه­ی کامل یک جسم بی­جان می­باشد و به کلیه­ی اجزای آن این لفظ اطلاق می­گردد؛ بنابراین نظر ارایه شده صحیح نیست.

ماده­ی دیگر در ارتباط با اخفای جسد، ماده­ی 636 می­باشد که بیان می­کند:«هر کس جسد مقتولی را با علم به قتل مخفی کند یا قبل از اینکه به اشخاصی که قانوناً مامور کشف و تعقیب جرایم هستند خبر دهد، آن را دفن نماید، به حبس از سه ماه و یک روز تا یک سال محکوم خواهد شد.»

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

– اخفای زندانی

ماده­ی 553 قانون مجازات اسلامی، بخش تعزیرات بیان می­دارد:

«هر کس شخصی را که قانوناً دستگیر شده و فرار کرده یا کسی که متهم است به ارتکاب جرمی و قانوناً امر به دستگیری او شده است مخفی کند و یا وسایل فرار او را فراهم کن به ترتیب ذیل مجازات خواهد شد:

چنانچه کسی که فرار کرده محکوم به اعدام یا رجم یا صلب یا قصاص نفس و اطراف را یا قطع ید بوده، مجازات مخفی کننده یا کمک کننده او در فرار، حبس از یک تا سه سال و اگر محکوم به حبس دایم یا متهم به جرمی بوده که مجازات آن اعدام و یا صلب است محکوم به شش ماه تا دو سال حبس خواهد شد و در سایر حالات مجازات مرتکب یکماه تا یکسال حبس خواهد بود.»

اطلاق عبارت «هر کس» شامل مامور و غیر مامور می­گردد و هر گاه یکی از مامورین مذکور در مادتین 549 و 550 قانون مجازات اسلامی مرتکب این جرم شود و علاوه بر مساعدت در فراز و یا کوتاهی در دستگیری، مبادرت به مخفی کردن متهم یا محکوم نمایند، مورد از مصادیق تعدد مادی است و مرتکب علاوه بر کیفر ماده­ی 553 همان قانون به کیفر مذکور در مواد مذکوره نیز محکوم می­گردد. همچنین هر گاه عاملین فرار موضوع ماده­ی 551 همان قانون به اخفای فراری مبادرت ورزند باز هم، قاعده تعدد مادی جرم حاکم خواهد بود و در صورتی که فعل واحد مرتکب، مشمول دو عنوان فراری دادن و مخفی کردن باشد، موضوع از مصادیق تعدد معنوی است.[1]

5- اخفای طفل

مخفی نمودن طفلی که تازه متولد شده است طبق ماده­ی 631 قانون مجازات اسلامی مجازات شش ماه تا سه سال حبس را در پی خواهد داشت. مراد از طفل در این ماده، کودکی است که تازه متولد شده باشد به گونه­ای که، قابل جابجایی با کودک دیگر باشد یا چهره او قابل تمایز با کودکان دیگر نباشد.[2]

بند دوم: امحاء و مصادیق آن در قانون مجازات اسلامی

معنای اصطلاحی امحاء، منطبق به معنای لغوی آن است، بنابراین، صرف امحای یک شیء یا شخص باعث صورت گرفته شدن عملی مجرمانه نمی­شود، بلکه، اگر قانونگذار از بین بردن، محو کردن، از بین بردن شی­ء یا چیزی را مشمول حکم منع قانونی خود نماید و ارتکاب این عمل را با قید مجازات ممنوع نموده باشد، این عمل جرم و مرتکب آن مستوجب تعقیب می­باشد.

امحای آثار و دلایلی که مثبت وقوع جرم هستند با این هدف صورت می­گیرد که متهم را از دادرسی و تعقیب خلاص و رها نماید. بنابراین، این عمل مجرمانه اگر در حوزه­ی اقتصاد رخ دهد مفاسد و موانع بزرگی را با خود درپی­دارد.

اخیراً، قوه­ی قضاییه درگیر اجرای حکم اختلاس 3 هزار میلیاردی بوده است. این در حالی است که رییس قوه­ی قضاییه ابزار داشته است که متهم اصلی در پرونده­ی 3 هزار میلیاردی بسیاری از رد پاها را امحاء کرده بود. حتی بسیاری از شواهد پنهان یا نابود شده بود و قوه­ی قضاییه با کمک بازرسی کل کشور، کار کارشناسی بسیار وسیعی را انجام داده است. در واقع تسهیلاتی که متهم اصلی از بانکها دریافت کرده بود، بسیار بیشتر از 3 هزار میلیارد تومان است که اسناد مربوط به آن، امحاء شده اشت.[3]

بنابراین، همان گونه که ملاحظه شد، معاونت و یا مشارکت در امحای آثار و ادله­ای که مثبت وقوع جرم هستند، به قدری مهم و اثرات مخربی با خود دارد که قانونگذار اقدام به اعطای ضمانت اجرای کیفری به صورت دادن این عمل نموده است.

در قانون مجازات اسلامی، لغت امحاء در مواد محدود و کمی به کار رفته است. به عبارت دیگر به غیر از ماده­ی 690 این قانون که صریحاً از لغت امحاء استفاده می­کند، در موارد کثیری شاهد استفاده از الفاظ از میان بردن، از بین بردن، هستیم. ماده­ی 690 قانون مجازات اسلامی در بخش تعزیرات در این خصوص مقرر می­دارد:

«هر کس به وسیله­ی صحنه سازی از قبیل پی کنی، دیوار کشی، تغییر حد فاصل، امحای مرز، کرت بندی، و … به تهیه­ی آثار تصرف در اراضی مزروعی اعم از کشت شده یا در آیش زراعی و … مبادرت نماید، به مجازات یک ماه تا یکسال حبس محکوم می­شود.»

اگر لغت امحاء را به معنای از میان بردن و از بین بردن معنا نماییم، در موارد متعددی از قانون مجازات اسلامی با این جرم سروکار خواهیم داشت.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مالکیت موقت

آنچه در پیش­رو است، جستاری است در خصوص اختیارات و روابط مالکین در قراردادِ نوظهور تایم شرینگ[1] که در کشور ما به بیع زمانی مصطلح شده است، لذا برای رسیدن به هدف مورد نظر باید این قرارداد را به خوبی شناخت و تجزیه و تحلیل نمود، اما این کار مستلزم پیدا نمودن مفاهیمی مشترک و آشنا، با نظام حقوقیِ ایران است. به عبارت دیگر، قرارداد بیع زمانی رابطه­ای اعتباری است میان مالک و مملوک، و مالکان نسبت به یکدیگر؛ که نزدیکترین مفهوم حقوقی به آن در فقه، مفهوم «مالکیت موقت» است. دلیل این امر این است که اگر چه در این قرارداد، مالکیت از جهتی دائمی است. ولی از جهت دیگر محدود به مقطعی از زمان است و شامل سایر زمانها نمی­شود و به همین جهت می­تواند مصداقی از مالکیت موقت باشد.[2] بر همین اساس در مبحث نخست این فصل از مالکیت موقت سخن می­گوییم و در مبحث دوم در مورد یکی از مصادیق مالکیت موقت که بیع زمانی باشد سخن می­رانیم.

شناسایی مالکیت موقت و مشروعیت آن

در این مبحث مالکیت موقت را که زیر بنای بیع زمانی است را شناسایی خواهیم نمود تا بهتر با آن آشنا گردیم. بر هیمن اساس در گفتار اول این مبحث به شناسایی مالکیت موقت می­پردازیم. سپس در گفتار دوم مبحث مذکور مشروعیت مالکیت موقت را مورد شناسایی قرار می­دهیم. بدیهی است که اگر مالکیت موقت با مبانی فقهی و حقوقی ما ناسازگار باشد، ورود قرارداد تایم شرینگ به سیستم حقوقی ما امری توجیه ناپذیر و انعقاد آن نامشروع خواهد بود.

گفتار اول: شناسایی مالکیت موقت

با توجه به اینکه هر یک از اشخاصی که قرارداد بیع زمانی را منعقد می­کنند، در زمان محدود و معین سلطه­ای مالکانه بر مورد معامله پیدا می­کنند و چنین قراردادی در زمره­ی عقود تملیکی و معوض است و با عنایت به اینکه مالکیت موقت سنخِ خاصی از مالکیت است؛[3]  از اینرو در این گفتار ابتدا با مالکیت آشنا می­شویم سپس با آثار  و صفات مالکیت آشنا خواهیم شد.

بند اول: تعریف مالکیت

نه تنها در قانون مدنی، بلکه در سایر قوانین ما نیز تعریفی از مالکیت به عمل نیامده است و فقط از مصادیق مالکیت سخن به میان آمده است. به همین دلیل حقوقدانان به تعریف آن پرداخته­اند. بر همین اساس یکی از حقوقدانان در این زمینه می­گوید: «مالکیت مفهومی است که هر کس از آن چیزی می­داند اما موقع دادن یک تعریف، کسی جان سالم از معرکه­ی اندیشه در نمی­برد، زیرا تعریف آن دشوار است».[4]

برخی از حقوقدانان بر حق بودن آن تأکید دارند و در تعریف آن می­گویند: «مالکیت حقی است شامل وسیعترین سلطه­ها که به شخص اجازه انتفاع از شیء، بکارگیری و تصرف در آنرا می­دهد و صاحب هر حق عینی غیر از آن،کل این سلطه­ها را ندارد. بلکه فقط بعضی از آنها را دارا می­باشد. مالک می­تواند هر آنچه می­خواهد با ملک خود انجام دهد، مگر آنچه را که قانون استثنا کرده است».[5]

عده­ای دیگر از نویسندگان مالکیت را یک حکم قلمداد کرده­اند؛ به طوری که مالک به واسطه این حکم حق استفاده و تصرف را در ملک پیدا می­کند: «مالکیت حکم شرعی یا وصف شرعی مقدر در عین یا منفعت است و مقتضی این است که کسی که مضاف الیه آن قرار می­گیرد. بتواند از مملوک خود بهره برد و آنرا معاوضه نماید».[6] یکی از حقوقدانان مالکیت را به معنای اختصاص گرفته است. ایشان معتقد است مالکیت، اختصاص است؛ به این معنا که مالکیت نسبت به شیء اختصاص بدان است، اختصاصی که غیر مالک را از انتفاع و تصرف در شی­ء باز می­دارد مگر اینکه مأذون از طرف شارع، قانونگذار یا مالک باشد.[7]

 نویسنده­ای مالکیت را تمکن و توانایی انسان از لحاظ شرعی در انتفاع از عین یا منفعت و معاوضه کردن  و اخذ عوض آن می­داند.[8]

یکی از مشاهیر حقوق، مالکیت را با مجموعه­ای از آثار حقوقی این نهاد مترادف دانسته است. «مالکیت مفهومی است که از مجموعه آثار حقوقی آن، یعنی سلطه شخص بر مال، انتزاع می­شود به جهان اعتبار تعلق دارد و تابع قواعد ویژه­ی آن است. به بیان دیگر حق مالکیت تعبیری از مجموعه­ی همان آثار و از جمله تعلق منافع به شخص است. این حق کاملترین حق عینی اصل مالکیت است که به موجب آن مالک حق همه گونه انتفاع و تصرف را در ملک خود پیدا می­کند.»[9] نویسندگانی نیز  مالکیت را نوعی رابطه می­دانند. «مالکیت، عبارت است از رابطه­ی اعتباری اختصاص یک موضوع (خواه حقیقی یا اعتباری) به یک شخص (حقیقی یا حقوقی)، که بیانگر حقانیت آن شخص نسبت به هر نوع تصرف در مملوک خویش و جلوگیری از تصرف دیگران در آن می­باشد.»[10]

بنابراین مطابق تعاریف فوق اکثر حقوقدانان مالکیت را یک نوع حق می­دانند. بعد از تعریف مالکیت، آثار و صفات مالکیت در بندهای دوم و سوم این گفتار بررسی می­گردد.   

بند دوم: آثار مالکیت

مالکیت از چهار حق که از آنها به عنوان آثار مالکیت تعبیر می­شود، تشکیل شده است. این حقوق را در ذیل به طور مجزا مورد مطالعه قرار می­دهیم.

1ـ حق استعمال[11]

به این معناست که مالک شخصاً می­تواند از ملک خود در تمام جهاتی که برای آن آماده است، در محدوده­ی شرع و قانون استفاده نماید. برای مثال، اگر خانه است از سکونت در آن و اگر ماشین است از سوار شدن در آن بهره­مند شود[12] و نیز گفته­اند که حقی که به موجب آن مالک می­تواند از عین ملک خود بهره­مند شود.[13] این استفاده به رفع نیازهای شخصی مالک محدود نمی­شود؛ بلکه می­تواند به
انگیزه­های دیگر جز رفع نیازهای شخصی مانند رفع ضرر یا خیر خواهی از آن شیء بهره برد. در این بهره­وری نیازی هم به اذن دیگران ندارد. ناگفته نماند که استعمال ننمودن ملک نیز، خود داخل در حق استعمال است.[14] در نتیجه مالک می­تواند از ملک خود هیچ استفاده­ای نبرد و به دیگران نیز اجازه بهره­وری از ملک خویش را ندهد.

 در ماده 30 ق.م. فقط به حق انتفاع و حق تصرف اشاره شده است و نامی از حق استعمال برده نشده است، می­توان گفت انتفاع در ماده مذکور شامل حق استعمال نیز می­شود و عدم ذکر آن شاید به این جهت است که حق استعمال مجرد از حق انتفاع به طوری که هیچ فایده و ثمری به مستعمل عاید نشود، تصور نمی­گردد.[15] حق استعمال مالک ازحق استعمال غیر مالک قابل تفکیک است، از این جهت که حق استعمال مالک محدوه­ای ندارد وتا مرز تلف کردن شیء مملوک می­رسد مگر آنچه که قانون منع می­کند، ولی مستأجر یا مرتهن یا منتفع تا این اندازه حق استعمال ندارند. بلکه آنان باید مال را حفظ کنند تا سالم به مالک مسترد کنند و حق تلف کردن آنرا ندارند. اشیائی که استعمال آنها مستلزم استهلاک است، حق استعمال و حق تصرف در آنها مختلط است. برای مثال استعمال پول مستلزم تصرف اعتباری (یا قانونی: حق انتقال) در آن می­باشد.[16]

2ـ حق استثمار[17]

یکی از حقوقدانان حق استثمار یا حق استغلال را اینگونه تعریف می­کنند: «حقی است که در اثر آن مالک می­تواند از ثمره و محصول ملک خود استفاده نماید مانند استفاده از محصول و کشت اراضی و یا میوه­ی درختان و نتاج حیوانات.»[18] نویسنده­ای دیگر استثمار را حقی می­داند که شخص می­تواند در اثر آن منافع ملکش را به دیگری واگذار کند. این نویسنده در تفاوت بین این حق و حق استعمال بیان
می­کنند که، حق استعمال در جایی است که مالک شخصاً (بالمباشره) از منافع ملک خود بهره برداری کند اما حق استثمار در مواردی استعمال می­شود که مالک منافع ملک خود را به دیگری منتقل کند. به عبارت دیگر بهره­برداری از منافع ملک به طور غیر مستقیم است.[19]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

حق اخراج از ملکیت[1] (حق تصرف)

برخی از حقوقدانان [2] از این عنصر با عنوان «تصرف» یاد کرده­اند، ولی عده­ای دیگر[3] این عنصر را «اخراج از ملکیت» نامیده­اند، البته هر دو یک مفهوم دارد و آن این است که مالک می­تواند هر گونه تصرف مادی مانند تلف نمودن مال و تصرف قانونی مانند انتقال به شخص دیگر را در ملک خود انجام دهد.[4] انتقال گاهی کامل است مانند اینکه آنرا بفروشد و گاهی ناقص است، مانند اینکه آنرا به رهن گذارد یا حق انتفاع و ارتفاق آنرا واگذار کند.[5]

4ـ حق تصرف

برخی تصرف را تسلط و اقتدار عرفی می­دانند که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد.[6] عده­ای دیگر تصرف را «سلطه و اقتدار مادی می­دانند که شخص بر مالی مستقیم و یا به واسطه غیر دارد».[7]

برخی دیگر تصرف را به دو معنای عام وخاص تقسیم کرده­اند: «تصرف به معنای عام، عبارت است از هر عملی که انسان به موجب آن در چیزی تحولاتی بنماید که کاشف از اجرای حق واقعی یا ادعای او باشد و تصرف به این معنا فرع مالکیت است و به معنای خاص تصرف عبارت است از ذوالید بودن، یعنی تسلط بر مالی داشتن و تصرف به این معنا دلیل مالکیت است».[8] برخی معنای عام تصرف را منطبق با رکن مادی تصرف و معنای خاص را منطبق با رکن معنوی می­دانند[9] و عده­ای دیگر عنصر معنوی را به دو معنای عام وخاص تفکیک کرده­اند، یعنی اگر متصرف قصد تصرف به حساب خود کند. تصرف به معنی خاص و اگر قصد تصرف به حساب خود یا به حساب دیگری کند تصرف به معنای عام گویند.[10] برخی نیز تصرف به معنای عام را شامل تصرف قانونی و تصرف مادی می­دانند. تصرف قانونی تصرفی است که موجب انتقال مالکیت یا حق عینی دیگر می­شود و تصرف مادی شامل استهلاک شیء و اتلاف آن است که ایشان تصرف مادی را زیر مجموعه حق استعمال قرار داده است.[11] ولی منظور از حق تصرف در این نوشته جنبه­ی «فرع مالکیت» بودن آن است.

این حق منحصر به مالک است و به اعتقاد حقوقدانان مهمترین اثر ملکیت حق تصرف است، حقی که باعث تمییز ملکیت از سایر حقوق عینی است و به موجب آن مالک می­تواند ملک خود را تغییر، انتقال، تخریب و اتلاف کند (تصرف به معنای عام)[12] و به طور کلی این حق را شامل کلیه تصرفات مالک
می­دانند.[13] تصرف به معنی اخص را نیز حق اخراج از ملکیت قلمداد نموده­اند.[14]

بند سوم: صفات مالکیت

 مالکیت دارای ویژگیها و صفاتی است. برخی حقوقدانانِ شهیر[15] سه صفت را برای مالکیت قائل هستند:

1ـ مطلق بودن[16]

مالک حق همه گونه تصرف مادی و اعتباری را در ملک خود داراست. این صفت بیانگر گونه‌های اعمال آثار سه گانه مالکیت، یعنی حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف می­باشد (ماده 30 قانون مدنی). این قاعده در فقه اسلامی، قاعده­ی تسلیط نام دارد. البته قانونگذار در اصل 40 قانون اساسی و ماده 132 ق.م.، این وصف را با قیدی نیز همراه ساخته است.[17]

2ـ منحصر بودن[18]

حقوق ناشی از مالکیت­ فقط به شخص مالک اختصاص دارد. به عبارت دیگر مالک حق دارد که منحصراً از مال خویش بهره­مند شود و از تصرفات دیگران نیز جلوگیری کند، هرچند که این تصرفات هیچ ضرری به حال او نداشته باشد.[19] هرکس نیز بخواهد از ملک وی بهره ببرد یا وارد ملک وی شود، باید با اجازه مالک باشد. با این حال منحصر بودن مالکیت مفهوم گذشته خود را از دست داده و در برخی موارد محدود شده است. برای مثال قانون به نفع عموم حق ارتفاق را به مالکان تحمیل می­کند تا مؤسسه عمومی بتواند سیمهای برق و تلفن و لوله­های گاز را در محل­های مناسب قرار دهد.[20] 

3ـ دائمی بودن[21]

هیچ ماده­ای را در قانون مدنی نمی­توان یافت که به این صفت اشاره کرده باشد. این در حالی است که برخی از حقوقدانان این صفت را برای مالکیت مسلم دانسته­اند.[22] برای دوام ملکیت سه معنا ذکر شده است:

الف) بدین معنا که تا زمانی که مملوک به شخص دیگری منتقل نشده یا تلف نشده، به صورت دائمی و بدون قطع، در ملکیت مالک باقی می­ماند. پس منظور دائمی نسبت به شیء مملوک است نه نسبت به مالک. وابستگی حق اعتباری مالکیت با شیء خارجی، به حدی است که جزء در مورد منافع نمی­توان آن دو را از هم جدا کرد. حق مالکیت با مال موضوع آن انتقال
 می­یابد و از بین نمی­رود.

ب)  استفاده نکردن از عین موجب زوال ملکیت نمی­شود؛ زیرا اسباب از بین رفتن ملکیت احصاء شده است و استفاده نکردن از مملوک در شمار اسباب زایل شدن ملکیت نیست. به همین دلیل، مرور زمان فقط باعث از بین رفتن حق اقامه دعوی می­شود و منجر به از بین رفتن مالکیت نمی­شود. ایرادی که بر این معنا از دوام می­توان وارد نمود این است که اعراض از ملکیت که بیانگر عدم استفاده از ملکیت است، مبین دائمی نبودن ملکیت است.[23] در پاسخ می­توان گفت اعراض کننده باید دو نوع قصد داشته باشد:1ـ قصد فعل که همان عدم استفاده از ملک است.2ـ قصد نتیجه که همان اسقاط رابطه مالکیت است.[24] در نتیجه عدم استفاده از ملک با اعراض یکی نیست و اعراض یکی از اسباب زوال ملکیت است. ایرادی که بر این نظر وارد شده است این است که اعراض کننده از ملکیت خود اعراض نمی­کند، زیرا اگر کسی مال اعراض شده را تملیک نکند و اعراض کننده بعد از مدتی آن مال را  بردارد، عرفاً
نمی­گویند آن مال را به تملک خود درآورد، بلکه می­گویند مال خود را برداشت. در نتیجه وارد کننده این ایراد برای اعراض دو نوع قصد را لازم می­داند:1ـ عدم استفاده از مال.2ـ اباحه مال برای تملک غیر. به هر حال این دو قصد هر چه باشد تفاوت میان اعراض و عدم استفاده از مال روشن است.[25]

ج) ملکیت نمی­تواند مقید به زمان باشد، یعنی ممکن نیست دو نفر برای مدت خاصی مالک عینی باشند. بدین صورت که پس از گذشتن مدت معینی از تصرف شخص اول بدون آنکه نیازی به سبب ملکیت جدید باشد، مالِ مملوک به نفر دوم منتقل شود. برای مثال، مبیع را نمی­توان به این شرط که بعد از یک سال مجدداً مالکیت به بایع بدون سبب مُملک جدید برگردد، فروخت. در معانی اول و دوم اختلافی وجود ندارد، ولی در معنای سوم اختلاف وجود دارد. عده­ای توقیت ملکیت به این معنا را قبول ندارند. زیرا دوام به معنای اول را قبول دارند، یعنی مادامی که عین مملوک باقی است، مالکیت نیز باقی است. در نتیجه ملکیت نمی­تواند زمان­دار باشد.[26] اما عده­ای دیگر معتقدند، دوام مقتضای اطلاق ملکیت است نه مقتضای ذات ملکیت. در نتیجه اگر قیدی برای توقیت ملکیت آورده شود، ملکیت موقت خواهد بود وگرنه ملکیت دایمی خواهد بود.[27] ناگفته نماند که عده­ای از حقوقدانان به معنای سوم اصلاً اشاره­ای نکرده‌اند.[28]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مبحث دوم: قواعد در اجراي عين تعهد

گفتاراول : اجرای عین تعهدات از نظر فقه

اجراي عين تعهدات در قوانين كشور ما متاثر از فقه است . فقه، فقهاي معظم ، روايات ، آيات قرآن كريم ، به تعهد پرداخته و با الفاظ (( اوفوا بالعقود [1])) ، (( المومنون عند شروطهم[2] )) و … ، تعهدات را واجب الوفاء[3] مي دانند .  در لزوم انجام تعهدات اختلاف نظر وجود ندارد . اجبار متعهد، يا فسخ را برتر بدانيم، محل اختلاف نظر است . حق فسخ و اجبار در عرض همديگر نيست و در طول قرار دارند . در كشور ما ابتدا اجبار ، در عدم امكان آن ، متعهد له حق فسخ دارد . صاحب جواهر بيان مي دارد : (( اگر به ثبوت خيار در تعذر از اجبار به انجام تعهدات ، اجماعي وجود نمي داشت، حديث لاضرر و لاضرار نمي بود … و نظريه ايجاد حق فسخ در تعذر از اجبار نفي مي گرديد . [4] ))

گفتار دوم : اجراي عين تعهد در ایران

در كشور ما ، در اجراي عين تعهدات ، اجبار و الزام در صورت عدم انجام تعهد مي باشد . در صورتي كه امكان الزام و اجبار منتفي شود ، به سراغ فسخ به عنوان آخرين راهكار مي رويم و از فقه گرفته شده است. به اراده و تراضي ، تعهدات به وجود مي آيند ، به همين طريق از بين مي روند . در قانون مدني ماده 219 مقرر مي دارد : (( عقودي كه طبق قوانين منعقد شده اند ، بين متعاملين و قائم مقام آن ها لازم الاتباع مي باشد، مگر به رضاي طرفين اقاله ، يا به عللي از علل قانوني فسخ شود . )) ماده 220 قانون مدني در همين زمينه مي باشد . در اجبار به انجام عين تعهدات ، ماده 376 قانون مدني[5] ، اشاره صريحي نموده است،  هر چند در اين ماده بيع آمده ، اما تمام عقود و تعهدات را در بر مي گيرد و قاعده كلي است، در بيع موردي نيست كه مختص آن بدانيم و تسري به ديگر عقود و تعهدات ندهيم . هر چند تاخير در ماده آمده ، ولي تمام مواردي كه در تعهدات خللي ايجاد مي نمايد را در بر مي گيرد . مواد 237 ، 238 و 239 قانون مدني در مورد اجبار و فسخ تعهدات مي باشند . با توجه به مطالب معنونه تا زماني كه اجبار و الزام امكان داشته باشد ، دادگاه و متعهد له حق فسخ ندارند .

شروطي كه طرفين در قرارداد و تعهدات آورده اند ، بايد مورد توجه و اولويت قرار گيرد . قانون مدني در بحث خيارات ، روح ساير مواد ، جايي كه تعهد پرداخت پول است ، در مواد 402 تا 409 قانون مدني بدون اجبار به فسخ اشاره شده است . در تعهدات و قراردادها در به وجود آمدن خيار وصف و شرط ، حق فسخ وجود دارد . در مواردي با گذشت زمان ، انجام تعهد در زمان ديگر اثر دارد، انجام آن به نحو وحدت مطلوب ، يا تعدد مطلوب مورد نظر است . در صورتي كه توسط ثالث امكان انجام نباشد و وحدت مطلوب مورد نظر باشد خيار فسخ وجود دارد، حكم به پرداخت خسارت صادر مي شود . طبق ماده 196 قانون مدني ، در تعهد به نفع ثالث ، ثالث حق الزام و اجبار متعهد دارد. عده اي از فقها اعتقاد دارند : ثالث شخص ثالث طرف قرارداد نيست ، فقط طرف قرارداد حق الزام و اجبار دارد و ثالث چنين سلطه اي ندارد. برخي ديگر اعتقاد دارند حق براي ثالث ايجاد شده امكان مطالبه آن توسط ثالث وجود دارد .[6] بايد به قصد طرفين قرارداد و تعهد مراجعه نمود و اراده آن ها را مورد لحاظ قرار داد، اگر تعهد به نفع ثالث است ، حق مراجعه به متعهد وجود دارد[7]، ولي در تعهد به نفع يكديگر و منتفع شدن ثالث ، چنين حقي ثالث ندارد، ماده 222 قانون مدني به همين امر پرداخته است . ثالث مي تواند اجبار و الزام متعهد به اجراي عين تعهد ، در انجام تعهد به نفع او ، از محكمه خواستار شود . در صورت عدم امكان الزام و اجبار ، حق ندارد قرارداد و تعهدات را فسخ نمايد، به اين دليل كه او طرف قرارداد و تعهد نبوده است، مگر طرفين در قرارداد و تعهدات چنين حقي را طبق ماده 399 قانون مدني ، براي او در نظر گرفته باشند[8] . در سند رسمي علاوه بر دادگاه ، طرفين و ثالث حق رجوع به اداره ثبت اسناد  املاك را دارند . در مورد ماده 267 قانون مدني ، اگر اذن در پرداخت دين ثالث وجود داشته باشد حق رجوع به او دارد  بدون اذن حق مراجعه ندارد . قانون مدني بيع شرط را سبب مالكيت و انتقال به محض عقد مي داند . آيين نامه قانون ثبت دين را شامل و عين را در بيع شرط شامل نمي داند . در تعهد كلي اجبار به انجام تعهد و نوع متعارف و نه مرغوب تر و نه پست تر داده مي شود . در عين معين بدل حيلوله داده مي شود و مثل آن رد مي شود . در آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجرا مصوب 87 پرداخت به بهاي روز در هنگام اجرا صورت مي گيرد و اختيار براي متعهد له در اجبار و پرداخت وجود دارد و روش خوبي جهت جلوگيري از اطاله وقت و هزينه براي متعهد له است كه در زمان كمتري به تعهد دسترسي پيدا نمايد .

گفتار سوم : علل عدم امکان اجرای تعهدات

1- عقیم شدن: در کامن لا ، عقيم شدن در مباحث ناممكن شدن تعهدات  غير ممكن شدن ناگهاني تعهدات پرداخته مي شود . تغيير در اوضاع و احوال به طور كلي و اساسي از بين رفتن انتفاع ، توازن و تعادل مالي ، سبب انحلال مي شود . فورس ماژور در حقوق رومي ژرمني ، همان فراستريشن در كامن لا ، مي باشد .

2- فورس ماژور: ريشه اي فرانسوي دارد ، پس از آن در سطح بين المللي ، كشورهاي ديگر و انگلستان وارد شده است . شامل معناي عام و خاص است . در معناي عام برخي حوادثي كه متعهد در اجراي تعهد ناكام بماند و تعهد ناممكن گردد شامل مي شود . در معناي خاص : حوادثي طبيعي مانند : سيل ، زلزله و … را در بر مي گيرد . غير قابل پيش بيني بودن و غير قابل دفع بودن خصوصيت آن است . حقوقدانان انگليسي قوه قاهره را شامل مواردي غير طبيعي مي دانند كه مربوط به حوزه فعاليت خود تاجر است ، مانند كارخانه و … و فورس ماژور را شامل موارد طبيعي مي دانند .

3-تلف شدن در اثر حوادث فورس ماژور و قوه قاهره :تلف نبايد منتسب به طرفين و يا شخص ثالث باشد ، در اين صورت خود آن شخص به سبب تقصير ضامن است . مواد 387 ، 453 ، 398 ، 649 ، 483 و 551 قانون مدني به آن پرداخته اند .

بند اول : ناممكن شدن تعهد (انحلال)

مفلس و محجور شدن ، سبب حق فسخ براي موجر مي باشد . محجور شدن متعهد از اسباب سقوط تعهد مي باشد . اغماء و جنون وكيل و موكل ، سفه و ورشكستگي موكل از اسباب فسخ است . منع قانوني در صورتي سبب متعذر شدن و عدم امكان اجراي تعهد مي گردد ، كه انجام تعهد عملاً ناممكن گردد . در صورتي كه سبب دشواري در اجراي تعهد گردد ، سبب انحلال نمي باشد . مثلاً : وضع ماليات بيشتر ، منع قانوني نمي باشد . مگر بر اساس عسر و حرج ، حق فسخ را در نظر گرفت . اثري كه متعذر شدن در انجام تعهدات دارد ، انحلال مي باشد . انحلال با توافق طرفين ( تفاسخ ) ، اراده طرفين ( فسخ )، قهري ( انفساخ ) مي باشد .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

نظريه چهارم، نظريه مختلط : چنانچه اراده يك نفر در تعهدات دخيل باشد ايقاع ، در صورت نياز به اراده طرفين و ابراز آن جزء عقود است . در غير ارادي جزء وقايع حقوقي و ارادي بودن آن را در زمره اعمال حقوقي قرار مي دهد . مي توان اين گونه بيان نمود كه نمي شود دو يا چند امر متضاد را با هم جمع نمود و نظريه مختلط را ابراز كرد و بايد تعيين تكليف در اين خصوص بشود .

 بند سوم:جمع بندي

عقد بيع ، در ماده 338 قانون مدني ايران تمليك عين به عوض معلوم از آن نام برده شده است . در قانون بيع انگليس 1979 ، قرارداد بيع كالا اين گونه تعريف شده است : (( قراردادي كه بايع مالكيت كالا را به ازاي عوضي كه ثمن نام دارد به مشتري منتقل يا توافق بر انتقال آن نمايد .)) در كشور ما در اجراي تعهدات قراردادي ، نظريه بيع بودن اجراي تعهدات قراردادي داراي طرفداراني مي باشد و زمينه طرح آن در فقه اماميه وجود داشته است . برخي از حقوقدانان ايران ، اجراي قرارداد را به عقد معاوضه تحليل نموده اند . برخي از حقوقدانان از جمله دكتر شهيدي ، نه آن را بيع ، نه معاوضه و نه چيز ديگر از اين قبيل مي دانند و آن را فقط قرارداد و عقد كه بر اساس ماده 10 قانون مدني الزام آور است مي داند . در بين حقوقدانان كشورهاي خارجي ، اين تفكر كه اجراي تعهدات معاوضه است ، وجود دارد . در كشور ما در صورتي كه طرفين قصد معاوضه بنمايند ، برخي حقوقدانان آن را قبول دارند .

در اجراي تعهدات كه به وسيله اداي غير مورد تعهد است، مطرح و دليل چنين تفكري را مي توان به دليل مشابهت در بدل مورد تعهد با عقد معاوضه دانست . دكتر شهيدي در ايفاء تعهدات ، در انتقال حق يا مال آن را عمل حقوقي يك طرفه ، در غير اين صورت واقعه حقوقي مي داند . دكتر امامي ميان مورد تعهد كلي و جزئي تفاوت قائل شده اند، ماهيت ايفاء تعهدات را در كلي به دو اراده انشايي لازم مي داند ، در جزئي مسكوت گذاشته اند، اين سكوت را مي شود حمل بر واقعه حقوقي ، يا ايقاع دانستن وفاي به عهد در اين مورد دانست . اجراي تعهدات را نمي شود عمل حقوقي دانست ، به اين دلايل 1- در عمل حقوقي الزام و اجبار وجود ندارد 2- قصد و اراده معاملي در طرفين در اجراي تعهدات وجود ندارد . حقوقدانان كشورهاي ديگر و فقهاي اسلامي بر اين امر اذعان دارند كه عمل حقوقي نمي باشد . حقوقدانان ايراني نظراتي در مورد واقعه حقوقي بودن اجراي تعهدات ارائه و آن را مورد قبول قرار داده اند . دكتر كاتوزيان اجراي تعهدات را ناشي از حكم قانون دانسته اند . دكتر شهيدي، در مورد تعهدات و قراردادهايي كه موضوع معامله جزئي و معين باشد ، آن را واقعه حقوقي دانسته اند . برخي از حقوقدانان كشورهاي خارجي رضاي مديون و طلبكار را در اجراي تعهدات و قراردادها لازم ندانسته اند و آن را مستلزم دستور قوانين مي دانند . در اجراي عين تعهدات اختيار، و يا اجبار و الزام ، عين يا بدل در اجرا ، ذينفع و ثالث بودن ، توافق و رضايت و كراهت و … هيچكدام در ماهيت اجراي تعهدات نقش ندارند . علي اي حال ماهيت و طبيعت اجراي تعهدات را مي شود اين گونه بيان نمود كه واقعه حقوقي مي باشد . ماهيت اجراي تعهدات واحد و يكي است، در نظرات برخي از حقوقدانان كه در كلي و جزئي بودن ، عين و بدل بودن ، انتقال حق و مالكيت ، تسليم مال ، فعل و ترك فعل ، كه سبب اختلاف نظرهايي مي باشد ، به دليل تفاوت در اجراست و داخل در ماهيت تعهدات و قراردادها نمي شود و ماهيت آن امري واحد مي باشد به دليل اينكه بدون قصد انشا در مواردي امكان اجرا وجود دارد و قصد از عناصر سازنده و اساسي در ماهيت تعهدات نمي باشد، مع ذلك ماهيت همان واقعه حقوقي مي باشد .

 با بررسي نظرات گفته شده و نقدهاي آن ، نتيجه اين مي شود كه: متعهد در اجراي تعهد فاقد اراده مي باشد و اراده او در اين امر بي تاثير است ، پس واقعه حقوقي است . حالت الزام و اجبار در اجرای تعهدات وجود دارد، تعهد و اجراي آن واقعه حقوقي است و متعهد چاره اي جز اجراي آن ندارد . ولي مصاديق اجراي تعهد مسلماً‌متنوع و مختلف مي باشد كه شامل: فعل ، ترك فعل ، ايقاع در اجراي تعهد توسط ثالث ، يا عمل حقوقي مي گردد .

گفتار پنجم : مباني اجراي تعهدات

 حقوقي كه به اشخاص تعلق مي گيرند به مالي و غير مالي تقسيم مي شوند . حقوق مالي حقوقي كه قابليت مقوم شدن به پول رايج كشور را دارد و جزء دارايي هر فرد است . حقوق غير مالي قابل تقويم به پول نيست و فاقد قابليت داد و ستد است . امكان دارد در برخي موارد حق مالي و غير مالي با همديگر جمع گردند . در تعهدات ، فرد مي تواند موضوع تعهد را از اموال متعهد بردارد ، يا اين كه از طريق خود متعهد ، توسط او حق خود را استيفا نمايد . در نتيجه گاهي تنها با متعهد له و موضوع تعهد سر و كار داريم ، وجود متعهد در اين موارد ضروري نمي باشد و عموماً شامل حقوق عيني اين امر مي گردد . گاهي نياز به متعهدله ، موضوع تعهد و متعهد مي باشد . بدون وجود متعهد و الزام او توسط دادگاه در مواردي انجام تعهد ميسر نمي باشد در گذشته حقوق عيني و ديني با هم تفاوت داشتند . حقوق عيني در اجرا امتيازهاي بيشتري داشت و اثراتي بر آن مترتب بود . اكنون اختلاط پيدا نمودند و عناوين جديدي نيز به وجود آمده اند، نظير : بيع زماني ، حق مالكيت صنعتي ، تجاري ، حق صاحبان سهم در شركت هاي تجاري ، اجاره به شرط تمليك و … در سده هاي 17 و 18 انسان محور حقوق و قوانين بود . حمايت از منافع او بر اجتماع ارجح بود و تعهدات به نفع او اجرا مي شد[1] . اراده انسان فقط او را متعهد مي ساخت، اجتماع که در اثر قرارداد اجتماعي انسان ها به وجود آمده ، مد نظر بود . [2]

مورد اراده طرفين، مورد حمايت قانون بود . محاكم بر اساس توافق ، اراده و تعهدات طرفين تصميم مي گرفتند و حق تجديد نظر و تعديل نبود . در حقوق اسلام ، فقه اماميه ، نظام حقوقي ما ، در اجراي تعهدات به اراده آن ها در تعهد توجه مي شود . از نظر اجتماعي، هم ضرورت اجتماعي آن را قبول دارد . قوانين از ضروريات شخصي ، اراده طرفين و اجتماع مي باشد . اراده افراد وسيله در جهت حفظ منافع جامعه مي باشد . منافع عمومي در اجتماع تا زماني كه اراده مذكور با قوانين و قواعد اجتماعي ناسازگار نباشد ، آن را مورد احترام مي داند و حمايت مي شود . اكنون در جوامع شاهد مواردي هستيم كه در جهت تسهيل روند تعهدات وضع و به كمك طرفين تعهد آمده اند، مواردي از قبيل بيمه ، اعتبارات اسنادي ، ضمان ، حواله ، تضمين هاي سرمايه گذاري و … جنبه شخصي تعهدات، به جنبه اي كه داراي آثار اجتماعي است ، تبديل شده است .

 گفتار : ترتيب اجراي تعهدات : شخصيت متعهد در انجام مورد تعهد ملاك متعهد له قرار گرفته ، يا شخصيت او بي تأثير بوده و توسط ديگران قابل انجام باشد، اين موارد بر روند تعهد تأثيرگذارند . در ترتيب اجراي تعهدات ، چنانچه مالي از اموال در رهن و وثيقه باشد حق تقدم نسبت به ديگران در صورت فوت و ورشكستگي مي باشد . كارگر و خدمه در مورد دستمزد خود به مدت 6 ماه داراي حق تقدم اند . نفقه زن و اولاد به مدت 6 ماه و مهريه هم اين چنين مي باشد و در باقيمانده طلب با بقيه طلبكاران نسبت به طلب در يك رديف مي باشند . بيمه گر، نسبت به حق بيمه بر مال بيمه شده حق تقدم دارد ، حتي اگر طلب ديگران با سند رسمي باشد . ماده 33 قانون بيمه اين مورد را بيان مي دارد . ماده 149 قانون بيمه ، تبصره يك ماده 13 قانون كار ، ماده 1206 ق.مدنی به موارد مذكور پرداخته اند . (رجوع كنيد به دكتر كاتوزيان در فوت متعهد ، مقدمه علم حقوق ، چاپ هفدهم ، ش 143) تمام ديون به تركه تعلق گرفته و پرداخت از آن امكان پذير است، ماده 226 ، 248 و 225 قانون امور حسبي ، به اين مورد اشاره نموده اند . در تعارض بين قانون كار و قانون مدني در اين خصوص ، مواد قانون اجراي احكام به دليل جديد بودن ، قابليت اجرا دارند

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

گفتار سوم: عين تعهد

هر تعهدی عناصری دارد که عبارتند از:

1- رابطه حقوقی بین متعهد و متعهدله 2- وجود دین (جنبه منفی تعهد) 3- وجود طلب ( جنبه مثبت تعهد) 4- وجود حق برای مطالبه متعهدله 5- ضمانت اجرای تعهدات 6- متعلق موضوع تعهدات (انتقال، فعل، ترک فعل) 7- معین بودن طرفین تعهدات 8- متفاوت بودن طرفین تعهدات. بر اساس موضوع، تعهدات به مالی و غیر مالی تقسیم می شود.براساس منبع،تعهدات به قراردادی و غیر قراردادی (الزامات خارج از قرارداد) یا ضمانت قهری تقسیم می شود. در تعهدات قراردادی بر اساس توافق طرفین بوده و دارای اثر قانونی اند.

در تعهدات ، همان چيزي كه طرفين به آن توافق كرده اند همان مطالبه مي شود . متعهد له نبايد بيشتر از آن را بخواهد و متعهد نبايد كمتر از آن را به جا آورد . هر چه در قرارداد ذكر شده ، همان بايد تأديه شود . در صورت وجود چند دين ، دقيقاً مشخص شود كه تاديه صورت گرفته ، متعلق به كدام دين از ديون او مي باشد . در مورد عين تعهد ، عموماً‌ تسليم و انتقال مال ، فعل و ترك فعل مطرح است . در اين صورت بايد آن چه كه مورد تعهد واقع شده ، همان پرداخت ، انجام و تاديه شود و مورد تعهد تمام آن به متعهد له پرداخت شود ، قابل تجزيه نمي باشد . در مورد ديون متعدد بايد تصريح شود ، تاديه از كدام دين انجام مي شود و آن چه كه در تعهد واقع شده ، همان پرداخت و تاديه شود که منظور اراده طرفين ، توافق ، تعهد و قرارداد مي باشد . در قانون مدني ماده 275 بيان مي دارد : (( متعهد له را نمي توان مجبور نمود كه چيز ديگري به غير از آن چه كه موضوع تعهد مي باشد ، قبول كند، اگر چه قيمتاً يا معادل موضوع تعهد مذكور باشد . )) آن چه موضوع تعهد است و تاديه مي گردد از نظر جنس و مقدار مطابقت داشته باشد که مستلزم ضرر به متعهدله در كمي مقدار مي باشد و در وصف هم مطابق باشد . همان وصفي كه در تعهد ذكر شده همان تحويل شود . برخي جنس بهتر را براي متعهد له قابل قبول دانسته اند، برخي حق رد آن را براي او پذيرفته اند . معذلك بايد جنس ذكر شده تحويل شود . در مورد جنس مرغوب تر و بهتر آيت الله خويي مي فرمايد : (( در صورتي كه عين تعهد براي خارج نمودن پست تر باشد ، قبول نوع مرغوب تر بر متعهد له واجب است، اما اگر براي خارج نمودن افراد و مصاديق ديگر باشد ، حق رد وجود دارد )).[1] نظرات ديگر حق رد را در هر حال براي متعهد له قابل قبول دانسته اند .[2] در فعل و ترك فعل ، در صورتي كه در قرارداد بر متعهد شرط شده باشد كه خودش شخصاً مورد فعل را انجام دهد در اين مورد انجام تعهد با انجام توسط خود شخص محقق مي شود ، مگر در صورتي كه اين چنين شرطي نباشد ، كه توسط هر شخصي كه انجام شود كفايت مي كند و مورد تعهد كاملاً پرداخت و انجام شود، قابليت تجزيه ندارد . هيچ كدام از طرفين چنين حقي را ندارند و اجبار و الزام به اين امر نبايد بشوند، اين امر باعث ضرر به متعهد له مي شود . در اين خصوص ماده 277 قانون مدني بيان مي دارد : (( متعهد نمي تواند متعهد له را مجبور به قبول قسمتي از تعهد نمايد .)) در ادامه ماده استثنا مي گويد (( … ولي حاكم مي تواند … مهلتي عادله و يا قراري بر اقساط قرار دهد . )) و در مورد تهاتر به نسبت دين استثنا وجود دارد . در مورد ورثه كه هر كدام به نسبت سهم خود از دين بر مي دارند، اين گونه مي باشد و در مورد پرداخت از سوي ورثه به همين صورت مي باشد . شخصي كه ديون متعددي دارد مشخص نمايد كه بابت كدام دين تاديه صورت گرفته است و در صورت اختلاف سخن او در تاديه صورت گرفته شده ، مورد قبول است . نظرات ديگري در مورد تاديه دين وجود دارد كه نظر شخص مديون را مورد قبول نمي دانند . شهيد ثاني به اين مورد پرداخته و مورد قبول حقوقدانان واقع شده است . (( … و ان اطلق و لم يسم احدها لفظا لكن قصده ، فتحنا لفافي القصد … حلف الدافع علي ما ادعي قصد لان الاعتبار بقصد و هو اعلم به ))[3]

گفتار چهارم : عقد یا ایقاع بودن اجرای تعهدات

در اين گفتار به اين مورد پرداخته مي شود كه اجراي تعهدات را عقد بدانيم يا ايقاع ، يا هيچكدام از اين دو مورد نمي باشد و ماهيتي منحصر به فرد دارد، در اين مورد نظرات مختلفي ابراز گرديده است .

بند اول: نظرات

 برخي از اساتيد حقوق مانند دكتر حسن احمدي جشفقاني معتقدند كه اجراي تعهدات جزء عقود محسوب مي شود[4]، بر اين اساس با انجام تعهد و انتقال تعهد به متعهد له و قبول متعهد له ، ايجاب و قبول صورت مي گيرد . دليل ديگر ماده 275 ق.م ، مي گويد : (( متعهد له را نمي توان مجبور كرد چيز ديگري به جز آن چه كه مورد تعهد مي باشد ، قبول كند … )) يعني قبول متعهد له لازم است و مي شود از قبول امتناع نمايد . ماده 269 ق.م بيان مي دارد : (( وفاي به تعهدات وقتي محقق مي شود كه متعهد چيزي را كه مي دهد مالك يا مأذون باشداز طرف مالك و اهليت داشته باشد )) اين مورد در عقود، جاري مي باشد . اكراه و ساير مواردي كه به اراده خلل وارد مينمايد ، در تعهدات ، طرفين بايد فاقد آن باشند، در غير اين صورت تعهد باطل خواهد بود . نظر ديگري كه در اين مورد مطرح شده، اين است كه : اجراي تعهدات عملي واجب است و متعهد بايد آن را ادا نمايد، در غير اين صورت اجبار مي شود . برخي از فقها و حقوقدانان اين نظر را مورد قبول قرار داده اند كه نه عقد و نه ايقاع و جزء اعمال واجب است . ماده 237 قانون مدني بيان مي دارد : (( … در صورت تخلف ، طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نمايد و تقاضاي اجبار متعهد را به وفاي شرط بنمايد . )) برخي از حقوقدانان ازجمله دكتر كاتوزيان معتقدند كه : اجراي تعهدات از وقايع حقوقي اند و نه اعمال حقوقي ، به اين دليل كه اهليت در اجراي تعهدات بي تاثير است و متعهد اجبار مي شود .[5] نظر ديگر، اجراي تعهدات ايقاع و از نوع ايقاع لازم مي باشد . مبناي تعهد اراده متعهد به ايفاي تعهد و اراده متعهد له و قبول او در تعهد لازم نمي باشد . در صورتي كه براي اداي دين مهلتي مقرر نشود ، در هر زمان متعهد مي تواند ايفاي تعهد نمايد و قبول متعهدله در آن لازم نيست . ولي با پرداخت قابل باز پس گيري مجدد از سوي متعهد نمي باشد . در تبديل تعهد به چيز ديگري همان ايفا مي شود كه مورد تعهد جديد واقع شده است . هر چند مورد قبلي موجود باشد ، همان تعهد جديد ايفا مي شود .[6] درموردي كه از مال ميت به فروش مي رسد و اداي ديون او صورت مي گيرد ، به دليل غبن اگر مشتري آن را فسخ نمايد ، در اين صورت بايد از ساير اموال ثمن رد شود و حق استرداد مبالغي كه جهت ديون پرداخت شده ندارد .[7] در نظريه مختلط اجراي تعهدات تنها به يك شيوه از شيوه هاي گفته شده امكان پذير نمي باشد ، از راه هاي متعدد و مختلفي امكان دارد . گاهي دو يا چند نظر با همديگر وجود دارد و  تنها يك شيوه و روش براي آن وجود ندارد، مثلاً : قهراً يا به اختيار ، تبديل تعهد و … اجراي تعهدات را برخي از حقوقدانان داراي مصاديق متعدد و متنوع مي دانند، بعنوان مثال : وصيت ، وصيت عهدي حالت ايقاع دارد، تمليكي را برخي عقد و برخي ايقاع مي دانند[8] .

بند دوم: نقد و بررسي نظرات  

در مورد نظريه اول كه تعهد را نوعي عقد مي داند، در تعهدات حالت الزام و اجبار وجود دارد . عقود رضايت و اختيار هست و طرفين با رضايت و اراده ، اقدام به انعقاد عقد مي نمايند، فقها به اين امر اذعان دارند . در فقه فردي در موضوعي داراي اختيار مي دانيم كه در ترك و انجام آن آزاد باشد، فرد فاقد اين اختيار ، مختار نمي باشد . [9] براي متعهد در انجام تعهد اختيار وجود ندارد . ماده 278 ق.م مقرر مي دارد : (( اگر موضوع تعهد عين معين باشد ، تسليم آن به صاحبش در وضعيتي كه حين تسليم دارد ، موجب برائت شخص متعهد مي گردد ، اگر چه داراي كسر و نقصان باشد، مشروط بر اين كه كسر و نقصان از تعدي و تفريط متعهد ناشي نشده باشد .)) مواد 717 و 720 قانون مدني رضايت را شرط اجراي تعهدات نمي داند[10] .

نظريه دوم، اجراي تعهد عمل واجب : در وجوب، مكلف بايد امري كه به آن تصريح شده به جا آورد و  چنانچه به جا نياورد، عقوبت براي او در نظر گرفته شده است، ولي نمي شود كسي او را اجبار و الزام به آن نمايد، اما در تعهدات اين الزام و اجبار وجود دارد . در فقه، احكام آن در مورد تعهدات با واجبات متفاوت است .

نظريه سوم، ايقاع لازم : لفظ لازم درايقاع لازم نامانوس است و در فقه ايقاع غير لازم نداريم . با وجود اجبار در تعهدات نمي شود آن را ايقاع دانست . ايقاع به صرف اراده و اختيار يك طرف محقق مي شود و در صورت اجرا ، مديون بري است . ولي در تعهدات اختيار نيست و درصورت استنكاف اجبار وجود دارد .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

پیشینه تحقیق

با بررسي صورت گرفته در كتب حقوقي، فقهي، سايت هاي اينترنتي و پرسش از اساتيد دانشگاه ها و منابع و مآخذ موجود در كتابخانه ها مشخص گردید که موضوع حاضر تا كنون به صورت مستقل و به قدر ضرورت مورد بحث قرار نگرفته است . در لا به لاي كتب فقهي ( ‌تسليم مبيع، تسليم عين مستأجره ) و حقوقي ( ايفاء تعهدات ، تسليم ، قبض ) به طور پراكنده و به صورتي كلي و در ضمن مباحث ديگر، به صورت كوتاه مورد بررسي قرار گرفته و يا به صورت مقاله اي كوتاه به آن پرداخته شده است . و به فراخور اشاراتي به آن شده است. و نگاه نگارنده كه نگاهي تطبيقي و همچنين با نظر به رويه قضايي موجود مي باشد از اين جهت جنبه نوآوري دارد و سابقه اي در اين خصوص با نگاهي كلي و همه جانبه ملاحظه نگرديد. در مورد مباحث مربوط به اجراي عين تعهدات در بحث تعذر ، ماهيت تعهدات و … در بين فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد . در قانون مدني كشور ما نيز در مورد اجراي عين تعهد عوامل تأثيرگذار در مواد 265 به بعد به آن پرداخته شده ولي در مورد اجراي مستقيم و غير مستقيم ، وجه التزام و خسارات وارده ، جبران آن و يا قوه قاهره ،‌ تعذر و … به صورت كلي بدان پرداخته است . بنابراين براي رفع ابهام هاي موجود و رفع اجمال تحقيقات مفصل تر و بيشتري در اين خصوص ضروري مي باشند .

ضرورت بحث

در هر تعهدي آنچه كه مورد نظر مي باشد ، اجراي عين تعهد مي باشد . هدف طرفين از انعقاد تعهدات به دست آوردن عوض مي باشد . تعهدات بلااجرا ، بلااثر و اقامه دعوي جهت رسيدن به آنچه مورد قصد بوده است ، مورد نظر اجتماع و طرفين نمي باشد . بررسي مستقل و كامل كليه موارد و موانع اجراي تعهدات به صورت منظم و به روشي توصيفي و تحليلي ضروري بود و نتيجه آن مي تواند بازبيني در برخي قوانين باشد كه در روند تعهدات و اجراي عين تعهد خلل ايجاد مي نمايند و هدف قوانين كه عدالت و نظم در اجتماع و روابط طرفين مي باشد را دست يابد .

اهداف تحقیق

پرداختن به مقايسه و بررسي شيوه هاي مختلف اجراي عين تعهد و نقض آن از نظر رويه قضايي و نظام حقوق جمهوري اسلامي ايران و مقايسه آن با حقوق انگليس، نظرات فقها و تطبيق با نظام هاي حقوقي و راه حل هاي برخي كشورها به خصوص كشور انگليس و كنوانسيون هاي بين المللي و تحليل و مقايسه آنها كه ممكن است در نكات مبهم و مجهول و يا در رويه قضايي كارساز باشد و همچنين ارائه پيشنهادات براي حقوق ايران و پرداختن به مسائلي كه تا كنون به حد كافي به آن توجه نگرديده و يا نياز به توجه بيشتر و توضيح بيشتر به دليل حساسيت مطالب دارد تا بتواند در حد امكان راهگشاي تعهدات گردد. هر چند موضوع حاضر نياز به تحقيقات بيشتر جهت رفع ابهام هاي موجود دارد، تا باعث ارتقاي كارآمدي نظام قضايي و راهنماي قانونگذار در اصلاح مقررات در اين خصوص گردد .

فرضیه ها

1- در کشور ما، در اجرای عین تعهدات، اصل بر اجبار و الزام در عدم انجام تعهدات است. در عدم امکان اجبار و الزام به سراغ فسخ تعهد می رویم، هرچند در مواردی ابتدا به فسخ و یا گرفتن خسارات در قوانین اشاره شده است.

2- در کشور انگلستان، الزام و اجبار به انجام عین تعهدات حالت استثنایی دارد. بنا به آنچه در کامن لا وجود داشته و دارد متخلف از اجرای تعهدات به پرداخت خسارات محکوم می شود، هرچند در مواردی الزام و اجبار در ابتدا وجود دارد.

3- در کنوانسیون های بین المللی طرق مختلفی جهت اجرای عین تعهدات وجود دارد. بنا به شرایطی اجرای اجباری، فسخ و درخواست خسارات وجود دارد. معمولا درخواست خسارات منوط به درخواست اجرای عین تعهد می باشد.

4- در کشور انگلیس بر خلاف ایران، شیوه ها و راه های مفید و کارآمدی غیر از الزام و اجبار وجود دارد. در فقه ما مواردی وجود دارد که عدالت معاوضی را تامین می نماید و مفید و کارآمدست. در کنوانسیون های بین المللی به مواردی اشاره شده که فرد در انتخاب فسخ، اجبار و الزام ، یا گرفتن خسارات مخیر است و تعهدات طرفین به وضوح بیان شده است، بسیار مفید و کارآمد جهت تنظیم قوانین می باشند. در بطلان تعهدات، متعذر شدن، تغییر اوضاع و احوال، موانع تعهدات، شروط محدود کننده و معاف کننده، ضمانت اجراها، تسلیم، نسبیت قراردادها، ایجاب و قبول، اهلیت، درج شرط در تعهدات و مواردی دیگر که در متن و فصل چهارم به آن پرداخته شده است، مشابهت های زیادی بین ایران و انگلیس و کنوانسیون های بین المللی وجود دارد، و اندک تفاوتی در شرایطی بنابه مورد در برخی موارد وجود دارد که در متن به آن پرداخته شده است. در وجود عوض، نقض تعهدات، دریافت و جبران خسارات، تعهد به نفع ثالث، وجه التزام و موارد دیگری که در متن و فصل چهارم به آن پرداخته شده است، بین ایران و انگلیس وکنوانسیون های بین المللی تفاوت هایی وجود دارد که به آن ها اشاره شده است.

در كنوانسيون هاي بين المللي و كشورهاي ديگر به خصوص انگليس راه هاي متعددي براي جلوگيري از فسخ و ابطال قراردادها و اجراي تعهدات پيش بيني گرديده است مثلاً بر اساس عرف و رويه معمول بين طرفين و يا اعطاي مهلت اضافي و معلق نمودن اجراي تعهدات توسط طرفين در صورت عدم امكان اجراي تعهدات توسط يك طرف و ساير موارد ديگر از اين قبيل كشورهاي مختلف نيز در قوانين و به خصوص رويه قضايي خود در موارد مختلف پاسخ هاي متعدد و متنوع و متفاوتي در اين مورد دارند.

روش تحقیق

روش به صورت تحليلي، توصيفي، کتابخانه ای و تطبیقی مي باشد . از جهت جمع آوري منابع و مآخذ به صورت كتابخانه اي می باشد و تجزيه و تحليل مطالب ، تحليلي و توصيفي مي باشد . به رويه قضايي و حقوق تطبيقي به ويژه كشور انگليس پرداخته شده است .

از منابع و مآخذ در دسترس، اعم از کتب، مقالات فارسی، عربی، انگلیسی و فرانسوی، همچنین از رویه قضایی داخلی و خارجی بهره گرفته ام.

تحقیق حاضر در پنج فصل فراهم آمده که در فصل نخست اجرای عین تعهد در حقوق ایران، در فصل دوم اجرای عین تعهد در حقوق انگلیس، در فصل سوم اجرای عین تعهد در کنوانسیون ها و اسناد بین المللی، در فصل چهارم شباهت ها و تفاوت های اجرای عین تعهدات در حقوق ایران و انگلیس و کنوانسیون ها و اسناد بین المللی، در فصل پنجم به نتیجه گیری و پیشنهادات پرداخته شده است. در همه موضوعات که بررسی صورت گرفته ، بررسی تطبیقی مورد نظر و لحاظ قرار گرفته و حقوق ایران و کنوانسیون های بین المللی و به ویژه حقوق کشور انگلیس مقایسه شده و وجوه اشتراک و افتراق مشخص و نقاط ضعف و قوت بیان شده است.

ساختار تحقیق

مطالب در پنج فصل به شرح ذيل بررسي مي شوند :

1- فصل اول :

اين فصل با موضوع اجرای عین تعهد در حقوق ایران به سه مبحث تقسيم مي شود . مبحث اول: کلیات و مفاهیم ، مبحث دوم قواعد دراجرای عین تعهدو مبحث سوم شیوه های اجرای عین تعهد و موانع آن می­باشد.

2- فصل دوم :

این فصل با موضوع اجرای عین تعهد در حقوق انگلیس به چهار مبحث تقسیم می شود. مبحث اول: کلیات و مفاهیم، مبحث دوم قواعد در اجرای عین تعهد، مبحث سوم شیوه های اجرای عین تعهد و موانع آن، مبحث چهارم رویه قضایی در انگلستان در مورد اجرای عین تعهدات می باشد.

3- فصل سوم:

این فصل با موضوع اجرای عین تعهد در اسناد و کنوانسیون های بین المللی به دو مبحث تقسیم می شود. مبحث اول اجرای عین تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 و اینکو ترمز  ومبحث دوم موانع اجرای عین تعهدات می باشد.

4- فصل چهام:

این فصل با موضوع شباهت ها و تفاوت های اجرای عین تعهدات در حقوق ایران و انگلیس و کنوانسیون ها و اسناد بین المللی به دو مبحث تقسیم می شود. مبحث اول شباهت ها و تفاوت ها در حقوق ایران و انگلیس، مبحث دوم شباهت ها و تفاوت در حقوق ایران و انگلیس و کنوانسیون ها و اسناد بین المللی می باشد .

5- فصل پنجم:

در این فصل  به نتیجه گیری و پیشنهادات پرداخته شده است.

فصل اول: اجرای عین تعهدات در حقوق ایران

مبحث اول : کلیات و مفاهیم

گفتار اول : مفهوم اجرا

اجرا در معناي لغوي انجام دادن ، عمل كردن ( فعل ، تصميم ) مي باشد.[1] در معناي مصطلح : انجام عمل ، تصميمات ،‌ در نظر گرفته شده مي باشد . معناي اصطلاحي به معناي لغوي نزديك است .[2] تعهد از عهد گرفته شده ، به معناي وصيت ، بيان ، سوگند و ميثاق مي باشد .[3] اجراي تعهدات در قوانين ، رويه قضايي ، انديشمندان حقوقي ، به يك معنا مي باشد .[4] در رويه قضايي و قوانين كشور ما به نظر مي رسد اجراي تعهدات تعريف نشده است . در كشورهاي مصر و فرانسه هم تعريفي از آن ارائه نداده اند ، فقها هم تعريف ننموده اند . حقوقدانان معاصر آقاي دكتر كاتوزيان اين گونه به تعريف اجراي تعهد پرداخته است : (( عملي كه به موجب آن متعهد آن چه كه در قرارداد به عهده گرفته ، انجام دهد . )) يا (( به جا آوردن التزامي كه مديون آن را به عهده دارد چه ارادي و مديون آن را انجام دهد چه قهري و الزام و اجبار باشد . )) اين امر در عقود جايز و لازم بنا به نظر اكثريت فقها و حقوقدانان ايجاد الزام مي نمايد . در سيستم قضايي كامن لا از جمله كشور انگليس ، اجراي تعهدات (performance) مطرح شده است . در آمريكا تقريباً با همين عنوان مطرح مي باشد.[5] در انگليس اجبار و الزام به تعهدات حالت استثنا دارد، علت آن عدم لازم الاجرا بودن تعهدات و مكلف نمودن به خسارات است . پرداخت خسارات در كشور مزبور بهترين شيوه براي جبران تعهدات است . رسيدن به اهداف متعهدله ، با پرداخت خسارات قابل تامين، تلقي مي شود . فقط در صورت عدم امكان تعيين خسارت ، يا عدم كفايت پرداخت خسارات ، حالت اجبار و الزام به انجام عين تعهد در نظر گرفته مي شود .

گفتار دوم : تعهدات

در فقه از تعهدات تعريفي نشده است . در فرانسه ، انديشمندان فرانسوي تعهد را اين چنين عنوان نموده اند : (( تعهد ، رابطه اي است حقوقي بين طرفين كه در اثر آن متعهد له مي تواند ، متعهد را به پرداخت پول ، قبض و اقباض ، انتقال ، انجام دادن عمل ( فعل و ترك فعل ) معيني است الزام نمايد . ))[6] كشور آلمان در ماده 341 قانون مدني ، تعهد را تعريف نموده است . در فرانسه ماده 1011 قانون مدني ، موضوع تعهد را در ضمن عقد تعريف نموده است .[7] در مصر تعهد حالتي است كه شخصي به انجام فعل يا ترك فعل يا نقل حق عيني ارتباط دارد . [8] در ايران ماده 183 قانون مدني ، در حاليكه عقد را تعريف نموده به تعهد اشاره دارد، امكان دارد تعهد با عقد به وجود بيايد . به عنوان مثال : عقد بيع موضوع ماده 338 قانون مدني ، به وسيله ايجاب و قبول، انتقال مالكيت كه نتيجه تعهد طرف مي باشد به وجود مي آيد، يا بعداً نتيجه تعهد به وجود مي آيد مانند : ساختن خانه ، پس انتقال مالي بدون تعهد در عقد وجود ندارد . [9] ماده 1138 قانون مدني فرانسه در همين مورد است . براي اين كه تعهدي شكل بگيرد ، سه عنصر لازم است : 1- موضوعي كه تعهد براي آن به وجود مي آيد . 2- طرفين تعهدات 3- وجود يك رابطه حقوقي ، موضوع تعهد همان چيزي است كه متعهد در برابر متعهد له به عهده دارد و شرايط خاص خود را دارد . مثلاً معلوم بودن ، معين بودن ، مقدور بودن از اين شرايط است و موضوع تعهد داراي اقسامي است . مثلاً : تعهد به وسيله ، تعهد به نتيجه از اين اقسام مي باشد، طرفين تعهد از ديگر اركان است، در اين مورد مالكيت متعهد و اهليت او يعني اهليت تصرف در مال راشامل مي گردد . سومين مورد وجود يك رابطه حقوقي است، اين رابطه الزام ايجاد مي نمايد و حق مراجعه طرف ديگر به محاكم را محفوظ مي دارد . در نقطه مقابل تعهدات اخلاقي است . مع ذلك همان طور كه قبلاً‌ اشاره شد ، در قوانين و نظام هاي حقوقي جهان به خوبي مفهوم تعهد و اجراي تعهد تعريف و تبيين نشده است . به عنوان مثال در آمريكا ، قانون تجارت اين كشور ، انگلستان ، در قانون بيع كالاي مصوب 1979 ، ايران ، سوييس ، فرانسه ، مصر ، كويت ، عراق ، ليبي و لبنان و … از اين جمله اند . شايد در ايران ، فرانسه ، فقه اماميه ، به دليل وضوح عرفي از آن تعريفي ننموده اند . انديشمندان حقوقي : دكتر  محمد جعفر جعفري لنگرودي در تعريف تعهد بيان مي دارد : (( تعهد رابطه حقوقي بين دو شخص است، كه در اثر آن متعهد له مي تواند متعهد را ملزم به پرداخت پول ، انتقال ، انجام تعهد به فعل يا ترك فعلي بنمايد .[10] )) اين تعريف مورد قبول اكثر حقوقدانان كشور ما مي باشد . نظرات مخالفي هم در مورد تعريف فوق وجود دارد و معتقدند اين تعريف كلي است و تكاليف ابويني و زوجيني و … را شامل مي شود، ولي اين موارد از مصاديق تعهد نمي باشد[11]، به اين دليل كه : در صورت تخلف از انجام تعهدات ، متعهد له الزام به جبران خسارت وارده ، يا حق فسخ دارد، در حالي كه تعهدات ذكر شده فاقد اين ضمانت اجرا مي باشد، يا كلاً فاقد ضمانت اجرا مي باشند. (مانند : تكليف ابوين به تربيت فرزندان ، يا مانند : عدم رعايت حقوق زن ، سوء معاشرت شوهر با زن ، كه طلاق وجود دارد.) به طور كلي در تعهدات حالت الزام و اجبار وجود دارد و در مواردي كه اختيار وجود دارد ، از بحث تعهدات خارج مي باشد . تا زماني كه تعهد و توافق وجود دارد اين الزام و اجبار هم وجود دارد . وجود مواردي از قبيل وجود يك رابطه حقوقي كه قبلاً‌ توضيح داده شد، وجود دين كه متعهد ملزم به آن مي شود، وجود طلب كه براي متعهد له وجود دارد . حق مطالبه[12] يعني الزام به انجام تعهد ، در صورت عدم انجام تعهد ، وجود ضمانت اجرا[13] يعني وجود عكس العمل قانوني ، وجود متعلق موضوع تعهد ، يعني : در تعهدات در مورد انتقال وجود عين و در افعال ، انجام و يا ترك فعل است .[14] معين بودن متعلق موضوع تعهد ، يعني نبايد مجهول باشد [15]  و معين بودن متعهد له و مجهول نباشند و اين دو در يك شخص جمع نباشد و متفاوت باشند .[16] موضوع تعهد مورد رد قانون نباشد[17]، در هر تعهدي لازم است موارد مذكور وجود داشته باشند .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 مفهوم شناسی داوری

برای درک صحیح از داوری ضروری است ابتدا مفهوم داوری و ویژگی‌های آن بررسی شود. هر چند ارائه یک تعریف جامع و مانع از داوری به سختی امکان پذیر است، ارائه تعریفی که بتواند موضوع را به طور کلی بیان کند و مفهوم آن را نشان دهد، اصطلاحی آن به عنوان یک روش حل و فصل اختلاف بیان می‌گردد. در ادامه ویژگی‌های داوری که آن را از سایر روش‌های حل و فصل اختلاف بیان می‌کند ، تشریح می‌گردد.

2-1-1- تعریف داوری

«داوری» در لغت به معنای قضاوت، حکمیت، محاکمه، حکومت و حکم است. گفته شده که داور در اصل دادور بوده، به معنای صاحب داد که برای آسانی تکلم دال دوم آن حذف شده است.[1] داور کسی است که درباره موضوعی که به او ارجاع شده قضاوت می‌کند و در مورد اینکه حق با چه کسی است، اظهار نظر می‌نماید. [2]

 یکی از صفات خداوند «داور»  بودن است، زیرا خداوند در روز جزا در خصوص اَعمال بندگان قضاوت و حکم می‌کند.

داوری به عنوان روش حل و فصل اختلاف به صورت‌های گوناگونی تعریف شده است. مطابق تعریفی که در سال 1899 در کنفرانسی با حضور نمایندگان 44 کشور برگزار شد، داوری چنین تعریف شده است: «حل و فصل اختلافات طرفین بر اساس رعایت قانون توسط قضاتی که خود انتخاب کرده‌اند».[3]

برخی از حقوق‌دانان داوری را به اختصار به «فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسیدگی دعاوی» تعریف کرده‌اند.[4]

در حالی که برخی دیگر، با تعریف طولانی آن را چنین تعریف کرده‌اند: «داوری روشی است که با استفاده از آن دو یا چند شخص ذی‌نفع حل و فصل مسئله‌ای را به یک یا چند شخص دیگر – داور یا داوران – محول می‌کنند که اختیارشان را از قرارداد خصوصی و نه مقامات یک دولت اخذ کرده‌اند و بر اساس این قرارداد باید مسئله مزبور را پیگیری نمایند و نسبت به آن تصمیم بگیرند.»[5] در تعریفی دیگر، داوری چنین تعریف شده است: «فرایندی است که از طریق آن دعوی یا اختلاف بین دو یا چند نفر در خصوص حقوق و تعهدات قانونی آن‌ها، به جای ارجاع به دادگاه قانونی، به یک یا چند نفر (هیئت داوری) محول می‌شود که به صورت قضایی و از طریق اِعمال قانون اختلاف را حل و فصل کنند به نحوی که تصمیم آن‌ها لازم‌الاجرا باشد».[6]

در بند (الف) ماده 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ، داوری بدین ترتیب تعریف شده است: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی».

صرف نظر از اینکه در این تعریف از کلمه سنگین «متداعیین» استفاده شده و جمله با فعل به پایان نرسیده است، تعریف مزبور اولاً به جنبه قضاوتی رسیدگی در داوری توجه نکرده است و به این جهت تعریف شامل سایر روش‌های حل و فصل اختلاف نیز مثل سازش و میانجیگری می‌شود در حالی که میانجی بدون صدور رای به اختلاف پایان می‌دهد. ثانیاً، تعریف به نحوه حل و فصل اختلاف که باید مبتنی بر اصول حقوقی باشد، اشاره‌ای نکرده است. ثالثاً، تعریف مزبور به لازم‌الاجرا بودن رای و تصمیم داور نیز اشاره‌ای نمی‌کند. به هر حال هر تعریفی از داوری – مثل سایر تعریف‌ها – از نظر جامع و مانع بودن قابل انتقاد خواهد بود؛ شاید به این دلیل که در اکثر قوانین ملی، داوری تعریف نشده است. به همین ترتیب در «قانون نمونه داوری آنسیترال» نیز تعریفی از داوری ارائه نشده است.

به هر حال برای بیان مفهوم کلی از داوری، آن را می‌توان چنین تعریف کرد: «داوری فرایندی است که به موجب آن اختلاف طرفین نسبت به حقوق و تکالیف قانونی خود از طریق قضاوت یک یا چند نفر داور به جای دادگاه حل و فصل می‌گردد و تصمیم مزبور لازم‌الاجرا می‌باشد».[7] از آنجا که ارائه یک تعریف جامع و مانع برای داوری با دشواری همراه است، بیان ویژگی‌های داوری که آن را از دیگر روش‌های حل و فصل اختلاف جدا می‌کند به درک صحیح از داوری کمک می‌کند.

2-1-2- ویژگی‌های داوری

اولین ویژگی داوری اتکای آن به قراردادی است که طرفین اختلاف به موجب آن به داورها اختیار می‌دهند که به اختلاف آن‌ها رسیدگی کنند. در صورت فقدان چنین قراردادی، داورها حق دخالت و صدور رای ندارند. این ویژگی، داوری را از رسیدگی قضایی در دادگاه جدا می‌کند. صلاحیت دادگاه‌ها به موجب قانون مقرر شده است. کشورها به موجب قوانین خود یک سیستم حل و فصل قضایی فراهم می‌نمایند تا کلیه افراد ساکن در آن کشور بتوانند با مراجعه به آن سیستم تظلم خواهی کنند و اختلافات خود را حل و فصل نمایند. در این سیستم قضایی، قضات مطابق اصول خاصی انتخاب می‌شوند و روند رسیدگی نیز مطابق با قوانین آیین دادرسی انجام می‌شود. بنابراین، بر خلاف داوری، مراجعه به دادگاه مستلزم توافق قبلی نیست.[8]

دومین ویژگی داوری این است که داورها از طریق صدور رای اختلاف را حل و فصل می‌کنند و ضرورتی ندارد که توافق طرفین را جلب کنند. به عبارت دیگر داورها همانند دادرس‌ها به صورت قضایی به دعوا رسیدگی و رای صادر می‌کنند و منتظر توافق طرفین نمی‌مانند. در حالی که در سازش و میانجیگری، اختلاف موجود بین طرفین از طریق دخالت و پادرمیانی میانجی حل و فصل می‌شود، اما میانجی حق صدور رای ندارد و در نتیجه موفقیت میانجیگری منوط به حصول توافق بین طرفین است. خصوصیتی که داوری را از «شیوه‌های جایگزین حل اختلافات» جدا می‌کند، قدرت و صلاحیت داوران در قضاوت و صدور رای است که رای مزبور می‌تواند بر خلاف نظر یکی از طرفین یا هر دو باشد.[9]

ویژگی سوم داوری این است که رای صادره از سوی داوران باید مستند به اصول و مبانی حقوقی صادر شود. داوران نمی‌توانند بدون توجه به قوانین و مقررات قابل اعمال بر اختلاف و قرارداد موجود بین طرفین، رای صادر نمایند. رای آن‌ها باید دارای توجی و مستندات حقوقی باشد. بنابراین، داورها نمی‌توانند پا از ضوابط حقوقی بیرون گذاشته و بر اساس عدل و انصاف و یا کدخدامنشانه رای صادر نمایند. البته چون داوری یک رسیدگی خصوصی است، ممکن است طرفین صراحتاً به داورها این اجازه را داده باشند که دعوی را بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه حل و فصل کنند.[10]

نهایی و الزام آور بودن رأی صادره از سوی داورها ویژگی چهارم داوری است. ارجاع اختلاف به داوری به این معناست که طرفین تمایل دارند که اختلاف خود را به صورت نهایی و قطعی از طریق داورها حل و فصل نمایند. آن‌ها بنا نیست که مجدداً به دادگاه یا مرجع حل و فصل دیگری مراجعه کنند و اختلاف خود را نهایتاً در آنجاها حل و فصل نمایند. آن‌ها از طریق قرارداد و توافق، به رای داوری اعتبار و الزام می‌بخشند و اختلاف ارجاعی را از حیطه رسیدگی دادگاه‌ها خارج می‌نمایند. آن‌ها حتی نمی‌خواهند که دادگاه‌ها مرجع تجدیدنظر و پژوهش از آرای داوری محسوب شوند. 

2-1-3- انواع داوری

داوری را می‌توان از جهات متعددی دسته بندی کرد. در این گفتار چهار نوع تقسیم بندی از داوری بررسی می‌شود: داوری داخلی و بین الملی؛ داوری موردی و سازمانی؛ داوری اختیاری و اجباری؛ و داوری تجاری و غیر تجاری (مدنی). شایان ذکر کرد که یک نوع داوری – مثل داوری داخلی – ممکن است به صورت موردی یا سازمانی انجام شود یا به صورت اختیاری یا اجباری باشد یا صورت تجاری یا غیر تجاری داشته باشد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

-1-3-1- داوری داخلی و بین‌المللی(خارجی)

یکی از تقسیم بندی‌های مهم داوری، تقسیم داوری به داخلی و بین‌المللی است. در برخی از کشورها از جمله ایران، دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری‌های داخلی و بین‌المللی حاکم است. در ایران هرگاه داوری داخلی تلقی شود، آن داوری تابع مقررات مذکور در مواد 454 تا 501 «قانون آیین دادرسی مدنی» می‌باشد، در حالی که اگر داوری بین‌المللی باشد، آن داوری تابع مقررات مذکور در قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 1376 خواهد بود.

در داوری داخلی دخالت و نظارت قانونی بر فرایند داوری نسبت به داوری بین‌المللی بیشتر است، زیرا همه عناصر اختلاف و رسیدگی مربوط به یک نظام حقوقی ملی است. در حالی که در داوری خارجی مقر داوری ممکن است صرفاً محل داوری باشد و ارتباط معناداری با اختلاف مورد نظر نداشته باشد. به اضافه اینکه تفاوت فرهنگ‌ها، زبانها و نظام‌های حقوقی ملی مربوط، تقاضا دارد که مقررات قابل انعطاف‌تری اتخاذ شود. همچنین طرفین داوری بین‌المللی عمدتاً تجار و یا شرکت‌های تجاری از کشورهای گوناگون هستند که ضرورت دخالت و نظارت قانون گذار ملی را جهت حمایت از آن‌ها کاهش می‌دهد، زیرا تجار و شرکت‌های تجاری برخلاف مردم عادی (مثل مصرف کنندگان) توانایی حمایت از حقوق خود را دارند. به این جهت، در داوری بین‌المللی احترام به آزادی قراردادی بیشتر و گسترده‌تر از داوری داخلی است.[1]

بر این اساس، بین مقررات ناظر بر داوری داخلی و بین‌المللی تفاوت‌های جدی وجود دارد. به عنوان مثال طبق ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، فوت یا حجر یکی از طرفین اختلاف در داوری‌های داخلی باعث از بین رفتن داوری و بطلان آن می‌شود، در حالی که در داوری‌های بین‌المللی این چنین نیست و مرگ یا حجر یکی از طرفین منجر به بطلان داوری نمی‌گردد. حتی در کشورهایی که رژیم حقوقی واحدی بر داوری و بین‌المللی آن‌ها حاکم است، مثل انگلستان، تمایز بین داوری داخلی و بین‌المللی از نقطه نظر «کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری نیویورک (کنوانسیون نیویورک)» حایز اهمیت است.

در کشورهایی که دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری داخلی و بین‌المللی آن‌ها حاکم است، معیارهای متفاوتی را برای تمییز بین داوری داخلی و بین‌المللی مقرر کرده‌اند. تقریباً تمام نظام‌های ملی حقوقی این قاعده را پذیرفته‌اند که اگر در داوری عنصر خارجی وجود نداشته باشد، مثل اینکه تابعیت یا اقامتگاه طرفین، تابعیت داورها، موضوع اختلاف، محل داوری ، قانون حاکم، و امثال آن هم متعلق به کشور واحدی باشند، داوری مزبور داخلی محسوب می‌شود. اما هرگاه در داوری حداقل یک عنصر خارجی وجود داشته باشد، کشورها اختلاف نظر دارند که آیا وجود آن عنصر خارجی برای بین‌المللی شدن داوری کفایت می‌کند.[2]

برخی از نظام‌های ملی اختلاف اقامتگاه یا محل تجاری طرفین را ملاک «بین‌المللی» قلمداد کرده‌اند در حالی که برخی دیگر به بین‌المللی بودن رابطه حقوقی بین طرفین توجه نموده‌اند و چنانچه رابطه مزبور بین‌المللی باشد، داوری اختلافات ناشی از آن رابطه را نیز «بین‌المللی» می‌دانند. طبق ماده 176 قانون بین‌الملل خصوصی سوئیس، داوری زمانی بین‌المللی تلقی می‌شود که در زمان انعقاد موافقت نامه داوری حداقل اقامتگاه یا محل سکونت معمول یکی از طرفین خارج از سوئیس باشد. در برخی از کشورها، مثل بلغارستان، هر دو ملاک قبول شده است. به موجب بند (2) ماده 1 قانون راجع به داوری تجاری بین‌المللی بلغارستان، قانون مزبور زمانی قابل اعمال است که اختلاف ناشی از روابط تجاری بین‌المللی باشد یا اینکه حداقل اقامتگاه یا محل سکونت یکی از طرفین داوری خارج از بلغارستان باشد.[3]

در قانون نمونه داوری آنسیترال که مورد پذیرش کشورهای زیادی قرار گرفته است، معیارهای متفاوتی را برای «بین‌المللی» شدن داوری مقرر کرده است. بر اساس بند (3) ماده 1 قانون نمونه، وجود یکی از معیارهای زیر به «بین‌المللی» شدن داوری منجر خواهد شد:

1. در زمان انعقاد موافقت نامه داوری، محل تجاری طرفین در دو کشور متفاوت واقع شده باشد. به موجب بند (4) ماده 1 قانون نمونه، چنانچه کسی بیش از یک محل تجاری داشته باشد، در این صورت آن محل تجاری وی لحاظ می‌شود که بیشترین ارتباط را با موافقت نامه داوری داشته باشد. اما اگر آن کس محل تجاری نداشته باشد، محل سکونت معمول وی مدنظر قرار می‌گیرد.
2. چنانچه محل تجاری طرفین در کشور واحدی واقع شده باشد، داوری «بین‌المللی» محسوب می‌شود، مشروط به اینکه مقر داوری در کشور دیگری واقع شده باشد، فارغ از اینکه مقر داوری صراحتاً در موافقت نامه داوری معین شده باشد، یا به موجب موافقنامه داوری، داوران مقر داوری را در کشور دیگر تعیین کنند.
3. اگر محل تجاری طرفین و همچنین مقر داوری در کشور واحدی واقع شده باشد، داوری «بین‌المللی» محسوب می‌شود، مشروط به اینکه محل اجرای بخش اساسی تعهدات ناشی از رابطه تجاری موضوع داوری در کشور دیگری باشد یا موضوع اختلاف ارتباط نزدیکی با کشور دیگر داشته باشد.
4. در شرایطی که هیچ یک از موارد فوق موجود نباشد، اما طرفین صراحتاً موافقت کرده باشند که موضوع موافقت نامه داوری به بیش از یک کشور مربوط است، در این صورت نیز داوری «بین‌المللی» محسوب می‌گردد.[4]

با اینکه قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس شده است، اما تفاوت‌هایی با آن دارد که یکی از این تفاوت‌ها، ملاک تعیین «بین‌المللی» بودن داوری است. در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ملاک‌های مذکور در قانون نمونه داوری آنسیترال کنار گذاشته شده و ملاک جدیدی تعیین شده است. به موجب بند (ب) ماده 1 قانون مذکور، «داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد.»

در این بند، صراحتاً «بین‌المللی» بودن داوری را به اختلاف تابعیت طرفین موکول کرده است که چنانچه در زمان توافق بر داوری، یکی از طرفین داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد، داوری مزبور «بین‌المللی» محسوب می‌شود. به نظر نمی‌رسد که اختلاف تابعیت معیار مناسبی برای تشخیص «بین‌المللی» بودن داوری باشد. بسیاری از تبعه ایران در کشورهای دیگر به خصوص در حوزه خلیج فارس به امر تجارت مشغولند که در بسیاری از موارد با تجار مستقر در ایران معامله می‌کنند و به هیچ عنوان نمی‌توان داوری بین آن‌ها را داخلی تلقی کرد. ثانیاً ، تجار کشورهای دیگر مثل افغانستان که در ایران به کسب و کار مشغول هستند، چنانچه قرارداد داوری منعقد نمایند، داوری آن‌ها بین‌المللی تلقی می‌شود چون تابعیت آن‌ها متفاوت است. ثالثاً، ملاک تابعیت اصولاً برای اشخاص حقیقی بیشتر کاربرد دارد که جنبه سیاسی تعلق یک فرد به یک کشور را بیان می‌کند. در حالی که در تجارت بین‌الملل عمده فعالیت‌های تجاری از سوی شرکت‌ها و اشخاص حقوقی انجام می‌شود که سخن از تابعیت آن‌ها خیلی مربوط نیست. در مورد اشخاص حقوقی بیشتر محل تجاری یا اقامتگاه آن‌ها ملاک عمل است و حتی اگر ملاک تابعیت آن‌ها نیز محل ثبت آن‌ها باشد، ممکن است شرکتی در کشوری ثبت شود و عمده فعالیت‌های تجاری خود را در کشور دیگری متمرکز کند. شایان ذکر است که در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا نیز برای تشخیص بین‌المللی بودن بیع، ملاک تابعیت کنار گذاشته شده و ملاک‌های محل تجاری انتخاب شده است.[5]

به موجب بند (1) ماده 36 قانون داوری تجاری بین‌المللی، «داوری اختلاف تجاری بین‌المللی موضوع این قانون از شمول قواعد داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین و مقررات مستثناست». بنابراین، هر داوری که در کشور ایران واقع می‌شود، داخلی محسوب شده و تحت شمول مقررات آیین دادرسی مدنی قرار خواهد داشت، مگر بین‌المللی بودن آن به موجب قانون داوری تجاری بین‌المللی ثابت شود.

در برخی از موارد «داوری داخلی» در مقابل «داوری خارجی» به کار می‌رود.[6] در این معنا، کلیه داوری‌هایی که مقر آن در کشور معینی مثل ایران است، از نظر آن کشور داخلی تلقی می‌شود، اعم از اینکه داوری‌های مزبور واجد عنصر بین‌المللی باشد یا نه. بر همین منوال کلیه داوری‌هایی که مقر آن در خارج از کشور معینی باشد، از نظر آن کشور داوری خارجی محسوب می‌گردند چه عنصر بین‌المللی در آن باشد یا نباشد.

تقسیم بندی اخیر از جهت اجرای کنوانسیون نیویورک نیز واجد اهمیت است. هر چند کنوانسیون ناظر به کلیه آرای داوری بین‌المللی است، اعم از اینکه در داخل یا خارج صادر شده باشد، در بند (3) ماده 1 کنوانسیون به کشورها اجازه داده شده که در زمان الحاق یا تصویب کنوانسیون اعلام نمایند که کنوانسیون را تنها نسبت به آرای داوری صادره در یک کشور متعاهد می‌پذیرند و یا به صورت کلی . در صورت اول آرای صادره در کشور محل شناسایی و اجرا از حیطه شمول کنوانسیون خارج می‌شود و فقط رای داوری باید خارجی باشد.[7]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

داوری موردی و سازمانی

داوری با توجه به قصد طرفین مبنی بر استفاده یا عدم استفاده از خدمات و تسهیلات و امکانات یک سازمان و موسسه داوری، به «داوری موردی» و «داوری سازمانی» تقسیم می‌شود.

الف : داوری موردی

در داوری موردی، طرفین نسبت به تاسیس یک «دیوان داوری» ویژه برای رسیدگی به اختلاف خود اقدام می‌کنند و دیوان مزبور پس از اتمام رسیدگی و صدور رای از بین می‌رود. به عبارت دیگر، این «دیوان داوری» صرفاً برای رسیدگی به اختلاف یا اختلافات مورد نظر تشکیل و پس از انجام وظیفه محوله منحل می‌شود. چنانچه طرفین توافق نمایند که اختلاف خود را به یک یا سه داور ارجاع دهند، بر اساس این توافق، دیوان داوری حسب مورد مرکب از یک یا سه نفر داور خواهد بود که اختلاف را استماع کرده، دلایل را بررسی نموده و نهایتاً رای خود را صادر می‌کند. با صدور رای، دیوان مزبور منحل می‌شود. به طور خلاصه در تعریف داوری موردی می‌توان گفت که هر جا طرفین نسبت به داوری توافق کنند، اما داوری آنان سازمانی نباشد، داوری مزبور موردی تلقی می‌شود.[1]

چنانچه طرفین توافق کنند که اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند و جزئیات بیشتری را معین نکنند، طرفین یا داوران باید جزئیات را مشخص کنند. عدم ذکر جزئیات بیشتر باعث خواهد شد که مقررات تکمیلی قوانین و مقررات حاکم بر فرایند داوری (مقررات شکلی) خود را به داوری تحمل کنند و دخالت دادگاه‌ها را افزایش دهد. بنابراین در داوری موردی، به طرفین توصیه می‌شود که خود آیین دادرسی و نحوه پیشبرد داوری را از طریق توافق تعیین کنند و روند داوری را تحت کنترل قرار دهند. در صورتی که یکی از طرفین از انتخاب داور اختصاصی خود خودداری کند و یا در انتخاب سر داور مشارکت نکند، طرفین باید راهکاری پیش بینی کنند که این مشکل حل شود و در صورت فقدان راهکار مشخص باید از طریق مراجعه به دادگاه صالح نسبت به تعیین داور یا داوران اقدام نماید.

در داوری موردی طرفین می‌توانند جزئیات آیین رسیدگی و روند داوری طی سند مفصلی پیش بینی کنند. معمولاً در قراردادهای سنگین دولتی آیین داوری به وسیله طرفین به صورت سند مستقل تهیه و  به قرارداد اصلی پیوست می‌شود. این روش از طریق شرکت‌های بزرگ که دارای کارشناسان حقوقی خبره هستند نیز بعضاً انتخاب می‌شود. در این روش، در قرارداد شرطی ذکر می‌شود که به طور کلی ارجاع اختلافات را به داوری مقرر می‌نماید و آیین و جزئیات داوری را به یک سند مستقلی احاله می‌کند که این سند نیز بخشی از قرارداد را تشکیل می‌دهد و پیوست قرارداد می‌شود. دولت‌ها بیشتر ترجیح می‌دهند که اختلافات خود را به سازمان‌های داوری ارجاع نکنند و داوری را به صورت موردی برگزار نمایند، زیرا پذیرش مقررات و حاکمیت سازمان داوری ممکن است با حق حاکمیت دولت‌ها سازگاری نداشته باشد.[2]

در بسیاری از موارد که طرفین داوری موردی را انتخاب می‌کنند، فرایند داوری را تابع «مقررات داوری آنسیترال» قرار می‌دهند. این مقررات که از سوی کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در سال 1976 تهیه شده و در سال 2010 مورد تجدید نظر قرارگرفته است، برای داوری‌های موردی مناسب است و به صورت گسترده مورد استفاده قرار می‌گیرد. با ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، آیین رسیدگی و روند داوری مطابق با مقررات مزبور انجام خواهد شد. در خصوص اعتبار این نوع ارجاعات، بند (و) ماده 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر می‌دارد: «در هر مواردی که در این قانون به توافق موجود بین طرفین یا توافقی که بعد حاصل شود اشاره شده باشد، مراتب مشمول مقررات داوری مصرحه در آن توافق نیز خواهد بود.»[3]

در صورت ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، طرفین می‌توانند برخی از مقررات مزبور را که برای آن‌ها مناسب نیست، تغییر دهند یا تفسیر مشخصی از آن ارائه نمایند. به عنوان نمونه، ارجاع دعاوی ایران و امریکا به داوری که یک داوری موردی بود بر اساس مقررات داوری آنسیترال انجام گرفت اما طرفین برخی از مقررات مزبور را تغییر دادند یا به توضیح آن اقدام کردند.

ب: داوری سازمانی

در داوری سازمانی، طرفین از کمک‌ها، مساعدت‌ها و خدمات یک سازمان داوری استفاده می‌کنند و به این ترتیب اختلاف خود را از طریق داوری حل و فصل می‌نمایند. سازمان داوری مزبور برای رسیدگی به اختلاف خاصی تشکیل نشده و طبیعتاً نیز با پایان رسیدگی به آن اختلاف از بین نخواهد رفت. سازمان داوری مزبور دارای آیین رسیدگی است که بر اساس آن روند داوری از سوی سازمان مزبور هدایت و کنترل می‌شود. در داوری سازمانی، برای کلیه مراحل رسیدگی مواعد و زمان‌های معینی مقرر شده است و چنانچه طرفین بر خلاف آن توافق نکرده باشند، مدت زمان انتخاب داوران، شروع رسیدگی، استماع دعوی و ارائه دلایل و صدور رای معین شده است. این مواعد کمک خواهد کرد که دعوی در مدت مناسبی حل و فصل شود و سرعت در رسیدگی تامین گردد.[4]

سازمان‌های داوری نباید در نحوه رسیدگی و هدایت دعاوی با مجتمع قضایی مقایسه شوند. مجتمع قضایی از تعدادی شعب تشکیل شده است که هر کدام از آن‌ها دارای قضات مشخص هستند. زمانی که اختلاف در یک مجتمع قضایی مطرح می‌شود، رئیس مجتمع قضایی پرونده را به شعبه‌ای ارجاع می‌دهد. سازمان‌های داوری از تعدادی شعبه با داوری مشخص تشکیل نشده که دبیر سازمان مزبور اختلاف مرجوعه را به یکی از شعب احاله نماید. سازمان‌های داوری نه تنها خود به دعوی رسیدگی نمی‌کنند، بلکه هیچ شعبه از قبل تاسیس شده‌ای نیز وجود ندارد که دعوی به آن ارجاع شود. در بند (2) ماده 1 مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی صراحتاً قید شده است که سازمان خود به دعوی رسیدگی نمی‌کند بلکه حل و فصل اختلاف به وسیله دیوان داوری را مطابق با مقررات داوری اتاق مدیریت می‌نماید.

متعاقب ارجاع اختلاف به سازمان داوری، تحت نظارت و مدیریت آن سازمان، یک دیوان داوری برای رسیدگی به آن اختلاف تشکیل خواهد شد. دیوان داوری مزبور وظیفه رسیدگی و حل و فصل اختلاف را تحت نظارت و کنترل سازمان داوری به عهده می‌گیرد. دیوان داوری مزبور همانند دیوان داوری در داوری موردی پس از رسیدگی منحل می‌شود.[5]

یکی از امتیازات سازمان‌های داوری داشتن آیین رسیدگی و مقررات داوری است که مطابق با آن مقررات فرایند داوری انجام می‌گیرد. زمانی که طرفین، اختلاف خود را به یک سازمان داوری ارجاع می‌دهند می‌پذیرند که اختلاف آن‌ها بر اساس آیین رسیدگی و مقررات آن سازمان حل و فصل شود. برای مثال به کسانی که تمایل دارند حل و فصل اختلافات خود را به سازمان داوری منطقه‌ای تهران ارجاع کنند، توصیه شده که شرط زیر را در قرارداد خود درج نمایند:

• طرفین می‌کوشند تمامی اختلافات ناشی راجع به این قرارداد را ابتدا از طریق مذاکره دوستانه و با حسن نیت حل و فصل نمایند.
• در صورتی که اختلاف مزبور طی مدت سی (30) روز از تاریخ دریافت اخطاریه ارسالی از سوی یک طرف به عنوان طرف دیگر وفق بند 1 فوق حل و فصل نشود، اختلاف مزبور با رعایت اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به صورت نهایی از طریق داوری طبق قواعد داوری مرکز داوری تهران حل و فصل خواهد شد.

یا کسانی که تمایل دارند اختلاف خود را به اتاق بازرگانی بین‌المللی ارجاع کنند، کلیه اختلافات ناشی از یا در ارتباط با این قرارداد، نهایتاً بر اساس قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی، به وسیله یک یا چند نفر داور که طبق قواعد مذکور منصوب می‌شوند، حل و فصل خواهد شد.

سازمان‌های داوری علاوه بر داشتن آیین رسیدگی از تجربه و دانش لازم جهت بهره مندی از داوران متخصص و هدایت روند داوری برخوردارند بنابراین طرفین می‌توانند از این دانش و تخصص استفاده کنند. در فقدان چنین سازمانی، طرفین باید ضمن توافق بر آیین رسیدگی، هدایت و روند داوری را نیز کنترل کنند که ممکن است برای افراد معمولی مشکل باشد. گاهی این وظایف به داوران محول می‌شود که در این صورت نیز کنترل آن با مشکلاتی روبرو است. بنابراین زمانی که افراد از تخصص و تجربه کافی در امر داوری برخوردار نیستند، بهتر است از سازمان‌های داوری کمک گرفته شود که در این زمینه صاحب تجربه و دانش هستند.

سازمان‌های داوری بدون اینکه از جهت ماهوی وارد رای صادره از سوی داوران شوند، بر مسائل شکلی صدور رای و کنترل کیفی آن نظارت دارند. آن‌ها اطلاع دارند که رای داوری باید حاوی چه شرایطی باشد که در کشور محل اجرا مورد شناسایی و اجرا قرار گیرد. هر چه سازمان داوری مورد نظر از حسن شهرت و سابقه بهتری برخوردار باشد، رای داوری با سهولت و سرعت بیشتری مورد شناسایی و اجرا قرار می‌گیرند زیرا اطمینان وجود دارد که کنترل و نظارت کیفی لازم بر روند داوری و صدور رای اعمال شده است.[6]

از آنجا که تغییر مقررات سازمان داوری می‌تواند به نحوه مدیریت و نظارت سازمان بر فرایند داوری آسیب بزند و یا آن را مختل نماید، در داوری سازمانی طرفین باید اصولاً به آیین رسیدگی و مقررات آن سازمان وفادار باشند و به جز در موارد مشخص حق تغییر آن مقررات را ندارند. در حالی که در داوری موردی، طرفین آزادی کامل دارند که نحوه رسیدگی و مقررات ناظر به فرایند داوری را به تمایل خود تنظیم کنند و از این جهت داوری موردی از انعطاف بیشتری برخوردار است.

در بسیاری از سازمان‌های داوری، حق‌الزحمه داورها و نحوه وصل آن به سازمان محول شده است و بنابراین داوران خود شخصاً در این مسائل دخیل نمی‌شوند. این امر به داوران کمک می‌کند که بر نحوه حل و فصل اختلاف تمرکز کنند بدون اینکه درگیر مسائل شخصی شوند. نگرانی‌ای که معمولاً در مورد داوری‌های سازمانی مطرح می‌شود، هزینه اضافی است که سازمان برای مدیریت و کنترل خود مطالبه می‌کند. این هزینه علاوه بر مخارجی است که طرفین دعوی برای حق‌الزحمه داوران، مشاورین حقوقی، کارشناسان و سایر هزینه‌های مربوط از قبیل هزینه‌های مسافرت، ترجمه اسناد و حق‌الزحمه شهود، تحمل می‌کنند.[7] هزینه سازمان داوری بعضاً درصدی از مبلغ مورد اختلاف است که در صورت سنگین بودن مبلغ مورد اختلاف، هزینه مراجعه به سازمان خیلی قابل توجه خواهد شد. 

2-1-3-3- داوری اختیاری و اجباری

ویژگی اساسی داوری در اختیاری بودن آن است. داوری روشی است که طرفین برای حل و فصل اختلاف خود انتخاب می‌کنند. همان طور که در فصل سوم به طور مفصل بیان خواهد شد، داوری متکی به موافقت نامه داوری است و چنانچه موضوعی خارج از حدود موافقت نامه داوری مورد رسیدگی داوران قرار گیرد، قابل ابطال است. همچنین به استناد اصل نسبی بودن آثار قراردادها، موافقت نامه داوری تنها بین طرفین آن لازم الاتباع است و نسبت به اشخاص ثالث الزام آور نیست.

از طرف دیگر، دسترسی به سیستم قضایی جهت حل و فصل اختلافات حق تک تک ملت محسوب شده و نمی‌توان آن‌ها را از آن حق محروم کرد. تاریخ حقوق گواه است که حتی در صورت توافق طرفین به ارجاع اختلافات خود به داوری، دادگاه‌ها از خود سلب صلاحیت نمی‌کردند و در صورت عدم رضایت طرفین به رای داور، دادگاه‌ها به موضوع اختلاف رسیدگی می‌کردند. عمدتاً در قرن بیستم کشورها پذیرفتند که چنانچه طرفین با رضایت اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند، دادگاه از رسیدگی امتناع خواهد کرد.[8]

هر چند امروزه این امر در کشورهای گوناگون پذیرفته شده است که در صورت توافق بر داوری دادگاه‌ها باید از رسیدگی به اختلاف منظور خودداری کنند، اما کلیه نظام‌های حقوقی در موارد خاص و معین به دادگاه‌ها اجازه می‌دهند که در امر داوری دخالت کنند. البته میزان دخالت دادگاه‌ها در فرایند داوری از کشوری به کشور دیگر متفاوت است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

از آنجا که داوری دارای امتیازات زیادی است، قانون گذار ممکن است مقرر نماید که اختلافات خاصی تنها از طریق داوری حل و فصل شود. مسلماً نمی‌توان بدون مجوز قانونی داوری اجباری مقرر نمود و افراد را از تمسک به سیستم قضایی باز داشت. در برخی از کشورها داوری اجباری حتی با وضع قانون نیز امکان پذیر نیست، زیرا داوری اجباری بر خلاف اصول قانون اساسی آن‌ها تلقی شده است. اخیراً دادگاه تجدیدنظر آتن در یونان داوری اجباری را خلاف قانون اساسی تلقی کرده است، زیرا به این وسیله حق دسترسی به سیستم قضایی را از افراد سلب کرده است در حالی که این حق به وسیله قانون اساسی یونان برای افراد تضمین شده است.[1]

در ایران داوری اجباری به دو شیوه مطرح شده است: نوع اول این است که برخی از اختلافات به تجویز قانون الزاماً به داوری ارجاع می‌شود. نوع دوم این است که طرفین یک قرارداد به موجب قانون ملزم می‌شوند که در قرارداد خود شرط داوری را درج کنند.

داوری اجباری نوع اول ابتدا در قانون حکمیت مصوب 29/12/1306 پیش بینی شد. به موجب ماده یک این قانون، «هرگاه در دعاوی حقوقی یکی از متداعیین محکمه صلح بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوی به طریق حکمیت انجام گیرد محکمه طرف دیگر دعوی را به موافقت با این تقاضا تکلیف و مطابق مواد ذیل رفتار خواهد کرد مشروط بر اینکه تقاضای حکمیت تا آخر جلسه اول محاکمه به عمل آمده و دعوی در آن محکمه بدایتاً طرح شده باشد». بر اساس این قانون، چنانچه تقاضای ارجاع به داوری از سوی خواهان یا خوانده مطرح می‌شد، دادگاه به طرفین تکلیف می‌کرد که داور خود را انتخاب کنند و داور سوم نیز از طریق دادگاه انتخاب می‌شد. چنانچه خواهان از معرفی داور خود ظرف دو ماه خودداری می‌کرد، دادگاه قرار رد دعوی را صادر می‌کرد. چنانچه خوانده از معرفی داور خود امتناع می‌کرد، دادگاه داور وی را انتخاب می‌نمود.

در این داوری اجباری، داورها موظف نبودند که در رسیدگی خود ، آیین دادرسی مدنی (اصول محاکمات حقوقی) را رعایت کنند، اما آن‌ها نبایستی بر خلاف قوانین و یا شرایط قرارداد حاکمیت عمل کنند. این داوری اجباری که به صورت گسترده پیش بینی شده بود، مدت زیادی دوام نیاورد و به دلیل مشکلاتی که برای طرفین اختلاف ایجاد کرده بود بعد از یک سال و اندی تقریباً لغو شد و تنها دعاوی خاصی از قبیل دعاوی مربوط به تخلیه دکان‌ها و مغازه‌ها هنوز مشمول داوری اجباری بود.[2] هر چند این داوری اجباری یک سال و اندی بعد در اصلاحیه همان قانون مصوب 20/1/1308 و متعاقباً با تصویب آیین دادرسی مدنی مصوب 25/6/1318 کنار گذاشته شد.

در دو قانون مهمی که پس از انقلاب در خصوص داوری تصویب شده، یعنی بخش داوری آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین‌المللی، اختیاری بودن داوری مورد تاکید قرار گرفته است. به موجب ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی، «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه‌ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.» همچنین به موجب بند (2) ماده 2 قانون داوری تجاری بین‌المللی، «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند داوری اختلافات تجاری بین‌المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند.» در هر دو قانون، آوردن قید با «تراضی» به این جهت است که روی اختیاری بودن امر داوری تاکید شود، و الا حتی بدون این قید نیز مواد مزبور خود گویای اختیاری بودن فرایند داوری است.

نوع دوم از داوری اجباری این است که برخی از قوانین طرفین یک قرارداد را ملزم می‌نماید که در قرارداد خود شرط داوری پیش بینی کنند. به عنوان نمونه، در ماده 23 قانون نفت سال 1353 مقرر شده بود: «رفع اختلافاتی که بین شرکت ملی نفت ایران و طرف‌های قرارداد پیش آید هرگاه از طریق مذاکره دوستانه به نحوی که در هر قرارداد پیش بینی خواهد شد رفع نشود از طریق داوری حل خواهد شد.

 مقررات مربوط به ارجاع اختلافات به داوری در هر قرارداد به نحو مقتضی پیش بینی می‌شود. آیین رسیدگی در مورد داوری مطابق قوانین ایران و محل داوری تهران خواهد بود مگر آنکه بعد از بروز اختلاف طرفین قرارداد نسبت به محل دیگری توافق نمایند. اعتبار و تفسیر و اجرای قراردادها تابع قوانین ایران خواهد بود.»

2-1-3-4- داوری تجاری و غیر تجاری (مدنی)

امروزه تجارت با داوری رابطه نزدیکی دارد و خیلی از تجار و شرکت‌های تجاری ترجیح می‌دهند که اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل کنند. به این جهت بسیاری از سازمان‌های داوری در دل اتاق‌های بازرگانی متولد شده‌اند، مثل «دیوان بین‌المللی داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی» که به «اتاق بازرگانی بین‌المللی» وابسته است و در دل آن توسعه یافته است. در ایران نیز یکی از وظایف و اختیارات اتاق بازرگانی ایران (اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران)، «تلاش در جهت بررسی و حکمیت در مورد مسائل بازرگانی داخل و خارجی اعضا و سایر متقاضیان از طریق تشکیل مرکز داوری اتاق ایران طبق اساسنامه ای که از سوی دستگاه قضایی تهیه و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید» می‌باشد.[3]

از طرف دیگر، قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران تنها ناظر به داوری تجاری است و داوری‌های غیر تجاری از شمول این قانون خارج می‌باشد. همچنین به موجب بند (3) ماده 1 کنوانسیون نیویورک، دولت‌ها مجاز شده‌اند که در زمان امضای تصویب یا الحاق به کنوانسیون و یا هنگام تعیین قلمرو شمول آن، اعلام نمایند که کنوانسیون را تنها در مورد اختلافات مربوط به روابط حقوقی تجاری (اعم از قراردادی و غیر قراردادی) اعمال می‌نمایند. جمهوری اسلامی ایران نیز به موجب بند (1) ماده واحده قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون مزبور همانند برخی از کشورهای متعلق به حقوق نوشته (رومی – ژرمنی)، شمول کنوانسیون را به اختلافات ناشی از روابط حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی که حسب قوانین جمهوری اسلامی ایران تجاری محسوب می‌شوند، محدود کرده است.[4]

بنابراین تمایز بین داوری تجاری و غیر تجاری هم از نقطه نظر قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و هم از نقطه نظر اجرای کنوانسیون نیویورک برای کشورهایی که اعلامیه مزبور را صادر کرده‌اند – مثل ایران – حایز اهمیت است.

در برخی از کشورهای حقوق نوشته مثل فرانسه یا بلژیک، بین روابط تجاری و مدنی تمایز قائل اند و هر کدام از این دو را تابع رژیم حقوقی متفاوتی می‌دانند.[5] در حقوق ایران نیز اعمال تجارتی از اعمال مدنی جدا شده است و این دو نه در سطح کشورهای فرانسه یا بلژیک بلکه به صورت محدود تحت نظام خاصی قرار داده شده‌اند. در ماده 2 قانون تجارت، معاملات تجارتی در دو گروه منحصر شده‌اند. با توجه به انحصاری بودن موارد ده‌گانه مزبور، بسیاری از فعالیت‌های تجارتی از شمول این ماده خارج شده‌اند، مثل ساخت، خرید و فروش و اجاره هواپیما، راه اندازی و اداره انبارهای عمومی، راه اندازی و مدیریت فرودگاه‌ها، بنادر و پایانه‌ها، همکاری‌های اقتصادی و صنعتی، سرمایه گذاری مشترک، پیمانکاری، استخراج معادن، قراردادهای لیسانس و امثال آن.

البته این ضعف تا حدودی در ماده 3 قانون تجارت رفع شده است. به موجب ماده 3 معاملات ذیل به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از آن‌ها تجارتی محسوب می‌شود: کلیه معاملات بین تجار و کسبه و صرافان و بانک‌ها؛ کلیه معاملاتی که تاجر با غیر تاجر برای حوایج تجارتی خود می‌نماید؛ کلیه معاملاتی که اجزاء یا خدمه یا شاگرد تاجر برای امور تجارتی ارباب خود می‌نماید؛ و کلیه معاملات شرکت‌های تجارتی.

از آنجا که امروزه عمده فعالیت‌های تجاری به خصوص در زمینه بین‌المللی از طریق شرکت‌های تجاری انجام می‌شود، به استناد بند (4) ماده 3 قانون تجارت، کلیه معاملات آن‌ها تجاری محسوب می‌شود.

منظور از داوری تجاری، داوری اختلافاتی است که از یک رابطه تجاری ناشی شده یا به یک رابطه تجاری مربوط است. داوری دعاوی بین افراد خصوصی غیر تاجر در مورد دعاوی ملکی، قراردادها و الزامات خارج از قراردادها (مسئولیت مدنی) مثل دعاوی مربوط به تعرض به حریم ملک همسایه، دعاوی موجر و مستاجر در مورد اماکن مسکونی، اختلافات بین زن و شوهر، اختلافات بین کارگر و کارفرما، و اختلافات مربوط به جبران خسارات وارده ناشی از تصادفات رانندگی جزء اختلافات تجاری محسوب نمی‌شود. قید «تجاری» همچنین دعاوی مربوط به اختلافات بین دو کشور را در زمینه مرزها یا سایر موارد مربوط به حاکمیت را خارج می‌کند. حل و فصل این اختلافات حتی اگر به صورت دواری باشد، از شمول قانون داوری تجاری بین‌المللی و همچنین کنوانسیون نیویورک خارج می‌باشند.[6]

در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران که اصولاً از قانون نمونه داوری آنسیترال پیروی می‌کند، تنها داوری تجاری را تحت پوشش قرار داده است. اما برای تشخیص «تجاری» بودن، ملاک خاص خود را مطرح کرده است. در بند (1) ماده 2 قانون داوری تجاری بین‌المللی ، روابط تجاری به فعالیت‌های گوناگونی اطلاق شده که شامل خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه گذاری، همکاری‌های فنی، نمایندگی حق‌العمل کاری، پیمانکاری و فعالیت‌های مشابه است. در این تعریف اشاره‌ای به مواد 2 و 3 قانون تجارت نشده است  و معنای بسیار عامی از تجارت بیان شده است.

در قانون نمونه داوری آنسیترال ، تعریفی از «تجاری» بودن ارائه نشده است، اما در پانوشت شماره (2) ماده 1 چنین مقرر می‌دارد: « اصطلاح «روابط با ماهیت تجاری» شامل معاملات زیر است ولی به آن‌ها محدود نیست: هر نوع معامله تجاری برای عرضه یا مبادله کالا و خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا عاملیت تجاری، لیزینگ، ساخت یا انجام کار، مشاوره، مهندسی، اعطای لیسانس، سرمایه گذاری، تامین مالی، بانکداری ، بیمه، قرارداد بهره برداری از معادن یا اعطای امتیاز، سرمایه گذاری مشترک و سایر اشکال همکاری‌های صنعتی و اقتصادی، حمل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، ریل یا جاده».

به نظر می‌رسد که «تجاری» بودن در قانون داوری تجاری بین‌المللی با «تجاری» بودن در کنوانسیون نیویورک معنای یکسانی ندارند. در قانون داوری تجاری بین‌المللی تعریف گسترده‌ای از تجاری بودن به عمل آمده و اشاره‌ای نیز به ماده 2 و 3 قانون تجارت نشده است، در حالی که در خصوص کنوانسیون نیویورک قانون گذار قید کرده است که اختلافات باید ناشی از روابط حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی باشد که حسب قوانین ایران تجاری محسوب می‌شوند. چون قانونگذار هیچ اشاره‌ای به ملاک عام مندرج در قانون داوری تجاری بین‌المللی نکرده است، طبیعتاً باید به ملاک‌های مواد 2 و 3 قانون تجارت مراجعه کرد. البته مراجعه به ملاک مذکور در قانون داوری تجاری بین‌المللی نیز خالی از وجه نیست زیرا بعید به نظر می‌رسد که قانون گذار تمایل داشته باشد که دو معیار متفاوت برای موضوع مشابهی اتخاذ کند و منطقی است که قانون گذار از ملاک واحد و یکسانی در هر دو استفاده کند. بر این اساس، برای فهم معنای «تجاری» در کنوانسیون نیویورک به قانون داوری تجاری بین‌المللی مراجعه می‌شود.[7]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

بند اول: ورود ارادي

ورود ثالث در اجراي احكام و یا اسناد هنگامي ارادي است كه تنها اراده ثالث در وقوع آن دخالت داشته باشد و اين اراده سالم و خالي از هر گونه عيبي باشد، بنابراين هر گاه شخصي كه عاقل، بالغ و قاصد باشد در جهت اجراي حكم یا سندي كه محكوم عليه یا متعهد آن ديگري است اعلام آمادگي كند، چنان چه حكم صادره و موضوع تعهد از موضوعاتي باشد كه اجراي آن توسط ثالث امكان پذير باشد؛ به نظر می رسد اين اعلام اراده نافذ خواهد بود و اثر خاص خود را در حدود مقررات قانوني بر جاي خواهد گذاشت.

در مباحث آتي پيرامون ماهيت حقوقي آن چه كه صورت مي پذيرد به تفصيل سخن خواهيم گفت، همين جا اشاره مي كنيم كه عمل صورت گرفته را چه ايقاع بدانيم و چه در قالب توافق و عقد توجيه كنيم در صورتي واجد اثر مي باشد كه تحت تأثير اكراه و اشتباه تحقق نيافته باشد.

بند دوم: ورود قهري

همان گونه كه گفته شد دخالت ثالث در اجراي احكام مدني و اجرای اسناد همواره به طور ارادي صورت نمي پذيرد بلكه در برخي موارد ورود ثالث به طور قهري يا به حكم قانون تحقق مي يابد. به عنوان مثال هر گاه محكوم عليه یا بعد از صدور حكم قطعي و در مرحله اجراي حكم فوت كند، اين امر مانع از اجراي حكم نخواهد شد و درصورت فوت متعهد سند نیز به همین روال مال یا وجه مورد تعهد از ترکه متوفی پرداخت خواهد شد و در هر دو صورت محكوم به بايد از تركه متوفي اخذ شود، (مگر اینکه اجرای حکم و موضوع سند قائم به شخص محکوم یا متعهد باشد که این مورد در محل خود بحث می گردد ) در این صورت دخالت ورثه در جهت اجراي حكم و موضوع سند را مي توان به صورت قهري و به حكم قانون دانست.

 شايد گفته شود كه چون اراده ورثه در قبول تركه موجب مي شود بعد از فوت محكوم عليه و متعهد سند موجب دخالت ورثه در اجراي حكم می گردد، لذا در این صورت دخالت ورثه به طور قهري نمي باشد بلكه به اراده آنان وابسته است و نوعي ايقاع است، ليكن با اندكي تامل خلاف اين ادعا قابل اثبات است، چرا كه آن چه بر عهده وارثان پس از قبول ترکه، جهت اجرای حکم و یا مدلول ترکه قرار مي گيرد به تبعيت از تملك دارايي است و لذا ورود آنان به نحو ارادي نمي باشد.

در در ماده 10 ق.ا.ا.م مقرر شده است «اگر محكوم عليه قبل از ابلاغ اجرائيه محجور يا فوت شود؛ اجرائيه حسب مورد به ولي، قيم، امين، وصي، ورثه يا مدير تركه او ابلاغ مي گردد و هر گاه حجر يا فوت محكوم عليه بعد از ابلاغ اجرائيه باشد؛ مفاد اجرائيه و عمليات انجام شده به وسيله ابلاغ اخطاريه به آن ها اطلاع داده خواهد شد». بنابراين ابلاغ اجرائيه يا مفاد اجرائيه و عمليات انجام شده به ورثه، نشان می دهد ورود ورثه در اجراي احكام به حكم قانون است كه بيشتر جنبه قهری دارد تا ارادي.

همچنین بر اساس مواد 3، 19، 60، 119، 120،  آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی چگونگی دخالت ورثه متعهد سند در مراحل مختلف اجرای سند بیان شده است که به ترتیب نقل می شود:

ماده3ـ تقاضانامه طبق فرم مخصوص تنظیم می‌شود و باید شامل نکات زیر باشد:

1ـ نام، نام خانوادگی، شماره شناسنامه، محل صدور آن، نام پدر، تاریخ تولد، کدملی، محل اقامت درخواست ‌کننده اجرائیه یا نماینده قانونی او و شماره دفترخانه‌ای که سند در آن ثبت شده و یا قبوض اقساطی صادر گردیده‌است.

2ـ نام، نام خانوادگی، شماره شناسنامه، محل صدور، نام پدر، تاریخ تولد، کدملی، محل اقامت متعهد و در صورت فوت متعهد، نام و مشخصات ورثه او. هرگاه بین ورثه محجور یاغایب وجود داشته باشد باید نام و مشخصات نماینده قانونی محجور یا غایب معین گردد ومتعهدله یا نماینده قانونی او موظف است ورثه متعهد را معرفی و در این مورد احتیاجی به تسلیم گواهی حصر وراثت نیست. در صورت عجز متعهدله از معرفی ورثه، دفترخانه و اجرای ثبت تکلیفی نخواهد داشت…

ماده19ـ هرگاه متعهد قبل از صدور اجرائیه فوت شود و درخواست صدور اجرائیه علیه ورثه به عمل آید اجرائیه در اقامتگاه مورث به آنان ابلاغ واقعی می‌گردد…

 تبصره ـ در صورتی که متعهد پس از صدور اجرائیه و قبل از ابلاغ فوت کند طرز ابلاغ به ورثه به ترتیب مزبوخواهدبود.»

       ماده60 ـ در اجرای اسناد ذمه‌ای علیه ورثه متوفی، بازداشت اموال ورثه با رعایت ماده 226 قانون امور حسبی جایز است، مگراینکه وارث ترکه را رد کرده‌باشد و رد ترکه بارعایت مادتین 249 و 250 قانون امور حسبی محرز و انجام شده باشد.

همين امر را در مراحل دادرسي بدوی و تجديدنظر هم مي توانيم ملاحظه كنيم، مواد 105[1]، 337 و 338 ق.آ.د.م  دلالت بر ورود قهري ورثه در مراحل دادرسي و طرف دعوي قرار گرفتن آن ها دارد. ضمن اين كه ماده 31 ق.ا.ا.م مقرر مي دارد: «هر گاه محكوم عليه فوت يا محجور شود عمليات اجرايي حسب مورد تا زمان معرفي ورثه، ولي، وصي، قيم محجور يا امين و مدير تركه متوقف مي گردد و قسمت اجرا به محكوم له اخطار مي كند تا اشخاص مذكور را با ذكر نشاني و مشخصات كامل معرفي نمايد و اگر مالي توقيف نشده باشد دادورز (مامور اجرا) مي تواند به درخواست محكوم له معادل محكوم به از تركه متوفي يا اموال محجور توقيف كند».

حال با اين فرض سؤالی كه مطرح مي شود اين است كه آيا ورود قهري ثالث در اجراي احكام و اسناد را بايد محدود به ورثه كرد يا اين كه مي توانيم مصاديقي ديگر براي آن پيدا كنيم؟

1-   ماده 105 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني:  هر گاه يكي از اصحاب دعوا فوت نمايد يا محجور شود يا سمت يكي از آنان كه به موجب آن سمت، داخل دادرسي شده زايل گردد دادگاه رسيدگي را به طور موقت متوقف و مراتب را به طرف ديگر اعلام ميدارد . پس از تعيين جانشين و درخواست ذي نفع، جريان دادرسي ادامه مي يابد مگر اين كه فوت يا حجر يا زوال سمت يكي از اصحاب دعوا تاثيري در دادرسي نسبت به ديگران نداشته باشد كه در اين صورت دادرسي نسبت به ديگران ادامه خواهد يافت.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

اما همان گونه كه عده اي ديگر از حقوقدانان فرموده اند تا زماني كه به حكم قانون يا طبيعت عمل حقوقي، اكراه در ايقاع سبب بطلان عمل حقوقي نشده است، بايد حكم عدم نفوذ معامله اكراهي را در ايقاع اكراهي هم تسري دهيم، چرا كه اقدام ايقاع كننده حاوي قصدي است كه به رضاي سالم اتكاء ندارد و از طرفي انشاء او محدود به قصد لفظ و انكار نتيجه نمي باشد بلكه براي رهايي از گزند اكراه هر دو را از سر نارضايي مي خواهد، لذا عمل او غيرنافذ است نه باطل[1].

بنابراين نتيجه مي گيريم كه هر گاه شخص ثالثي در اثر اكراه اقدام به پرداخت دين مديون نمايد، عمل صورت گرفته غيرنافذ است و با تنفيذ بعدي مكره واجد آن حقوق مي شود و در صورتي كه مكره آن راردّ نمايد فاقد اثر خواهد شد.

بنددوم: دخالت قهري ثالث

دخالت قهری ثالث در نظام فعلی در مفهوم قائم مقام متجلی شده است که به جایگزینی از شخص دیگری دارای حقوق و تکالیفی می گردد[2] بنابراین در ابتداي اين بحث لازم است اندكي پيرامون قائم مقام و مفهوم آن در حقوق مدني توضيح دهيم.

 استاد مرحوم دكتر كاتوزيان قائم مقام را چنين تعريف مي كنند «قائم مقام كسي است كه به طور مستقيم يا به وسيله نماينده خود در بستن قرارداد شركت نداشته ولي به سبب انتقال حقي از دارايي يكي از دو طرف به او از عقد متأثر مي شود[3]».

قائم مقام يا عام است يا خاص. قائم مقام عام شامل ورثه مي شود و قائم مقام خاص شامل منتقل اليه.

وراث نسبت به قراردادهايي كه مورث در زمان حيات منعقد نموده است پس از فوت، قائم مقام او محسوب مي شوند مگر اين كه انجام موضوع قرارداد وابسته به شخصيت مورث باشد، منتقل اليه نيز در مورد معاملاتي كه پيش از انتقال انجام شده است قائم مقام مالک سابق محسوب مي شود.

حال با اين توضيح مشخص مي شود كه موضوع بحث ما دخالت وراث در پرداخت دين مورث پس از مرگ او مي باشد در اين كه اين امر به طور قهري صورت مي پذيرد يا با ارادۀ وراث، جاي بحث وجود دارد.

همان گونه كه مي دانيم تكليف ورثه در پرداخت ديون متوفي منوط است به قبول تركه از طرف آن ها، مطابق مواد 242 و 249 و 250[4] قانون امور حبسي، وراث در رد و قبول تركه از اختيار كامل برخوردار مي باشند. ماده 248 قانون امور حبسي مقرر مي دارد: ((در صورتی که ورثه ترکه را قبول نمایند هر یک مسئول ادای تمام دیون به نسبت سهم خود خواهند بود مگر این که ثابت کنند دیون زائد بر ترکه بوده یا ثابت کنند که پس از فوت متوفی ترکه بدون تقصیر آنها تلف شده و باقی مانده ترکه برای پرداخت دیون کافی نیست که در این صورت نسبت به زائد از ترکه مسئول نخواهد بود)).

مطابق اين مقررات عده اي از حقوقدانان دخالت ورثه در پرداخت ديون متوفي را ناشي از اراده آن ها مي دانند، امري كه سبب ايجاد دين براي وراث مي شود و به اصطلاح ايقاع محسوب مي گردد[5]. لذا پرداخت ديون مورث از جانب وراث را نبايد قهري و مطابق قانون دانست بلكه عملي است ارادي كه سبب ايجاد دين براي وراث مي گردد.

اما واقعيت اين است كه تملك تركه و قبول آن سبب ايجاد دين براي وراث نمي گردد بلكه اين حكم قانون است كه موجب ايجاد دين براي وراث مي شود، آن چه كه وراث عهده دار پرداخت آن مي باشند به تبعيت از تملك تركه مورث است، لذا اين حكم قانون ارث است كه سبب استقرار دين مورث برذمه ورثه مي شود نه قبول تركه[6].

بنابراين اگر چه در پرداخت دين مورث از جانب وراث اراده نقش كارساز دارد و پرداخت كننده بايد شرايط لازم يعني اهليت قانوني براي پرداخت را دارا باشد، ليكن منبع ايجاد دين در اين فرض اراده وراث نيست بلكه حكم قانون است كه سبب ايجاد دين مي گردد، به عبارت ديگري منبع ايجاد دين قهري است نه ارادي.

دخالت قهري ورثه در مقررات آئين دادرسی مدني هم مورد توجه و اشاره قرار گرفته است انتقال قهري دعوي به وراث بعد از فوت مورث كه در موارد 337 و 338[7] ق.ج.آ.د.م ذكر گرديده است خود نمونه بارزي است که در مقطع اجراي حكم نيز ممكن است ورثه بعد از فوت مورث به طور قهري جهت اجراي حكم، مخاطب قرار گيرند كه در اين خصوص در مباحث آتي بيشتر سخن خواهيم گفت.

مبحث دوم: مفهوم ثالث و ورود آن در اجراي احكام و اسناد

در قانون اجراي احكام مدني آئین نامه اجرای مفاد اسناد لازم الاجرا در چندين مورد صريحاً اصطلاح «شخص ثالث» و «ثالث» به كار برده شده است، از جمله مي توان به تبصره ماده 34، هم چنين مواد 69-87 تا 95، 146 و 147 اين قانون و موا د 1 بند «ش» 24، 25، 48، 54، 57، 58، 66، 75 لغایت 80 و 90، 96، 100 و 115 آئین نامه اشاره كرد، در چندين جاي ديگر هم اگر چه صريحاً از اصطلاح «شخص ثالث» استفاده نشده است اما تلويحاً منظور قانونگذار همان «شخص ثالث» است؛ از جمله مواد مي توان مواد 47 و 61 ق.ا.ا.م را نام برد.

هم چنين لازم به ذكر است كه ورود ثالث در مقطع اجراي احكام مدني واجرای سند ممكن است به طور ارادي يا قهري باشد كه ما به ترتيب دراین فصل ابتدا مفهوم ثالث در اجراي احكام و اسناد را مورد بررسي قرار مي دهيم و آن گاه به طرق ارادي و قهري ورود ثالث خواهيم پرداخت.

گفتار اول: مفهوم ثالث به طور اخص در اجراي احكام و اسناد

در قانون اجراي احكام مدني همان گونه كه ذكر گرديد قانونگذار در مواد متعددی صريحاً يا تلويحاً اصطلاح «ثالث» را به كار برده است بي آن كه اشاره اي به مفهوم آن داشته باشد. اين امر در ق.آ.د.م هم ملاحظه مي شود يعني اصطلاح «ثالث» در چندين مورد در قانون آئين دادرسي مدني به كار برده شده است بي آن كه مفهوم آن مشخص شود.

 در بند «ش» آئین نامه اجرای مفاد اسناد لازم الاجرا اعتراض شخص ثالث بدین صورت تعریف شده است «اعتراض شخص ثالث شکايت شخصي است نسبت به عمليات اجرايي که از طرفين پرونده اجرايي نمي باشد»

بنابراین همان گونه كه عده اي از حقوقدانان فرموده اند؛ «ثالث» به شخصي گفته مي شود كه در دادرسي منتهي به رأي دخالت نداشته باشد یا از طرفین پرونده اجرائی نباشد، لذا علاوه بر خواهان و خوانده، وارد ثالث و مجلوب ثالث نيز از اصحاب دعوي محسوب مي شوند و عنوان «ثالث» شامل آنها، نخواهد بود لذا دعوي اعتراض ثالث از اين گونه اشخاص پذيرفته نيست[8]. بنابراين مي توان نتيجه گرفت كه «ثالث» در اجراي احكام و اجرای اسناد اشخاصی غير از محكوم عليه و محكوم له و متعهد و متعهدله مي باشند.

گفتار دوم: ورود ثالث در اجراي احكام و اسناد

شخص ثالث به دو طريق ممكن است در مرحله اجراي احكام مدني و همچنین در اجرای اسناد وارد شود: طبيعي ترين طريق ورود ثالث؛ ورود اختياري ثالث است، يعني اين كه شخصي به غير از محكوم عليه و محكوم له و متعهد و متعهدله با طيب خاطر و با ميل و رغبت در اجراي احكام و اسناد مداخله مي كند و اعلام مي دارد كه حاضر به اجراي حكم و یا تعهدی مي باشد كه ديگري محكوم عليه و یا متعهد آن است.

1-  كاتوزيان، ناصر، منبع پيشين، ص ص 157

2-  جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، 1386، ج(4)، چاپ سوم، تهران گنج دانش، صفحه 2 

3-  كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني (اعمال حقوقي)، 1376، چاپ چهارم، تهران، شركت سهامي انتشار، ص174

1-  ماده 242 قانون امور حسبی: قبول ترکه ممکن است صریح باشد یا ضمنی. قبول صریح آن است که به موجب سند رسمی یا عادی قبول خود را به دادگاه اطلاع بدهند. قبول ضمنی آن است که عملیاتی در ترکه نمایند که کاشف از قبول ترکه و اداء دیون باشد از قبیل بیع و صلح و هبه و رهن و امثال آن که به طور وضوح‌کشف از قبول ترکه نماید.

ماده 249 قانون امور حسبی:  وارثی که ترکه را رد می‌کند باید کتباً یا شفاهاً به دادگاه اطلاع بدهد، اطلاع مزبور در دفتر مخصوصی ثبت خواهد شد این رد نباید معلق یا‌مشروط باشد.
‌ماده 250 قانون امور حسبی:  رد ترکه باید در مدت یک ماه از تاریخ اطلاع وارث به فوت مورث به عمل آید، اگر در مدت نامبرده رد ترکه به عمل نیاید در حکم قبول و‌مشمول ماده 248 خواهدبود.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

لیکن در پرداخت دین مدیون توسط ثالث، چنانکه ماده 267 ق.م تصریح دارد ایفاء کننده پس از پرداخت مشروط به شرایطی حق رجوع به مدیون را خواهد داشت، با این وصف به نظر می رسد که اصطلاح « غیر مدیون » را باید شامل شخصی به جز دائن و مدیون بدانیم و حتی بهتر است اصطلاح ثالث را به کار ببریم. لذا ثالث به شخصی به جز طلبکار و بدهکار گفته می شود که اقدام به پرداخت دین بدهکار می نمایند.

حال بعد از شناسایی مفهوم ثالث، شرایط پرداخت دین مدیون از ناحیه ثالث را به شرح ذیل مورد بررسی قرار خواهیم داد.

گفتار دوم: شرايط پرداخت دين مديون توسط شخص ثالث

در این گفتار شرایط مربوط به دین مورد نظر و شرایط مربوط به شخص ثالثی که قصد پرداخت دین را دارد در دو بند زیر بیان میگردد:

بند اول: دین نباید قائم به شخص مدیون باشد

ثالث هنگامی می تواند اقدام به ایفای تعهد از جانب مدیون نماید که موضوع تعهد قائم به شخص بدهکار نباشد، در غیر این صورت شخصیت بدهکار در ایفای تعهد نقش اساسی را خواهد داشت؛ لذا آنچه که بوسیله ثالث صورت خواهد گرفت مطلوب طلبکار نخواهد بود، با این وصف طلبکار می تواند از این امتیاز در گذرد و اقدام شخص ثالث را در تأدیه دین و انجام تعهد بپذیرد. در ماده 268 قانون مدنی هم صراحتاً به این امر اشاره شده است: « انجام فعلی در صورتی که مباشرت شخص متعهد شرط شده باشد. به وسیلۀ دیگری ممکن نیست مگر با رضایت متعهد له.»

بند دوم: اهليت و جايزالتصرف بودن ثالث

اقدامي كه شخص ثالث در جهت پرداخت دين مديون مي نمايد نوعي تصرف در اموال خود مي باشد، بنابراين لازمه آن، داشتن اهليت مي باشد. يعني او بايد بالغ، عاقل و رشيد باشد، بنابراين تصرفاتي كه اشخاص مجنون و صغير غيرمميز در اموال خود در جهت پرداخت دين ديگري مي نمايند باطل و فاقد اثر حقوقي مي باشد.

ليكن اگر معاملات اشخاص غيررشيد و صغير مميز را بدون اذن ولي و قيم، آن چنان كه اكثريت حقوقدانان[1] معتقدند غيرنافذ بدانيم آيا مي توان حكم عدم نفوذ را به اين عمل حقوقي آن ها نيز تسري داد؟

شايد گفته شود كه حكم پرداخت دين ديگري از ناحيه صغير مميز و غيررشيد با ساير معاملات آن ها متفاوت است و نمي توان حكم غيرنافذ بودن كه در ساير معاملات جريان دارد را در اين عمل حقوقي نيز قابل تحقق دانست ضمن اين كه عمل حقوقی صورت گرفته ايقاع است نه معامله كه حقوقدانان حكم غيرنافذ بودن را در مورد آن تسري داده اند، بنابراين حتي در صورت تنفيذ ولي و قيم نيز عمل حقوقي صورت گرفته باطل است.

به نظر مي رسد كه بايد در اینجا قائل به تفكيك شویم:

1- آن جا كه صغير مميز و غيررشيد بدون اجازه مديون اقدام به پرداخت دين مي نمايد تنفيذ سرپرست نيز فاقد اثر است، زيرا عمل صورت گرفته به جهت اين كه برای یا سرپرست یا صغير مميز و غيررشيد پس از رشد، حق رجوع به مديون وجود نخواهد داشت به زيان اين اشخاص خواهد بود، در اين حالت ولي و قيم نمي توانند به نمايندگي از جانب صغير و غيررشيد اقدام به تنفيذ عمل آنان نمايند در حالي كه سرپرستان قانوني از اقدامي كه به زيان مولي عليه باشد ممنوع شده اند[2]، مگر اين كه اذن پرداخت دين توسط سرپرست قانوني اخذ شده باشد كه در این صورت حق رجوع به مديون باقي خواهد ماند.

2- در فرضي كه صغير مميز و غيررشيد با اجازه مديون اقدام به پرداخت مي نمايند نفوذ عمل حقوقي آنان منوط به تنفيذ سرپرست مي باشد، در چنين حالتي عمل صورت گرفته را بايد داراي آثار قانوني دانست، كه چون حق رجوع به مديون براي سرپرست قانوني باقي است عمل صورت گرفته را نمي توان به زيان آنان دانست.

آن چه كه گفته شد در خصوص اهليت تصرف بود اما در مورد جايزالتصرف بودن ثالث هم لازم است بيان نماييم كه اين شرط در موردي كه موضوع تعهد پرداخت مال به طوركلي باشد مصداق دارد، و در اين فرض ثالث بايد آن چه را كه در جهت ايفاي دين مديون مي پردازد از مال خودش باشد نه از مال ديگري.

 بنابراين ثالث اگر مال ديگري را در جهت ايفاي دين مديون مورد استفاده قرار دهد عمل او مشمول معاملات فضولي خواهد بود.

گفتار سوم: نحوه پرداخت دين مديون توسط شخص ثالث

علي الاصول ثالث به طور ارادي اقدام به پرداخت دين مديون مي نمايد اما مواردي روي مي دهد كه شخص ثالث به طور قهري مكلف به پرداخت دين ديگري مي شود در اين جا ديگر پرداخت را نبايد ارادي شمرد البته اين بدان معنا نمي باشد كه اراده در اين فرض كارساز نباشد لذا در اين گفتار اين دو نوع پرداخت را در دو بند دخالت ارادی و دخالت قهری به تفصیل مورد بررسي قرار خواهيم داد.

بند اول: دخالت ارادي ثالث

علي الاصول پرداخت دين مديون از ناحيه ثالث به طور ارادي صورت مي گيرد، يعني پرداخت كننده عالماً و عامداً در جهت ايفاي دين مديون اقدام مي كند، اين اقدام يا بدان جهت است كه ثالث دين خود را نسبت به مديون به اين وسيله ايفاء مي كند يا در صدد اعطاي قرض به مديون است و يا اين كه ثالث به طور تبرعي دست به اين اقدام مي زند.

 بدين خاطر است كه در تحقق اين عمل حقوقي اراده بايد شرايط لازم را داشته باشد، اشتباه و اكراه ثالث در ايفاي دين مديون نفوذ عمل حقوقي صورت گرفته را مخدوش مي كند.

 بنابراین اگر شخص ثالثي بدين پندار كه مديون برادر او مي باشد اقدام به پرداخت دين او نمايد اما بعد مشخص شود كه او در شخصيت مديون اشتباه كرده است عمل حقوقي صورت گرفته اگر چه ايقاع است، اما همان گونه كه عده اي از حقوقدانان فرموده اند «احكام مربوط به اشتباه در قراردادها (مواد 199 تا 201 ق.م)[3] در مورد ايقاعات نيز رعايت مي شود چرا كه اگر پندار نادرستي كه يكي از دو طرف درباره موضوع و شخص طرف معامله دارد بتواند رابطه حقوقي او را با طرف ديگر بر هم زند اين اثر در ايقاع نيز بي گمان موثر است[4]».

در این صورت موضوع مشمول ماده 201 قانون مدني بوده و فاقد اثر حقوقي مي باشد، در اين ماده آمده است «اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللي وارد نمي آورد مگر در مواردي كه شخصيت طرف علت عمده عقد باشد».

در مورد اكراه و اثر حقوقي آن در پرداخت دين مديون توسط ثالث نيز اگر چه عده اي از حقوقدانان اكراه در ايقاع را نپذيرفته اند و معتقدند كه حكم عدم نفوذ به علت فقدان رضا، حکمی استثنايي است كه قانون براي عقود مقرر داشته است و نمي توان آن را به ايقاعات سرايت داد[5].

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مفهوم ثالث و چگونگی ورود وی در پرداخت دیون

فصل اول این پایان نامه مشتمل بر دو مبحث می باشد، در مبحث اول مفهوم ثالث، شرایط پرداخت دین توسط ثالث و نحوه پرداخت دین توسط ثالث در سه گفتار بحث می گردد، در گفتار اول مفهم ثالث در پرداخت دیون بررسی می گردد، گفتار دوم به شرایط پرداخت دین توسط ثالث در دو بند قائم به شخص نبودن دین و اهلیت و جایزالتصرف بودن ثالث اختصاص یافته و در گفتار سوم نحوه پرداخت دین توسط مدیون در دو بند دخالت ارادی و قهری مطرح و مورد بررسی قرار می گیرد، و در مبحث دوم مفهوم ثالث در اجرای احکام و اسناد و ورود ثالث در اجرای احکام و اسناد در دو گفتار بیان می شود، گفتار اول این مبحث مربوط به مفهوم ثالث در اجرای احکام و اسناد بوده و گفتار دوم به ورود ارادی و قهری ثالث می پردازد، با این توضیحات وارد مبحث اول این فصل می شویم.

مبحث اول: مفهوم، شرايط و نحوه پرداخت دين مديون توسط شخص ثالث

  در ماده 267 قانون مدنی اصل قابليت پرداخت دين مديون توسط ثالث به طور صريح مورد پذيرش قرار گرفته است. قانونگذار پرداخت دين مديون را حتي اگر پرداخت كننده از جانب او اجازه نداشته باشد مورد قبول قرار داده است. اما همان گونه كه هيچ اصلي به طور مطلق و استثنايي نمي باشد؛ اصل پرداخت دين مديون از ناحيه ثالث هم تابع شرايط خاص و واجد استثنائاتي مي باشد كه به شرح ذيل به ترتيب مورد بررسي قرار مي گيرد.

گفتار اول: مفهوم ثالث به طور اعم در پرداخت دیون

جهت روشن شدن بحث ما در مورد ثالث که آیا ثالث مورد نظر ما چه اشخاصی می باشند، ابتدا ضرورت دارد مشخص نماييم كه منظور از شخص ثالث چه شخصی مي باشد؟ آيا اشخاصی غير از طلبكار و بدهكار را شامل مي شود يا اين كه شامل هر شخصي به غير از مديون مي شود؟

 همان طور كه در ماده 267 قانون مدني آمده است: « ايفاي دين از جانب غيرمديون هم جايز است، اگر چه از طرف مديون اجازه نداشته باشد وليكن كسي كه دين ديگري را ادا مي كند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الا حق رجوع ندارد. » پرواضح است كه با تصريح ماده مرقوم اصل قابليت پرداخت دين مديون توسط شخصي به غير از مديون يا به عبارتي شخص ثالث به صراحت مورد پذيرش قرار گرفته است.

ليكن همان گونه كه بيان شد آن چه كه ایجاد ترديد مي كند اين موضوع مي باشد كه آيا اصطلاح «غيرمديون» را مي توان به شخص طلبكار يا دائن هم تسرّی بدهيم؟ يعني اين كه بگوييم شخص دائن هم مي تواند اقدام به پرداخت دين مديون بنمايد؟

ماده 267 قانون مدني به شخص «غيرمديون» تصريح دارد؛ بنابراين شايد گفته شود كه متبادر از اين اصطلاح هر شخصي به جز خود مديون است و لذا شامل دائن هم مي شود. ضمن اين كه قانوگذار در پاره اي ديگر از اعمال حقوقي به دائن اختيار تصرف در طلب خود را داده است. همانطوری كه قانون مدنی در ماده 806 [1]به دائن اختیار بخشش طلب به مدیون را داده است و یا ابراء دین مدیون توسط دائن در باب سقوط تعهدات پیش بینی شده است.

 با این وصف در این مورد که آیا ماهیت بخشش عقد است یا ایقاع بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد بدین نحوکه در خصوص ماهیت بخشش موضوع ماده 806 قانون مدنی عده ای آن را عقد می دانند[2] و عده ای نیز آن را ایقاء قلمداد نموده اند[3]  لذا با اين وصف آيا نمي توان گفت كه بخشش طلب به مديون درست مثل اين است كه دائن، دين مديون را مي پردازد؟

از طرف ديگر ممكن است گفته شود كه گر چه موضوع بخشش طلب به مديون به لحاظ آثار تا حدودي شبيه پرداخت دين از ناحيه غيرمديون مي باشد يعني در هر دو فرض عمل حقوقي سبب سقوط تعهد مي گردد.

 اما اين امر نبايد موجب شود كه اصطلاح «غيرمديون» مندرج در ماده 267 را با تطبيق دادن آن با نهادهايي چون بخشش طلب و ابراء به دائن هم تسري بدهيم، ضمن اين كه بخشش طلب با پرداخت دین از ناحیه غیر مدیون دارای افتراقی ذاتی به شرح ذیل می باشند.

اول اینکه در بخشش طلب قبول بدهکار شرط تحقق این عمل حقوقی می باشد، لیکن در پرداخت دین دیگری از جانب غیر مدیون رضای بدهکار نقشی ندارد، آنچه که برای طلبکار مهم است دستیابی به طلب خود است خواه بدهکار بپردازد یا شخص دیگری. ضمن اینکه پرداخت دین از ناحیه غیر مدیون در آنجا که قابل تحقق است ایقاع می باشد یعنی صرفا با اراده ثالث واقع می شود اما بخشش طلب ماهیتا عقد است.

دوم اینکه بدنبال بخشش طلب، طلبکار حق رجوع به بدهکار را نخواهد داشت همانطور که اجراء کننده حق رجوع به مدیون را ندارد.[4]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 فصل اول.مفهوم و ماهیت نسب

مبحث اول. ماهیت نسب

عنوان نسب از مفاهیمی است که به رابطة طبیعی بین دو انسان(فرزندو پدر/ مادر) مربوط می‌شود و در روایات دارای احکام گسترده ای است. با وجود این، تعریف دقیقی از آن ارائه نشده است، هم‌چنان که در باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی ایران، که به احکام نسب اختصاص دارد، تعریفی از نسب دیده نمی‌شود. بنابراین به‌منظور دستیابی به تعریف جامعی از ماهیت نسب، لازم است به مفهوم لغوی و عرفی و هم‌چنین تعاریفی را که در این زمینه از سوی فقها و حقوق‌دانان ارائه شده است پرداخته، سپس چگونگی انتساب طفل را به والدین را در نسب پدری و مادری به طور جداگانه پی‌ می‌گیریم و در پایان در گفتار دیگری شرایط قانون‌گذار اسلام را برای پذیرش این مفهوم بیان کنیم.

گفتار اول. مفهوم نسب

نسب از نظر لغت مصدر و به معنی قرابت و علاقه و رابطة بین دوستی‌ها است[1] و در زبان فارسی آن را نژاد می‌گویند.

با آن‌که باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی ایران به احکام مربوط به نسب اختصاص یافته است ولی تعریفی از نسب نکرده است. علماء حقوق سعی نموده‌اند که سکوت قانون‌گذار را با تعریف نسب جبران کنند. به منظور شناسایی ماهیت حقوقی نسب، لازم است برخی از تعاریفی را که دراین زمینه از سوی فقهاء و حقوق‌دانان ارائه شده است، بررسی می‌کنیم.

بعضی از فقهاء نسب را چنین تعریف نموده‌اند:

1.«النسب و هو الاتصال بالولادة بانتهاء احد هما الی الآخر او بانتهائهما الی ثالث» [2]

2.«المراد بالنسب علاقه بین شخصین،تحدث من تولد احدهما من الآخر او تولدهما من ثالث» [3]

ایرادی که در تعاریف فوق به نظر می‌رسد این است که اتصال ولادت در حقیقت، منشأ اعتبار رابطة نسبی است ولی حقیقت نسب امری است که از اتصال ولادت انتزاع می‌شود؛ لذا در این تعریف بین امر اعتباری و منشأ اعتبار خلط شده است[4]

بعضی از حقوق‌دانان در رابطه با حقیقت نسب چنین بیان داشته‌اند:

«نسب به معنی قرابت و خویشاوندی است و امری است که به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می‌آید.از این امر رابطة طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می‌گردد» [5]و یا «نسب عبارت است از رابطة خویشاوندی بین دو نفر که یکی از نسل دیگری یا هر دو از نسل شخص ثالث باشند که به این معنی مترادف با«قرابت نسبی» است که یک رابطة طبیعی و خونی بین خویشاوندان نسبی خط مستقیم یا خط اطراف است» [6]ایرادی که در تعاریف فوق به نظر می‌رسد این است که هیچ یک از تعاریف فوق، حقیقت و ماهیت نسب را تبیین نکرده‌اند که به چه دلیل به وسیله ولادت یا رابطة طبیعی، فرزند به مادر یا پدر منتسب می‌گردد؟ ملاک رابطة آن دو چیست؟ آیا این امر یک رابطه اعتباری و قراردادی است تا در هر زمان قانون‌گذار خواست بتواند اعتبار دیگری را وضع و تصویب نماید یا این‌که این امر یک رابطه و ارتباط تکوینی و واقعی است و گریزی از آن نیست چه نفیا و چه اثباتاً؟ که دراین‌ صورت قانونگذاران فقط می‌توانند به خاطر برخی مصالح یک سری آثار را ندیده انگارند.

با توجه به این‌که در هیچ یک از متون قرآنی و روایی، مفهوم خاصی از نسب ارائه نشده است شاید بتوان گفت که مقنن در رابطه با حقیقت نسب از عرف پیروی نموده و همان معنایی که عرف از نسب به دست می‌دهد را شناسایی نموده است؛ زیرا اگر مقنن اصطلاح دیگری غیر از معنای عرفی نسب در نظر داشت، منطق تقنین اقتضا می‌نمود که معنی مورد نظر خویش را بیان نماید تا تأخیر بیان از زمان احتیاج، لازم نیاید و به اصلاح اصولی در مورد عنوان حقیقت شرعیه یا قانونی وجود ندارد. بر این مطلب فقیهان اسلامی تصریح می‌کنند که در مسأله نسب از سوی شارع و قانون‌گذار اسلام، تأسیس جدید ایجاد نشده و همان مفهوم متمرکز عرفی تأیید شده است. دراین باره به تعابیر برخی از فقها اشاره می‌کنیم:

«نسب عرفی ملاک و معیار ترتب احکام شرعی است و برای نسب اصلاً حقیقت شرعی وجود ندارد و اصل هم عدم نقل مفهوم نسب عرفی به مفهوم شرعی آن است» [7]ویا. «اگر نسب حقیقت شرعی می‌داشت صحیح بود(نفی احکام نسب از ولد زنا)، لکن وجود حقیقت شرعی برای نسب ثابت نشده، بلکه به عکس عدم آن ثابت شده است. بنابراین نسب، مثل سایر عناوین بر همان مفهوم و برداشت عرفی مترتب می‌شود» [8]لذا از آن‌جا که قانون‌گذار در تبیین ماهیت نسب از عرف تبعیت کرده است، لازم است ابتدائاً معنای عرفی نسب معلوم گردد، سپس به تصرفاتی که شارع در این معنای عرفی به عمل آورده است، بپردازیم:

بنابر عرف، تکون یک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن، منشأ اعتبار رابطة نسبی است؛ به عبارت دیگر عرف پس از پیدایش طبیعی طفل از والدین خویش، یک امر اعتباری و قراردادی بین طفل و والدین او برقرار می‌نماید که آن‌ را نسب می‌نامد و بر این رابطة اعتباری نیز آثاری را مترتب می‌کند.

مقصودازاعتباری بودن نسب این نیست که نسب هیچ‌گونه وجودحقیقی ندارد و وجود یا عدم آن صرفاً در اختیار اعتبارکنندگان است، بلکه نسب از اعتباریات نفس الامری است، به عبارت روشن‌تر ، عقلا و قانون‌گذار در مقابل این منشأ اعتبار(تولد)، ناگزیر از اعتبار رابطة نسبی هستند. قرآن کریم نیز به این امر اشاره می‌کند: «و هو الذی خلق من الماء بشرا فجعله نسبا و صهرا…»(واوست کسی که از آب بشری آفرید و او را «دارای خویشاوندی» نسبی و داماد قرارداد…).[9]

دراین آیه از تفریع جعل بر «خلق من الماء بشرا» استفاده می‌شود که همان بشر خلق شده از آب، دارای نسب است و نسب وی اعتبار و حالت تغییر یافته از آب «نطفه» است و از غیر آن نشأت نمی‌گیرد، بلکه به ‌لحاظ منشأ خلقت بشر، نسب اعتبار و تفریع می‌شود[10]ازاین رو اعتبار و قرارداد‌های غیر واقعی دربارۀ آن غیر مشروع و بی‌اثر است، چنان‌که در آیة زیر این معنا به صراحت بیان شده است:

«… وَمَا جَعَلَ أَدْعِیَاءکُمْ أَبْنَاءکُمْ ذَلِکُمْ قَوْلُکُم بِأَفْوَاهِکُمْ وَاللَّهُ یَقُولُ الْحَقَّ وَهُوَ یَهْدِی السَّبِیلَ… ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ فَإِن لَّمْ تَعْلَمُوا آبَاءهُمْ فَإِخْوَانُکُمْ فِی الدِّینِ وَمَوَالِیکُمْ وَلَیْسَ عَلَیْکُمْ جُنَاحٌ فِیمَا أَخْطَأْتُم بِهِ وَلَکِن مَّا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُکُمْ وَکَانَ اللَّهُ غَفُورًا رَّحِیمًا»[11] (و پسرخواندگانتان را پسران(واقعی) شما قرار نداده است.این گفتار شما به زبان شما است، ولی خدا حقیقت را می‌گوید و اوست که به راه راست هدایت می‌کند.آنان را به نام پدرانشان بخوانید…واگر پدرانشان را نمی‌شناسید،پس برادران دینی و موالی شمایند و در آن‌چه اشتباهاً مرتکب آن شدید بر شما گناهی نیست، ولی در آن‌چه دلهایتان عمد داشته است «مسئول هستید»…)

به‌هرحال با توجه به توضیحات فوق می‌توان در تعریف نسب گفت:

«نسب عرفاً و لغتاً رابطه‌ای است اعتباری که از پیدایش یک انسان از نطفه انسان دیگر انتزاع می‌شود» [12].

با توجه به همین مطلب است که برخی از حقوق‌دانان در تعریف نسب دقت به عمل آورده و نسب خاص را از قرابت نسبی یا نسب عام تفکیک نموده و هر یک را علی حدّه تعریف نموده‌اند:

نسب عام یا قرابت نسبی عبارت است از علاقه و رابطة خونی و حقوقی موجود بین دو نفر که در اثر تولد یکی از آن‌ها از دیگری یا تولد هر دو از شخص ثالث به وجود آمده است.

و نسب به معنای خاص عبارت است از علاقه و رابطة خونی و حقوقی بین دو نفر که در اثر تولد یکی از صلب یا صلب دیگری به وجود آمده است[13]منظور ما از نسب در این بحث رابطة پدر فرزندی و مادر فرزندی است که می‌توان آن را تحت عنوان نسب پدری و نسب مادری قرار داد.

بند اول.پیشینه تاریخی نسب شناسی

همانطور که بیان شد واژه نسب جمع آن انساب به معنای خویشاوندان و نزدیکان است.[14]در اصطلاح،انساب به دانشی گفته می شود که به شناسایی و تعیین نسب های مردم می پردازد و دارای فواید سیاسی، دینی و اجتماعی است و هدف آن احتراز از خطا در نسب اشخاص است. [15]

انساب زنجیره نام هایی است که به علت نیاز اجتماعی و قبیله ای برای شناخت افراد و تمایز آنها از یکدیگر پدید آمده [16] و از منابع مهم در پژوهش های تاریخی و در حکم علوم پایه برای مورخ و دانش تاریخ محسوب می شود زیرا مواد تاریخی فراوانی در انساب وجود دارد و همان گونه که مورخ برای بازسازی گذشته به دانش باستان شناسی و دیگر علوم مرتبط با تاریخ نیاز دارد به نسب نامه ها نیز احتیاج دارد.

دانش نسب شناسی ریشه در جاهلیت داشته و در عصر اسلامی به دلایلی چون تأسیس دیوان، گسترش فتوحات، مهاجرت قبایل عرب به مناطق مفتوحه، تعصب عرب نسبت به عجم و برخی عوامل دیگر، رشد و گسترش کمی و کیفی یافته و کارکردهای خاص خود را دارد. در این عصر نسب شناسان برجسته و نیز آثار ذی قیمتی در عرصه انساب نگاری پدید آمدند.

سهم شیعیان امامی در باروری و پرداختن به این دانش، اگر بیشتر از اهل سنت نباشد، کمتر نبوده است زیرا این دانش با خاندان رسول الله (ص) و اهل بیت (ع) و با موضوع امامت پیوند ناگسستنی دارد. این دانش سهم سترگی از تاریخ نگاری شیعیان را به خود اختصاص داده است و ارتباط تنگاتنگی با دانش هایی همانند حدیث، رجال و فقه و حقوق دارد. این دانش به عنوان یکی از دستاوردهای برجسته در فرهنگ و تمدن اسلامی است.

در دانش نسب شناسی شیعیان، نسابه های آنان، بیشتر به حفظ و کنترل اسامی فرزندان وشرح شجره و فضایل اجداد و بیان انشعابات شاخه های درخت پربرگ و باریک خاندان، مخصوصاً خاندان اهل بیت (ع) می پردازند. غرض آنان از کار خود، پیش گیری از خطا در تعیین نسب سادات است.

با توجه به مطالب یاد شده این سوال مطرح است که علل و عوامل گسترش این دانش در عصر اسلامی چیست و سهم شیعیان در این دانش تا دوران معاصر به چه میزانی است؟

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

بر خلاف تصور برخی که علم نسب را از آن عرب دانسته اند: «للعرب الامثال و علم النسب»،[1] در میان دیگر ملل نیز این دانش مورد اهتمام بوده و برای پیدایش آن تاریخ دقیقی را نمی توان ذکر مرد. اما در دوره تاریخی اقوام و ملل متمدن، دانش نسب مورد توجه این جوامع بوده است. مثلاً در روم باستان، با حفظ نسب افراد، طبقات جامعه را مشخص می کردند و برای این کار کسانی بودند که به « سانسور» معروف بوده و کار آنها بررسی نسب افراد بوده است تا احیاناً کسی که شغل، مقام و موقعیت او با نسبش تطبیق نداشته باشد، به موقعیت اجتماعی پیشین خویش بازگردانده شود.[2]

در چین باستان نیز نسب شناسی اهمیت فوق العاده ای داشت چنان که گفته شده هیچ ملتی به اندازه ایشان به این دانش اهتمام نداشتند. همچنین در ایران باستان، مرتبه و منزلت اجتماعی افراد بر اساس نسب آنها مشخص می شدو این بر خلاف ادعای ابن طقطقی است که گوید: فارسیان اهمیتی به انساب نمی دادند.[3]

الف.نسب در میان عرب جاهلی

توجه و اهتمام به نسب در جاهلیت و میان عرب، نمود بیشتری داشته است. در برخی منابع آمده است: عرب از میان علوم برای سه علم، بهای بیشتری قائل بود: نسب، شعر و تاریخ (علم الایام). آنان به سبب عصبیت و انسجام درونی قبیله، به انساب و تبار خود توجه خاصی نشان داده و تبار  خود را در قالب شعر، رجز و روایات شفاهی به فرزندان خود منتقل می کردند.

بدین سان نسب با قبیله متولد و نسل همراه با آن، تداوم پیدا کرد. توجه به هم خونی و هم نژادی از یک طرف و تعصب و تفاخرات جاهلی از طرف دیگر آنان را وادار می کرد که نسب خویش را به شدت حفظ کنند نیز برای در امان ماندن از هجو دشمنان و یا هجو کردن دشمنانشان و پرداختن به مثالب ایشان، به نسب سایر افراد و قبایل توجه می کردند. زیرا مثالب[4]بخشی از فرهنگ و تاریخ جاهلیت عرب را به خود اختصاص داده بود که عمدتاً بر نسب شناسی تکیه داد. در میان عرب اشخاصی موسوم به نسابه (نسب شناس) وجود داشتند که نسب افراد و قبایل را می شناختند و به دیگران می آموختند. چنان که گفته اند عقیل بن ابی طالب، در مسجد النبی، به عنوان نسابه، این علم را به دیگران می آموخت.

ب.دانش نسب در عصر اسلامی

اسلام نه به طور مطلق نسب را نفی و نه آن را به طور کامل پذیرفت بلکه جنبه های منفی آن را کنار نهاد و بر جنبه های مثبت آن صحه گذاشت. قرآن کریم، این کتاب مقدس، نسب صرف را مایه ارزش ندانسته و حتی در مواردی به نکوهش عرب جاهلی پرداخته که بر حسب و نسبشان افتخار می کردند. مثلاً برخی از تیره های مشهور قریش، رقابتشان در دوره ای به اوج خود رسید تا جایی که آنان در شمارش افراد خود و افتخار به حسب و نسب و فزونی نفرات خود، پس از آنکه زندگان یکی از تیره های رقیب، افزون تر از دیگری شد، به سراغ مردگان خویش رفتند. مطابق نقل کلبی و مقاتل سوره تکاثر درباره این دو شاخه از قریش نازل شد[5] و این اقدام ناپسند آنان: «حَتَّی زُرتُمُ المَقَابر»،[6]مورد نکوهش قرار گرفت.

اما در قرآن آیات دیگری (از جمله آیه مودت) [7]وجود دارد که در آنها به صله ارحام و نبریدن پیوندهای خانوادگی توصیه شده، از این رو بیشتر نسب شناسان برای اهمیت دادن و حفظ انساب بدانها استشهاد کرده اند. آیه : «وَأُولُو الأَرحَامِ أَوَّلی بَبعضٍ فی کِتابِ اللهِ؛ [8]و خویشاوندان طبق کتاب خدا بعضی نسبت بر بعضی اولیت دارند» نیز آیه: «… وَتُقَطِّعُوا أَرحَامَکُم»[9] از آن جمله اند. آیات و نیز روایات نقل شده از رسول الله، و کاربرد انساب، موجب شد که مسلمانان، حتی بیش از عصر جاهلی به نسب شناسی روی آورده و در حفظ و گسترش آن بکوشند.

وجود مواد اولیه دانش نسب در عصر جاهلی و انتقال به دوره های بعدی، از طریق انتقال از قرن اول اسلامی به عصر تدوین و ضبط، از راه روایت صورت گرفت و بر رغم استقرار عرب در پایگاه تمدن، از اهتمام بدان کاسته نشد، زیرا این دانش بر پشت سیاست یا سیاست بر پشت او گام نهاد.[10] قابل ذکر است که هر چند در گذر زمان بر خلاف نگرش اسلام، این دانش بار منفی نیز به خود گرفت اما با رنگ و لعاب اسلامی راه خود را ادامه داد و روز به روز بر شاخ و برگ آن افزوده شد و به عنوان علمی از علوم اسلامی جایگاه رفیعی پیدا کرد و همانند دیگر علوم اسلامی، به علت زمینه های فرهنگی و سیاسی اعراب اندک اندک جایگاهی برای خود یافته و دانشمندان اسلامی یا تمجید از این علم در رونق آن مؤثر واقع شدند. سمعانی (م 562 ق) نسب شناس، انساب را دانشی فاضل دانشته است. برخی دیگر از دانشمندان، علم نسب را از مهم ترین علوم برای امت اسلامی و پرمنفعت و بزرگ برشمرده اند. توجه و رشد و بالندگی این دانش در عصر اسلامی، معلول عواملی مختلفی است که اهم این عوامل را می توان چنین برشمرد:

ج.عوامل مؤثر بر رشد دانش نسب شناسی

تأسیس و تنظیم دیوان و تقسیم بیت المال از زمان خلیفه دوم (سال 20 هجری) بر اساس انساب قبایل صورت گرفت که ضمن رشد تعصبات قبیله ای به دانش انساب نیز کمک کرد. شاکر مصطفی درباره نقش نسب در تاریخ اسلام می نویسد: «اگر چه اسلام ابتدا، نسب و ارزش آن را ملغی کرد ولی بعد از مدتی دوباره علم انساب برگشت و جایگاه مادی و معنوی جدیدی در جامعه مسلمیت پیدا کرد؛ زیرا هنگامی که خواستند دیوان حقوق را تنظیم کنند، به سراغ انساب رفتند؛ لشکریان را بر اساس قبایل و عشیره تقسیم بندی کردند.»[11] البته از پرونده ها و عهدنامه های عصر عمر که برای تدوین دیوان ها تنظیم شده بود، چیزی بر جای نمانده است. شکی نیست که پرونده ها و عهدنامه های دیگری که خود مستلزم غنائم و بخشش و ارزاق است، در پاره ای شهرها موجود بوده، ولی از میان رفته  و تنها روایات نسابین برای ما باقی مانده است.[12] کسانی از نسب دانان که به دستور عمر بن خطاب مأمور تدوین دیوان شدند، عقیل بن ابی طالب، جبیر بن مطعم، و مخرمه بن نوفل بودند.[13]

گسترش فتوحات، تقسیم غنائم و تأسیس شهرهای جدید مانند کوفه، بصره، واسط و بغداد و استقرار قبایل و مهاجرین در آنها که بر اساس تقسیم بندی قبیله ای انجام می گرفت، دانش نسب را گسترش داد.[14]

مسلمانان که هسته نخستین آنان را اعراب تشکیل می دادند بنا به رسم دیرینه خود به نسب روی آوردند و انسابیان با استناد به برخی از آیات و روایات بر اهمیت آن تأکید کردند و آگاهی از انساب را دانشی ارجمند و بلند پایه می دانستند.

پس از پیدایش اشرافیت نوین در سالام و نزاع و مفاخره و مناصب در شهرهای ساکن شده و نیاز عرب به دفاع از مراکز و مکانت اجتماعی خود بر اهمیت انساب افزوده شد، زیرا آنان می خواستند از طریق آشنایی با مفاخر خود به امتیازات موهومی بر یکدیگر افتخار کنند. شعوبی گری و نیز محفوظ ماندن ساختار قبیله ای پس از اسلام به رشد دانش نسب شناسی کمک شایانی کرد.

مسئله رهبری و امامت امت اسلامی، نقش قابل توجهی در پرداختن به دانش نسب داشته است. زیرا پیامبر فرموده است: «الائمه  من قریش؛ جانشینان من از قریش اند» به اعتقاد برخی انساب نگاران، از فواید علم نسب، آن است که: ما باید افرادی را که خلیفه می شوند، بشناسیم که از فرزندان فهر بن نضر بن کنانه (قریش) باشند.

همنشینی برخی خلفا با نسابه هاو تعلیم انساب به فرزندانشان و کسب  مشروعیت برخی حاکمان از طریق تکیه بر نسب، از جمله رشد دانش نسب شناسی بود.

خلاصه آنکه انساب به گونه اسلامی مورد قبول واقع شد و در بین معارف اسلامی، منزلتی مهم و مطلوب بدان بخشیده شد و حفظ انساب و توابع آن و نیز تدوین همه آنها، شاخه ای اساسی از شاخه های تاریخ گردید. به هر حال علم انساب در عصر اسلامی نه تنها متوقف نشد بلکه رشد بسیاری کرد به گونه ای که حتی برای حیوانات هم، با تحقیقات، کتاب نوشته شد. مثلاً هشام بن محمد کلبی، کتاب انساب الخیل فی الجاهلیه و الاسلام را تدوین کرد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

بند دوم.کاربرد دانش نسب

این دانش کاربردهای مختلفی دارد که می توان به موارد زیر اشاره کرد:

شناخت تاریخ تحولات مختلف جامعه اسلامی که در ضمن، جامعه ای قبیله ای نیز بوده، مستلزم توجه به این دانش است. این دانش به یک معنا، بیان تاریخی محدوده زمانی پیدایش قبایل بشمار می آید و تاریخ انسان شناسی سنتی و ساخت کلان اندیشه تاریخ است.[1]

منابع نسبی دربردارنده اخبار ویژه ای درباره مسائل خاصی از قبیله است که در دیگر منابع بدان صورت نیامده است. اهتمام به انساب از عوامل یاری دهنده در پیدایش تاریخ و ثبات آن است.

بسیاری از نسب نامه ها یادآور مشاغلی است که علما بدان می پرداختند چنان که سمعانی گوید: ابوحنیفه (رئیس مذهب حنفی) بزاز بود و در نتیجه آن در دکان خویش مباحثه و مذاکره بسیار داشت و در فقه سرآمد گشت. کتاب سمعانی همچون بسیاری از منابع نسبی، مملو از مواد تاریخی است.

آمیخته بودن اخبار و انساب با یکدیگر؛ مثلاً ابن ندیم از کتاب الاخبار الفرس والانساب و السیره تألیف ابوالعباس عبدالله بن اسحاق مکاری و نیز از کتاب ابوالحسن نسابه به عنوان اخبار الفرس و انسابها و کتاب، الانساب الاخبار یاد می کند که نشانگر پیوند دو دانش تاریخ و نسب شناسی است.[2]دانش انساب به مثابه برادر ناتنی تاریخ است.[3]  همان گونه که برخی منابع لغوی مانند تاج العروس و لسان العرب مواد و عناصر تاریخی را که حتی در برخی منابع مختص تاریخ یافت نمی شوند؛ در خود جای داده انداز منابع نسبی نیز می توان مواد تاریخی فراوانی را استخراج کرد.

علم نسب از شعب و گونه های تاریخ نگاری در اسلام به ویژه تاریخ تشیع است. نیز دانش نسب، محدثان را در شناساندن راوی یاری می دهد و در فقه و حقوق و کلام نیز کاربرد دارد.

برخی منابع در قالب نسب، کار اصلی خود را بیان تاریخ قرار داده اند. چنان که احمد بن یحیی بن جابر بلاذُری (م 279 ق)، از نسّابان، مترجمان، جغرافی دانان و مورخان بزرگ ایرانی و اسلامی در کتاب گران سنگ انسابُ الاشراف چنین کرده است. وی اصل تبارشناختی نگارش تاریخ را به گونه ای اصولی استوار ساخته و در نگارش خود از علایق قومی و قبیله ای که اساس کار اوست بیشترین بهره را برده است. او کتاب خود را با ذکر نسب نوح(ع) آغاز سپس از عرب، نخست عدنانی از اجداد پیامبر و فرزندانشان را ذکر می کند تا زمان تولد پیامبر سخن می گوید.

این کتاب علاوه بر آن که شامل اسناب قُریش و قبایل مُضَر استف تاریخ اسلام بر حسب خاندان های حاکم و بیان تبار آنان با شرح احوال شخصیت های بزرگ و مشهور آنان همچون بنی هاشم، بنی امیه و بنی عباس را نیز در بر دارد. پس از ذکر نسب بن یهاشم به زندگی و سیره رسول الله (ص) در دوران کودکی بعثت و هجرت تا رحلت آن حضرت و حادثه سقیفه اشاره دارد. پس از آن به بیان فرزندان ابوطالب با شرح مفصلی درباره فضایل و تاریخ خلافت امیر مؤمنان علی (ع) تا شهادت آن حضرت پرداخته است سپس تاریخ خلافت و زندگی امام حسن بن علی (ع) و فرزندانش و قیم امام حسین (ع) و زندگی فرزندانش را آورده است.[4]

نسب نامه ها به صورتی خلاصه، گویا و آسان نسبت هر یک از افراد با دیگری را در اختیار مورخ قرار می دهد. از آنجا که خویشاوندی، یکی از مهم ترین شکل های روابط میان انسان هاست و این روابط تأثیر بسیار زیادی بر زندگی فردی و اجتماعی دارد، مطالعه تاریخ و به طور کلی مسائل یک جامعه بی نیاز از شناختن این روابط نیست.

بدین ترتیب نسب نامه ساده ترین وسیله نشان دادن روابط افراد خویشاوند اعم از نسبی و سببی است.بازشناختن افراد هم نام از یکدیگر و تمایز اسامی متشابه.

تنظیم وقایع بر اساس ترتیب زمانی رویدادها با ایجاد چارچوب برای ارائه و شناخت رویدادهای تاریخی از اقدامات اساسی مورخان بشمار می روند.

علی رغم کاربرد بسیار زیاد دانش نسب در تاریخ، آسیب هایی نیز بر آن مترتب است. گذشت زمان و ایام موجب فراموش شدن اسامی افراد یک خاندان یا اشتباه در ترتیب و تاریخ زندگی آنها می شود. به عبارتی چون خمیر مایه انساب، روایات شفاهی و شعر است و تفاخرات قبیله ای در آن راه دارد لذا باید در وثوق و اعتماد کامل به آن تردید داشت و با دیده احتیاط بدان نگریست. باید دانست، چهره ای که ما اکنون از دانش نسب شناسی در دست داریم، با ایرادهای فراوانی روبه روست.

خلط مباحث و ذکر اشتباه نسب در برخی موارد و عدم تمیز میان عرب شمال و جنوبی، جعل و تحریف که از مهم ترین آفات این دانش بشمار می آید و دلایلی چون دست یابی به قدرت بر خلاف تصور ایشان و اقدام به ساختن نسب نامه اعم از راست و دروغ برای کسب مشروعیت، از آن جمله اند. این نکته را نیز باید مدنظر داشت که هر یک از مکاتب نسب شناسی رویکرد و گرایش های تئوریک خاص خود را دارند.

گفتار دوم.منابع نسب مشهور در میان اهل سنت

حذف[5] من نسب قریش از ابوفید عمرو سدوسی (م195ق)؛ کتاب النسب، تألیف قاسم بن سلام (م224ق)، که اطلاعات هر چند مختصر درباره نسب مضر و نسب بنی هاشم، نسب قبایل یمنی و … دارد و علاوه بر آن اطلاعات ارزشمندی در باب وفود، اسلام آوردن قبایل، نقش آنان در فتوحات، مهاجرت قبایل، رجال و شخصیت های قبایل و روابط با یکدیگر به دست می دهد.

نسب قریش (الجهره فی نسب قریش) از مصعب عبدالله زبیری، (م236ق)؛ المحبر، نوشته محمد بن حبیب بغدادی (م245ق)؛ انساب الاشراف، تألیف احمد بن یحیی بلاذری (م279ق)؛ جمهره انساب العرب، نوشته ابن حزم اندلسی (م456ق) که کتابش از

مصادر دانش نسب است؛الانساب،از عبدالکریم سمعانی(م562ق)؛ التبیین فی انساب القریش، تألیف عبدالله بن قدامه (620ق)؛اللباب فی تهذیب لانساب،ابن اثیر جزری(م630ق)؛ نهایه الارب فی معرفه انساب العرب، قلقشندی (م821ق) و لباب الانساب از جلال الدین سیوطی(م911ق).

گفتار سوم.نقش شیعیان امامی علم انساب

نسب در سنت معصومان (ع) درباره انساب دو دسته روایات از حضرات معصومین نقل شده است. در یک دسته، نسب، بی ارزش یا چندان اعتنایی به آن نشده است. به عنوان نمونه روایت شده که پیامبر (ص) فرمود: «نسب، عالمش را سودی ندهد و جاهلش را زیانی نرساند».[6] البته برخی از اهل سنت نسبت این حدیث به آن حضرت را انکار و آن را جعلی[7] واستدلال کنندگان به چنین حدیثی را برای بی اعتبار کردن دانش نسب شناسی و بی انصافی در مورد این علم دانسته اند. نیز از رسول خدا روایت شده که فرمود: « … لیس لعربی و عجمی فضل الا بالتقوی؛ عرب و عجم را جز به تقوی فضلی نیست». «ایتونی باعمالکم لا باحسابکم و انسابکم« «من ابطا عمله لم یسرع به نسبه؛ هر که عملش او را پس برد، نسبش او را پیش نیاورد».

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

در مقابل، دسته ای دیگر از روایات بر نافع و ارزشمند بودن دانش نسب تأکید دارد از این رو که: شناخت دقیق احکام ارث، مبتنی بر نسب است. نیز ازدواج و احکام متفرع بر آن، صله ارحام و خمس، نافع بودن این علم را توجیه پذیر می کند.

بی تردید علم انتشاب، مبنای شرعی، عرفی و اجتماعی بعضی از مسائل مهم است، لذا از پیامبر گرامی اسلام (ص) و ائمه اطهار(ع) روایات متعدد و توصیه هایی در مورد اهمیت پرداختن به علم نسب شناسی نقل شده است. به عنوان نمونه از پیامبر روایت شده که فرمود: «تعلموا من انسابکم ما تصلون ارحامکم.»[1] آن حضرت در این روایت به فراگیری نسب شناسی به مقدار ضرورت تأکید فرموده است که نسب خود را به مقداری که بتوانید با آن صله ارحام کنید. همچنین پیامبر(ص) در روایت دیگری، بر لزوم فراگیری نسب شناسی، سفارش و صله رحم را مبتنی بر یادگیری این علم دانسته و فرموده است: «صله رحم مایه محبت در خانوان ها، افزایش و موجب طول عمر می شود» به نقل شیخ طوسی، امام رضا(ع) از پدران معصوم خود را رسول خدا روایت نموده که فرمود: «کل نسب و سبب منقطع یوم القیامه الانسبی و سببی.» [2] برخی «حسبی و نسبی» را به جای نسبی و سببی ضبط کرده و مقصود از حسب را شریعت و مراد از نسب را ذریه پیامبر دانسته اند.[3] چنان که ما روز به روز، نسل مبارک آن حضرت را فراوان تر و مقصود خداوند از آیه: «انا اعطیناک الکوثر» بهتر درک می کنیم.

مفسران شیعی این آیه را سند افتخار سادات و کوثر را بر ذریه رسول خدا تطبیق کرده اند که آنان به رغم کشتار فراوان، نسلشان پایدار است. و این در حالی است که نامی از دشمنان اهل بیت (ع) همانند امویان باقی نمانده است.[4] روایات یاد شده و برخی موارد دیگر، نیز پیدایش نهاد نقابت، بعضی عالمان شیعه را به روی آوردن به دانش نسب شناسی شیعیان تشویق کرد.

بند اول.علم نسب در سیره معصومان (ع)

در اهمیت نسب شناسی، با مراجعه به سیره معصومان (ع) نکات قابل توجهی را که حاکی از توجه و عنایت آنان به نسب بوده را می توان استخراج کرد که به چند مورد اشاره می شود:

– پیامبر (ص) پس از هجرت به یثرب در مقابل جنگ روانی مشرکان قریش و هجو پیامبر و مسلمانان، مقابله مثل کرد. هنگامی که شعرای قریش، چون عمر و عاص، ابن زبعری و ابوسفیان بن حارث، زبانشان را بر هجو مسلمین گشودند، پیامبر (ص) در خطاب به انصار از آنان خواست همان گونه که ایشان با اسلام خود، رسول الله را یاری کردند، با زبانشان نیز آن حضرت را یاری کنند.

حسان بن ثابت شاعر آن حضرت آمادگی خود را برای هجو قریش اعلام کرد. پیامبر به او فرمود چگونه به هجو ایشان می پردازی در حالی که من از آنان هستم؟ حسان یادآوری کرد به گونه ای رسول خدا را از آنان جدا خواهد کرد که مو را از خمیر جدا نمایند. از این رو پیامبر به او اجازه داد ولی آن را مشروط کرد بر این که حسان از ابوبکر که نسب شناس بود، نسب قریش را جویا شده و پس از آن به هجو ایشان اقدام کند. و حسان به دستور رسول خدا عمل کرد. از این گزارش، حساسیت رسول الله بر فراگیری دانش نسب از اهلش و استفاده از آن برداشت می شود. پیامبر (ص) در خطبه حجه الوداع (سال دهم هجرت) از آلوده نشدن نسبش اظهار کرد. نیز آن حضرت در یاد کرد از اعقاب و نیاکان انصار میان آنان تفاوت می گذاشت. رسول خدا کسی را که به دروغ خود را به قومی منتسب نماید وعده آتش داد و یادآور شد که اگر کسی را که به دروغ خود در انتساب به فردی باشد، کافر است.[5]

امیر مؤمنان علی (ع) در پی شهادت همسر گرامی شان، حضرت فاطمه زهرا (ع) ، در انتخاب همسر، به برادرش عقیل که از نسب شناسان برجسته زمان خود بود، مراجعه و فرمودند: همسری برای من انتخاب کن که از خاندان های شریف و از شجاعان عرب باشند. عقیل پس از بررسی های لازم، ام البنین (فاطمه) دختر حزام کلابی را از قبیله بنی عامر بن صعصعه که بانوی مجلله و مکرمه بود را پیشنهاد داد و گفت در میان عرب شجاع تر از پدرانش وجود ندارد. امام پذیرفت و ثمره این ازدواج چهار فرزند (حضرت ابوالفضل العباس (ع)، عبدالله و جعفر و عثمان) بود که همگی در رکاب امام حسین (ع) در کربلا به شهادت رسیدند.[6]

بنا به اخباری، ائمه معصومین (ع)، عارف و آگاه به علم نسب بوده اند و به اصحاب خود، این دانش را آموخته اند.[7]از امام رضا (ع) روایت شده که فرمود: علم بلایا، انساب و … نزد ماست. برخی صحابه امامان همانند عبدالله بن عباس نیز در نسب شناسی مشهور بودند.

بند دوم.نقش شیعیان در دانش نسب

با توجه به نکات یاد شده، شیعیان و علویان به این دانش به عللی چون: حقوقی، اجتماعی، مذهبی و سیاسی، تأکید کرده اند. از این رو، چون تاریخ تشیع با تاریخ خاندان پیامبر پیوند ناگسستنی دارد، بی تردید، تاریخ این خاندان شریف به مقدار زیاد در منابع نسبی ثبت و ضبط گردیده است. بنابراین اگر مورخی بخواهد تاریخ شیعه و تشیع را به طور جامع مطالعه کند، متعدد به این دانش رونق بخشیدند که به چند مورد اشاره می شود:

اهتمام به حفظ انساب ذریه رسول الله (ص) که محبت به ایشان طبق آیه شریفه:« قُل لَا اَسالُکُم عَلَیهِ أَجراً إِلَّا المَودَّهَ فی القُربی»[8]بر جمیع مسلمین سفارش شده است. مودت به این خاندان، مستلزم شناخت آنها و شناخت این خاندان نیز آشنایی با علم انساب را لازم دارد از این رو شیعیان و حتی اهل سنت بیشترین آثار را به انساب ذیره طاهره اختصاص داده اند. البته همان گونه که یادآوری شد، از علمای شیعه در باب انساب و به خصوص انساب ذیره طاهره آثار زیاد و ارزشمندی به جا مانده است. و این حاکی از اهمیت دانش نسب، نزد دانشمندان شیعی است.

موضوع امامت- که در تاریخ تشیع نقش اصلی و محوری را داراست- بر پایه نسبت ائمه (ع) با پیامبر و اینکه آنان فرزندان پیامبر (ص)  هستند، قرار داشته است.

قیام های علویان: بدون تردید، زمینه این قیام ها، مقبولیت علویان در میان مردم بود که آنها به علت ارتباط با پیامبر دارا بودند تا جایی که کسانی چون «صاحب الزنج» و بسیاری دیگر برای استفاده از این موقعیت ممتاز، خود را به علویان منتسب می کردند. به گونه ای که در کتب انساب علویین، بخشی را به ادعیاء (افرادی که ادعای علوی بودن می کردند) اختصاص داده اند.[9] شناخت نسب ایشان برای تأیید و یا عدم تأیید برای یاری و پیوستن با ایشان مهم بود.

منصب نقابت: پیدایش دستگاه نقابت، به نیمه دوم قرن سوم هجری (اوایل غیبت صغری) می رسد، گفته شده برای آنکه خاندان جلیل پیغمبر(ص) به پاره ای از آلودگی ها گرفتار نشوند و شرافت سادات مصون بماند، منصب یاد شده به وجود آمد و به زودی در منطقه ای وسیع گسترش یافت. این تشکیلات خود یکی از علل مهم رشد و گسترش دانش نسب بود. طبق توافقاتی که میان حکام وقت و بزرگان سادات به عمل آمد، امتیازی به سادات داده شد که به تأسیس دارالنقابه ها انجامید. در این دارالنقابه ها، نقیب النقابی از طرف حکومت مرکزی تعیین می شد که او برای هر شهر نقیبی مشخص میکرد.در این دارالنقابه ها، پرونده های خاصی برای سادات با عنوان «جریده» ثبت می شد.[10] این دارالنقابه ها که تا اواسط دوره حکومت صفویه وجود داشت، بهترین جا برای حفظ انساب سادات بود، اما متأسفانه این دارالنقابه ها از اواسط دوران صفویه برچیده شد و خلل بزرگی در انساب سادات به وجود آمد و پس از آن، مرکز خاصی برای ضبط و حفظ نسل سادات و کیان آنها وجود نداشت، هرچند این دارالنقابه ها در برخی از کشورهای اسلامی وجود دارد. علمای بزرگ نسب شناسی در هر زمانی برای حفظ سلسله سادات از گزند حوادث، اقدام به تألیف کتب انساب نمودند که هم اکنون مقداری از این کتاب ها، در دسترس می باشند.[11]

قابل ذکر است که در اوایل خلافت بنی العباس در اعقاب و بطون سلسله سادات کثرتی پدید آمد و خود بنی العباس هم هاشمی نژاد بودند از این رو حفظ و حمایت انساب سادات احتیاج به نقابت پیدا کرد تا منسوبین به بنی هاشم همگی از روی شجره نامه ها شناسایی شدند تا با مشخص شدن ذوی القربی، آنان به حقوق خود نائل آیند و اجر رسالت به ایشان عاید شود. نیز جلوی ورود احتمالی غیر آنان به حقوق خود نائل آیند و اجر رسالت به ایشان عاید شود. نیز جلوی ورود احتمالی غیر آنان در سلسله جلیله سادات گرفته شده و انساب ایشان محفوظ بماند. از این رو نهاد نقابت شکل گرفت و به دلایلی به دو دستگاه «نقیب الطالبین» و «نقیب العباسیین»، تقسیم گردید. منصب نقابت بسیار محترم و صاحب آن معظم بود و چهره شاخصی همانند سید جلیل طاهر ذی المناقب، ابواحمد حسین بن موسی پدر سید مرتضی و سید رضی، عهده دار این منصب بود که به هشت واسطه نسبش به حضرت موسی بن جعفر(ع) می رسید، علاوه بر آن دیوان مظالم و امارات حج را نیز متصدی بود که بعد به سید رضی و سید مرتضی رسید. معمولاً به ریاست نقابت، شخصی را به اسم نقیب الأشرف یا رئیس خاندان نبوی انتخاب می کردند، وظایف آن از این قرار بود:

حفظ نسب خاندان

– ثبت نام نوزادان و مردگان.

– جلوگیری از افراد خاندان از نظر ارتکاب پاره گناهان و یا اشتغال به پاره سب ها و مشاغل پست.

– مطالبه و وصول و ایصال حقوق آنان.

– دریافت حقوق مربوط به خاندان پیغمبر درغنیمت و فیء و تقسیم آن میان افراد.

– مراقبت درزناشویی زنان و دختران خانواده که فقط با هم شأن خودشان همسر شوند. و در واقع نقیب الأشراف به منزله قیم و وکیل عمومی افراد خاندان بشمار می آمد.

حفظ و حراست انساب دودمان نبوی در جمیع ادوار اسلامی در نهایت درجه اهمیت بوده است.

نقش شعرای شیعه:کسانی چون کمیت بن زید اسدی(ک126ق)، سید حمیری و دعبل خزاعی و دیگر شعرای متعهد شیعی با توجه به آشنایی ایشان به انساب- که از ویژگی های یک شاعر مشهور است تا در سروده های خود دچار اشتباه نشود- در سروده های خود، فراوان به نسب اشخاص اشاره کرده اند که خود می تواند از علل گسترش دانش نسب شناسی باشد.[12]

بند سوم.تنی چند از نسب شناسان برجسته شیعی

در میان شیعیان ، نسب دانان بسیاری ظهور کرد و ایشان نقش سترگی در بالندگی دانش نسب ایفا کردند. گروه بسیاری از نسابه های شیعه نامشان در کتب تاریخ، لغت، حدیث و انساب ذکر شده لیکن تفصیلی از شرح حال ایشان در دست نیست.چند نفر از مشهورترین ایشان و آثارشان عبارتند از:

ابونصر، محمد بن سائب کلبی (م146ق).

وی نخستین کسی است که علم نسب را به معنای دقیق آن تدوین کرد. او از اصحاب امام باقر و امام صادق (ع) بود و در نگارش اثر خود، از ابوصالح، نسابه معروف، که همنشین عقیل بن ابی طالب بود بهره فراوان برد.[13]

هشام بن محمد بن سائب کلبی (م206هـ).

          وی از دانشمندان مکتب عراق و عالم به انساب، اخبار، مثالب، شعر، ایام العرب، فتوح، جغرافیا، کتیبه شناس و حافظ و مفسر قرآنوی از شاگردان امام جعفر صادق (ع) و از خواص امامیه «کان یختص بمذهبنا» بود.[14] خاندان کلبی از جمله هواداران علی بن ابی طالب(ع) و از دشمنان بنی امیه محسوب می شدند. شاگردی برخی از آنان در محضر ائمه و یا مجموعه آثار آنان در زمینه مقاتل، انساب، مناقب و غارات همگی دلالت بر تقرب و علاقه باطنی ایشان به اهل بیت پیامبر دارد.برخی از مشاهیر اهل سنت به رغم اعتراف به فضل هشام کلبی در دانش نسب او را از این رو که شیعه است موثق ندانسته اند.

هشام یکی از آگاه ترین به دانش نسب شناسی در روزگار خود بود. از این رو، کتاب های بسیاری در باب انساب عرب نگاشت که از جمله آنها جمهره النسب است. حاجی خلیفه وی را اولین کسی می داند که درباره انساب کتاب نوشته است. مطالب کتاب وی  شامل نسب قریش و بن یهاشم، شعبات مضر، ربیعه و قبایل قحطانی است. ابن کلبی علاوه بر انساب اطلاعات تاریخی در باب العرب، مساکن کهن و نوین قبایل، تراجم احوال بزرگان قبایل، مهاجرت های قبایل و نقش آنان در فتوحات به دست می دهد که مورخان بی نیاز از این مطالب نیستند. اطلاعات مهم درباره بزرگان قبایل شیعه، قیام های شیعی، واقعه کربلا، توابین، والیان و فرماندهان نظامی از آن جمله اند.

ابوالحسن یحیی نسابه، فرزند حسن بن جعفر بن عبیدالله اعرج ابن حسین اصغر ابن امام زین العابدین (ع) (م227ق): معروف به عقیقی، مؤلف انساب آل ابی طالب (یا نسب ابی طالب) و صاحب منصب نقابت در مدینه منوره و به نسابه معروف بوده است. رجال شناسان شیعی، یحیی را از اصحاب امام رضا (ع) دانسته اندابن طقطقی یحیی را از رجال امامیه برشمرده است. از یحیی روایات بسیاری در منابع شیعه مانند الامامی، عیون اخبار الرضا و علل الشرایع نقل شده که می تواند مؤید شیعی بودن او باشد با وجود این، به رغم معاصر بودن یحیی با امام جواد (ع) وی به نسل امام رضا (ع) اشاره ای نکرده است.

یحیی نسابه نخستین کسی دانسته شده که کتابی مستقل درباره انساب آل ابی طالب تألیف کرد که برای کتب انساب بعدی از مصادر بشمار می آید. عقیقی سلسله خاندان اهل بیت (ع) از آغاز تا زمان خود را ثبت کرد. بنا به نوشته ابن طقطقی، یحیی صاحب مبسوط (ذکر نسب سادات طالبی از اسلاف به اخلاف، یعنی از بالا به پایین) نسب طالبین است.[15]اصل کتاب یحیی در دست نیست اما نسخه ای از آن به کتابت سال 551 هجری در کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی موجود است که محمد الکاظم تصویر آن را تحقیق کرده است. با افزایش ذریه پیامبر(ص) و اهمیت ویژه این خاندان، نسب شناسی اهل بیت پیامبر (ص) از اهمیت خاصی برخوردار شد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

ابونصر سهل بن عبدالله بن داود بخاری (زنده تا سال 341ق): وی مؤلف کتاب سر السلسله العلویه است. شیعه امامی بودن وی را می توان از به کارگیری لفظ الامام و علیه السلام برای امامان شیعه و القائم و الحجه در خصوص امام عصر و نیز آوردن لقب کذاب برای جعفر فرزند امام هادی به دست آورد. ابونصر با دانشمندان بسیاری مکاتبه و به شهرهای مختلف مسافرت کرد.او نسب خاندان علوی را پس از ذکر بزرگان آل ابی طالب تا زمان خودش به روش مبسوط آورده است. کتاب بخاری مورداستناد نسابه های معروفی همانند عمری و ابن عنبه بوده و آنان بارها به آن استناد کرده اند[1] زیرا کتاب ابونصر بخاری علاوه بر اتقان و حسن دقت،از نخستین تألیف ها درباره انساب آل ابی طالب است. عالم و نسب شناس شیعی که کتابش را برای یکی از وزرای عصر خود (وزیر رفیع) نوشته است. غرض مؤلف بیا نسب درست علوی و رد کسانی است که علوی نیستند، ولی خود را علوی می نامند. شیوه بخاری در بیان اسناب به این گونه است که ابتدا پدران، سپس فرزندان و نوادگان تا علویان معاصر خود را می آورد. یعنی از عبدالمطلب شروع و به فرزندان عمر الاطراف بن علی که معاصر نویسنده بود، ختم می شود. این کتاب در میان منابع تاریخی انساب آل ابی طالب، نخستین اثر منتشر شده تا کنون است.

ابوالقاسم الحسین بن علی بن الحسین بن محمد معروف به وزیر المغربی (م370ق): برخی منابع اهل سنت او را شیعه معرفی کرده اند. در برخی منابع شیعی نیز ترجمه او آورده شدهو برخی به شیعه امامی بودن وی تصریح کرده اند.

ابوجعفر محمد بن محمد عبیدلی حسینی (م ح 435 ق): مؤلف کتاب تهذیب الانساب و نهایه الاعقاب. وی از شیعیان امامی و نسب شناس بزرگ طالبیان عراق بود. او را شیخ الشرف نیز لقب داده اند. کتابش مورد استناد نسب شناسان، محدثان و مورخان است. به گفته ابن عنبه، دانش نسب در عصر عبیدلی به او باز می گردد و وی استاد شخصیت های برجسته شیعی همانند شریف سید رضی و سید مرتضی دانسته شده است.

به رغم موجز نویسی عبیدلی، تألیف او از مصادر مهم محسوب می شود. از دیگر کتب نسبی عبیدلی: الحاوی فی النسب و المبسوط است که کتابی حجیم بوده و تهذیب الانساب خلاصه آن است. او نسب پیامبر را تا آدم (ع) ذکر کرده و پس از آن به نسب اولاد و خویشاوندان آن حضرت پرداخته و به دنبال آن ابوطالب و علی (ع) و بقیه ائمه و در ادامه نسل زید بن علی، محمد بن حنفیه، عباس بن علی، عمرالاطراف، جعفرابن ابی طالب و عقیل سخن گفته است.

نجم الدین ابوالحسن علی بن محمد النسابه (م443 تا 460ق): از ساداتی است که نسبش حدوداً با یازده واسطه به امام سجاد (ع) می رسد. اثر ارزشمندی وی المجدی فی أنساب الطالبیین از جمله آثاری در موضوع دانش نسب شناسی است که بسیاری از بزرگان علم الانساب بدان استناد جسته اند. برخی نسب شناسان عمری را امام اهل نسب دانسته و او را از قله های علم انساب نامیده اند که « گفته هایشان برای آیندگان، حجت است و خداوند، این علم را مسخر ایشان گردانید.«[2] وجه تسمیه این کتاب آن است که مؤلف آن را برای مجدالدوله احمد بن حمزه از سادات فاطمی و نقیب مصر در زمان فاطمیان نگاشت.[3] دراین کتاب شجره نامه علویان  و طالبیان که در اثر ظلم و جنایات حاکمان ستمکار به نقاط دور دست شرق وغرب عالم اسلامی هجرت کرده و پراکنده شده بودند، و برخی از ایشان در برخی نقاط به عنوان امیر و حاکم و یا امام مفترض الطاعه در رأس جامعه و در مقام حکومت تامّه قرار می گرفتند، بیان شده است. المجدی ابتدا به اجمال و گویا به عنوان تبرک از نسب پیامبر (ص) سخن گفته و سپس به انساب خاندان ابوطالب می پردازد. سه قسمت اصلی کتاب مشتمل بر سه فرزند ابوطالب یعنی علی (ع) و جعفر و عقیل است که طبعاً از این میان، شرح خاندان امیرالمومنین(ع) حجم بیشتری را به خود اختصاص می دهد. مؤلف درابتدای بیان انساب آن حضرت به اشاره از دختران او نام برده و سپس به اعقاب عباس بن علی و عمر الاطراف که جد مؤلف است می پردازد.

جایگاه ائمه دوازده گانه شیعه نیز در این کتاب روشن است: ذیل اعقاب امام حسین، آنگاه امام سجاد، آنگاه اما باقر(ع) تا آخرین امام که به ترتیب ذیل فرزندان هر امام به آنان پرداخته است. مؤلف ضمن بیان انساب هر امام، شرح بسیار مختصری از آن بزرگان ارائه کرده اما درباره امام دوازدهم به شرح و بسط بیشتر می پردازد. تردیدی در شیعه امامی بودن العمری نیست شاهد آن عبارت «نحن اثنی عشری» است که وی در بیان عقیده امامیه درباره زید بن علی آورده است.[4]

المجدی در زمان حیات مؤلف خود از شهرت و اعتبار کافی برخوردار بوده و در شرق و غرب عالم اسلامی رواج داشته است. کتب انسابی که در قرن پنجم یا قرن ششم تألیف شده است از قبیل لباب الأنساب بیهقی، والفخری سید اسماعیل مروزی بدان استناد کرده اند.کتاب حاضر مشتمل بر مقدمه ای از آیت الله مرعشی نجفی است که با عنوان « المجدی فی حیاه صاحب المجدی» به شرح حال مؤلف می پردازد. نیز مقدمه ای مفصل در ابتدای کتاب و تعلیقاتو توضیحاتی در پایان آن به قلم محقق اثر آقای دکتر احمد مهدوی دامغانی آمده است.[5]

ابوالحسن علی بن زید بیهقی (م565ق): معروف به ابن فندق مؤلف کتاب لباب الانساب و القاب و الاعقاب. وی از نسابه های بزرگ خراسان و فقیه و محدث امامیه است که در کتابش، پراکندگی و نسب آل ابی طالب را در اقصی نقاط جهان اسلام، آورده است. محفوظ ماندن برخی از جریده ها یا همان دیوان های نسب که اکنون نسخه های آن مفقودند، مدیون بیهقی است. [6]برخی بیهقی را شیعه امامی معرفی کرده و به سخن خود او در کتابش استناد می کنند. این نسابه احترام فوق العاده ای به امیرمؤمنان و دیگر ائمه (ع) قائل است.

الازورقانی مروزی، عزیزالدین ابوطالب اسماعیل بن حسین بن محمد (م615ق): نام اثر وی، الفخری فی أنساب الطالبیین است که آن را در سال 606 هجری تألیف کرده است. این کتاب، درباره نسب خاندان ابوطالب یعنی فرزندان علی (ع)، جعفر وعقیل تألیف شده و علت نامگذاری آن درخواست مفسر مشهور فخرالدین رازی از دانشمندان اهل سنت برای تدوین این کتاب بوده است. نویسنده پس از مقدمه ای در نسب پیامبر اکرم (ص)، به آل ابی طالب می پردازد. نسب امیرالمؤمین(ع) بیشترین حجم کتاب را به خود اختصاص داده و شامل اعقاب فرزندان آن حضرت است. ترتیب انساب آن گونه که معمول است در این کتاب نیامده و پس از اعقاب امام کاظم (ع) با عنوان انساب موسویه، به نسل امام صادق (ع) می پردازد. گویا القابی معروف اند یاد می شود. این القاب، القاب ویژه شخص می باشد که فرزندان وی بدان ها ملقب نمی شوند، نظیر علویه، حسینیون، باقریه، موسویه و … در ابتدای چاپ فعلی این کتاب، رساله ای با عنوان «الضوء البدری فی حیاه صاحب الفخری» به خامه آیت الله مرعشی نجفی آمده و شرح حالی از مؤلف کتاب ارائه داده است.

باید توجه داشت که اثر دیگری با عنوان الفخری فی الأداب السلطانیه رالدول الاسلامیه نوشته محمد بن علی بن طباطبا معروف به ابن الطقطقی (م709) وجود دارد که بخشی از آن پند و اندرز به فرمانروایان و دولتمردان است و ادامه آن به بیان خلاصه ای از رویدادهای تاریخ اسلام می پردازد. شهرت دو اثر به «الفخری» گاه سبب خلط بین آن دو شده است.

ابوعبدالله محمد بن علی حسنی(م709ق): ملقب به صفی الدین و معروف به ابن طقطقی مؤلف کتاب الاصیلی فی انساب الطالبیین. وی امامی مذهب و از مورخان و نسب شناسان برجسته در عصر خود و از خاندان نقیب حله و کربلا و نجف بود که در سفرهای علمی خود از نسب شناسان و دیوان های نسب شهرهای مختلف استفاده کرد  و به خواهش خواجه اصیل الدین حسن (م715ق) فرزند خواجه نصیرالدین طوسی از وزرای غازان خان مغول، الاصیلی را تدوین کرد.[7] کتاب او مشتمل بر انساب بنی هاشم و بنی امیه تا روزگار مؤلف است. مؤلف در مقدمه از اهمیت دانش نسب، زمان تدوین و روش های پرداختن به نسب، اصطلاحات دانش نسب و طبقه بندی انساب عرب سخن گفته است.

ابن عنبه، احمد بن علی حسنی (م828ق): وی عالم شیعی و نسب شناس قرن نهم هجری و اثر گران سنگ وی، عمده الطالب فی انساب آل ابی طالب است. ابن عنبه علت و انگیزه تألیف این کتاب را چنین بیان کرده که چون به مناطق مختلف سفر کرده، دیده است افرادی ادعای علوی بودن دارند و کسی آن را انکار نمی کند، چه اینکه به انساب علویون آگاه نیستند؛ لذا برای تبیین اصول  و فروع این انساب، کتاب حاضر را تألیف و به تیمور لنگ گورکانی تقدیم کرده است. وی تاریخ فراغت از این کتاب را سال 814 ق ثبت کرده است. ابن عنبه کتاب خود را به درخواست جلال الدین حسن حسینی، مختصر و به نام عمده الطالب الجلالیه الصغری، نام نهاد و به محمد بن فلاح مشعشعی (از حاکمان سادات مشعشعی در هویزه خوزستان) تقدیم کرد.[8]

ابن عنبه درنگارش انساب و اشارات تاریخی خود، شیوه ای انتقادی و در عین حال، منصفانه دارد و تحقیق و امانت را در ضبط واقعیات تاریخ و نسب شناسی به کار بسته است. فصل بندی کتاب عمده الطال به مانند دیگر کتب انساب، چندان روشن و راهگشا نیست و برای یافتن یک شخص یا نسب او در این گونه کتاب ها بایستی در مظان آن جستجوی کافی کرد. زیرا ممکن است بیان فرزندان و نسل یک امام به تفصیل زیادی نیاز داشته و به درازا بکشد و در این بیان از طبقات قدیم به نسل های بسیار دور منتقل شود و ناگهان به اجداد اولیه بازگشت نماید. مؤلف به همه منابع خود اشاره نکرده اما در مواردی به نام راوی یا کتابی که مطلب خاصی را از آن نقل کرده اشاره می کند.

ضامن بن شدقم بن علی حسینی (م بعد 1090ق): از نسابه های بزرگ و صاحب دو اثر ارزشمند درباره انساب: تحفه الازهار و زلال الانهار فی نسب ائمه الاطهار و لب الاباب فی ذکر نسب الساده الانجاب است.

مرحوم آیت الله شهاب الدین رعشی نجفی از علمی شیعی معاصر است که خود وخاندانش نسابه بوده و خدمات بزرگی برای حفظ انساب انجام دادند. آیت الله مرعشی با احیای کتاب های اصیل نسب شناسی، در بازسازی این دانش با جدیت کوشیده و علم انساب شیعی به همت ایشان حیات دوباره پیدا کرد. وی کتاب های خطی فراوان و ارزشمندی در این باره از کشورهای مختلف جهان جمع آوری و برای استفاده همگان ، اکثر آنها را چاپ و منتشر کردند. نیز کتاب های ارزشمندی مانند مشجرات ال الرسول را تألیف و تعلیقات فراوانی هم بر کتاب عمده الطالب زدند. در سایه تلاش های آن مرحوم و شاگردانش ،امروزه در شهر مقدس قم «پژوهشکده انساب سادات» تأسیس شده که در طی چند سالی که از تأسیس آن می گذرد آثار ارزینده ای درباره دانش نسب شناسی عرضه کرده است. از جمله آنها مجموعه الموسوعه النسبیه است. این مجموعه از چند بخش تشکیل شده است. بخش اول آن با عنوان المعقبون من آل ابی طالب در سه جلد به چاپ رسیده است. جلد اول (از بخش اول) در مورد امام حسن (ع) و جلد دوم و سوم درباره نسل امام حسین (ع) است. بخش دوم این مجموعه، المحدثون من آل ابی طالب نام دارد که شامل سه جلد و محتوی آن، پرداختن به نسب محدثان و احادیث نقل شده از سادات از زمان ائمه اطهار (ع) تا زمان معاصر است. بخش هایی دیگر این مجموعه، عبارتند از: الادباء من آل ابی طالب در معرفی ادیبان سادات و نمونه اشعار آنها در طول تاریخ و الامراء و الحکام من آل ابی طالب در نسب آن دسته از ساداتی است که عهده دار حکومت بوده اند.[9] الاعیان من آل ابی طالب نیز به معرفی عالمان نسب شناس از سادات می پردازد. النقباء من آل ابی طالب، المزارات و المشاهد من آل ابی طالب و الثائرون من آل ابی طالب (معرفی قیام کنندگان از سادات در طول تاریخ) از دیگر بخش های مجموعه یاد شده است.

ازآنچه گفته شد بر می آید که دانش نسب شناسی، جایگاه و اهمیت قابل توجهی در میان مسلمانان داشته و همانند برخی علوم اسلامی از حرکت  و رشد قابل توجهی برخوردار بوده است. مذاهب اسلامی هر یک به نوبه خود در شکوفایی آن سهیم بودند. در این میان سادات علوی و شیعیان امامی به دلایلی چون تکیه معصومان در سنت و سیره خود بر نسب برای کاربردهای سالامی و ارتباط آن با موضوع امامت، حفظ  و شناخت ذریه پیامبر(ص) اهتمام بیشتری بدان قائل بوده و در بالندگی  و توسعه این دانش، نقش بارزتری ایفا کردند. با نگاهی به فهرست تألیفات شیعیان در حوزه دانش نسب شناسی، در ادوار مختلف اسلامی ، میزان نقش و سهم ایشان روشن می شود.

دانشمندان نسب شناس شیعه در طول تاریخ اسلام، با تلاش خستگی ناپذیری که انجام داده اند، بانی اقدامات مهمی در حفظ و انتقال دانش نسب شدند. اهتمام ایشان بیشتر معطوف به نسب سادات بوده است. با تلاش های آنان انساب سادات از فراموشی رهایی یافته و با زحمات فراوان، آنان توانسته اند، دانش نسب شناسی را از صدر اسلام تا کنون بازسازی کرده و از آن پاسداری نمایند. تألیف کتاب های گوناگون نسبی به ویژه درباره انساب سادات طالبی تشکیل مراکزی برای کار متمرکز و علمی در این خصوص، از اقدامات شیعیان نسابه برای حفظ سلسله نسب سادات بوده است.

گفتار اول. چگونگی انتساب طفل به والدین

از جمله مباحثی که در تبیین هرچه بیشتر حقیقت و ماهیت نسب مؤثر است، چگونگی انتساب طفل به والدین می‌باشد که این بحث را درنسب پدری و مادری به طور جداگانه پی می‌گیریم.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

قلمرو تحقیق

ـ نگاه این پژوهش معطوف به آراء فقهای امامیه در باب عقود فاسد و باطل است. مشهور فقهای امامیه در مورد عقود معوّض فاسد در صورتی که موضوع عقد عین یا منفعت باشد به چند قاعده فقهی هچون قاعده علی الید، لاضرر، احترام، اقدام و … و به تعدادی روایت که در این بحث مطرح است استناد کرده‌اند و در مورد عقود غیر معوّض به قاعده استیمان، اجماع و … استناد کرده‌اند. البته در هر کدام از عقود معوّض و غیر معوّض، مواردی به صورت نقض قاعده کلی ضمان در عقود معوّض و عدم ضمان در عقود غیر معوّض بیان کرده‌اند که همگی آن‌ها مورد پذیرش نیستند و مردود هستند. همچنین در این پژوهش به آراء فقهای اهل سنّت نیز نظر شده است و به صورت تطبیقی نظرات فقهی چهار مذهب اهل سنّت و حقوق ایران را بیان خواهیم کرد. فقهای اهل سنّت به علّت اینکه دو اصطلاح فساد و بطلان را به یک معنا نمی‌دانند و احکام جاری بر این دو مفهوم را جدای از هم می‌دانند لذا به صورت جداگانه نظر هر کدام از مذاهب اهل سنّت را در خصوص فساد معامله و حالت بطلان بیان خواهیم کرد. حقوق ایران که بر گرفته از فقه امامیه است در این خصوص در ماده 365 به بیع فاسد اشاره می نماید و در ماده 366 حکم مالی را که با بیع فاسد بدست می‌آید مشخص می‌کند.

در این‌جا مشخص نیست مقصود از باطل و فاسد یکی است یا این دو، از نظر قانون‌گذار متفاوت هستند لیکن چون قسمت اعظم قانون مدنی از فقه شیعه اقتباس شده و اصطلاحات فقها در آن بکار رفته است باید پذیرفت که مقصود از بیع فاسد همان بیع باطل است. مواد متعددی از قانون مدنی هم نشان می دهد كه قانون‌گذار بین فساد و بطلان قائل به تمایز نیست، از جمله این مواد می‌توان به مواد 365، 366 و 813 قانون مدنی اشاره کرد. حقوق‌دانان‌‌ ما هم بیع فاسد و باطل را یکی دانسته‌اند.

7ـ روش تحقیق

ـ روش تحقیق در این پژوهش، روش توصیفی ـ تحلیلی است و شیوه گردآوری منابع استفاده از کتب، پژوهش‌های موجود و نرم‌افزارهای فقهی است.

8ـ ساختار تحقیق

این پژوهش شامل سه بخش است، بخش اول؛ کلیات و مفاهیم است که دو فصل مفاهیم اصلی و مفاهیم مرتبط با بحث تقسیم شده است در فصل اول به تبیین و توضیح واژه عقد و فساد از منظر فقه امامیه و فقه عامّه و حقوق ایران پرداخته است. فصل دوم به مفاهیمی همچون صحّت، انحلال و ضمان پرداخته‌ایم. برای این‌که آثار فساد عقد به صورت منظم و مطالب مربوط به آن را به صورت دسته‌بندی منظمی ارایه دهیم عقود را به معوّض و غیرمعوّض تقسیم کردیم و آثار فساد هر یک را در بخش‌های جداگانه‌ای آوردیم، چون دامنه بحث در عقود معوّض گسترده‌تر بود لذا ابتدا به آثار فساد عقد در بخش دوم پرداختیم.

بخش دوم؛ شامل چهار فصل است، فصل اول آثار فساد عقد نسبت به متعاقدین، فصل دوم آثار فساد عقد نسبت به عوضین، فصل سوم آثار فساد عقد نسبت به قائم مقام و اشخاص ثالث و فصل چهارم موارد مشابهی که ضمان در آن‌ها منتفی است، پرداختیم.

بخش سوم؛ در مورد آثار فساد عقد در عقود غیرمعوّض است که منقسم بر سه فصل است، فصل اول ادلّه عدم حکم ضمان، فصل دوم آثار فساد عقد نسبت به عوضین و فصل سوم را به موارد مشابهی که گیرنده مال ضمان است، اختصاص دادیم.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

فصل یکم: مفاهیم اصلی

در فصل اول ابتدا از مفاهیم اصلی که بیشترین ارتباط را با پژوهش دارند شروع می‌کنیم؛ در مبحث اول به تعریف مفهوم عقد و در مبحث دوم به تعریف مفهوم فساد می‌پردازیم که بخش‌های بعدی با توجه به چگونگی تقریر و توضیح این مفاهیم رابطه مستقیم دارد، ابتدای هر مبحث ضمن بیان معنای لغوی، معنای اصطلاحی آن را با توجه به فقه امامیه و فقه اهل سنّت و کاربرد آن در حقوق ایران توضیح می‌دهیم تا ذهن خوانندگان محترم به تفکیک با نظرات هر یک آشنا شود، هم‌چنین بر حسب نیاز این پژوهش که آثار فساد عقد را به طور تفکیک بین عقود معاوضی و عقود غیرمعاوضی توضیح می‌دهد، لازم می‌آید تا آن قسم از اقسام عقد که به بحث مربوط می‌شود را هم به اختصار بیان کنیم.

مبحث یکم: عقد

یکی از مباحث بسیار پایه‌ا‌‌‌ی و اساسی در باب معاملات مفهوم عقد است، فقها و حقوق‌دانان کوشیده‌اند تا تعریف جامع و مانعی از عقد ارائه دهند و در این باب گروهی سعی داشته‌اند تعریف ماهوی از عقد ارائه دهند و گروه دیگر ذیل هر یک از عقود معین تعریفی مناسب با آن عقد ارائه داده‌اند. در این مبحث ابتدا معنای لغوی عقد و سپس معنای اصطلاحی عقد را به تفکیک آرای فقهای امامیه و اهل سنّت و حقوق‌دانان ایران بیان می‌کنیم.

گفتار یکم: معنای لغوی عقد

اصل کلمه عقد یک واژه عربی است و از نظر ریشه‌شناسی مصدر است به معنی «گره زدن» و در معنی اسم مصدری از آن به «گره» تعبیر می‌شود[1] و از اين رو عرب به قلّاده و گردنبندي که به گردن بسته می‌شود «عِقد» ميگويد.[2] در مقابل اين واژه، کلمه «حَلّ» قرار دارد و «حَلّ و عِقد» به معناي گشودن و بستن است.[3] «عَقد» در لغت به معنای محکم کردن، غلیظ کردن، تصمیم، احکام و ابرام امری، اعتقاد جازم، عهد، عهد مؤکد، ضمان، پناه بردن به کسی[4] آمده است که همه این معانی بی‌ارتباط با معنای اصطلاحی عقد نیست و جمع آن اعقاد و عقود است. از این ماده می‌توان توان به «عُقدَة» به معنای گره، مسئله، مشکل، عقده (روان شناسی)[5] اشاره کرد و جمع آن عُقد است.

گفتار دوم: معنای اصطلاحی عقد

با توجه به این‌که موضوع تحقیق بررسی آثار فساد عقد از دیدگاه فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران است لذا این گفتار را در سه قسمت بررسی می‌کنیم. در قسمت اول به بیان معنای اصطلاحی عقد از منظر فقه امامیه می‌پردازیم، در قسمت دوم دیدگاه فقهای عامّه در خصوص معنای اصطلاحی عقد و در قسمت سوم معنای عقد از منظر حقوق موضوعه را به اجمال بیان می‌کنیم.

بند یکم: معنای عقد در فقه امامیه

فقهای امامیه با توجه به مفهوم لغوی و عرفی عقد تعابیر مختلفی مثل «مطلق عهد»،[6] «عهد و پیمان مؤکد»،[7] «مجموع ایجاب و قبول»[8]، «عهد مشروع بین دونفر»،[9] «معاهده واقع شده بین دو طرف که با ایجاب و قبول انشاء می‌گردد»،[10] و نهایتاً این‌که عقد «عهد مؤکد و عملی که در آن الزام و التزام نهفته»[11] را ارایه داده‌اند. البته در بعضی منابع فقهی هم بدون پرداختن به تعریف عام از عقد در هر عقد خاص، بر حسب مورد تعریفی از آن عقد خاص ارایه شده است.

در نهایت برای جمع‌بندی و مفاهیم ارایه شده از عقد می‌توان گفت که مفهوم عقد «مطلق ربط و گره» (که گاهی در امور مادی و حقیقی است و گاهی در امور اعتباری که همان مفهوم عقد در اصطلاح حقوقی است، می‌باشد) که دو طرف عقد را از لحاظ حقوقی به یکدیگر مرتبط می‌کنند. بدین ترتیب، عهد، جعل و قرار معاملی است و عقد، ارتباط و پیوند دو طرف و ربط قراری به قرار دیگر است.[12]

بند دوم: معنای عقد در فقه اهل سنّت

در مجموع آثار فقهی اهل سنّت در خصوص عقد، چنین تعاریفی بیان شده است: «مجموع ایجاب و قبول»،[13] «ایجاب و قبول مرتبط»،[14] «ارتباط ایجاب یکی از طرفین با قبول طرف دیگر، به طوری که اثرش در معقود آشکار شود. منظور از ارتباط در این تعریف، اتصال حقیقی یا حکمی کلام ایجاب کننده به کلام قبول کننده است»[15]، «مجموع ایجاب و قبول بر وجهی که شارع آثار آن را مترتب کند»[16]، «التزام و تعهد متعاقدین و به عبارتی، ارتباط ایجاب و قبول».[17] اهل سنّت عقد را در دو معنای عام و خاص تعریف کرده‌اند.[18] عقد در معنای عام هر گونه التزام و تعهدی است که انسان انجام دادن آن را بر عهده گرفته است. این تعهد و التزام ممکن است در مقابل التزام و تعهد دیگر باشد مانند بیع و اجاره یا در مقابل التزام دیگر نباشد مانند یمین، طلاق و نذر؛ هم‌چنان‌که این التزام و تعهد ممکن است التزام دینی مانند انجام فرائض و واجبات و ترک محرمات باشد یا التزام دنیوی.

احمد حنبل در مورد عقود می‌گوید: «اَلعُقودُ هِیَ العُهودُ کلُّها».[19] مفسران نیز در تفسیر آیه «أوفُوا بِالعُقُود» چنین معنای عامی را به کار برده‌اند. قصاص از ابی حنیفه نقل می‌کند که وی عقد را بر یمین متعلق به آینده اطلاق کرده است.[20] شافعی نیز عقد را در مورد نذر استعمال کرده است، يعني معنای عام عقد که عبارت است از هر گونه التزام و تعهدی که انسان انجام دادن آن را بر عهده مي‌گیرد.[21]

عقد به معنی خاص به معنی التزام و تعهد صادر از دو طرف مقابل است. فقهای دیگری از اهل سنّت تحقق صورت عقد را به ایجاب و قبول تعریف کرده‌اند.[22] آلوسی از طوسی نقل می‌کند که در عقد معنای استیثاق و استحکام نهفته است و فقط بین دو نفر محقق می‌شود.[23] در مجموع از آرای و نظرهای فقیهان عامّه و تعابیر مختلف آنان از ماهیت عقد، می‌توان به اختلاف نظرشان در این مورد پی برد.

بند سوم: معنای عقد در حقوق ایران   

در اصطلاح حقوقی ماده 183 قانون مدنی عقد چنین تعریف می‌کند: «یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن‌ها باشد.» بر طبق این تعریف برای این‌که عقدی دارای اثر باشد، حداقل باید دو اراده با هم توافق کنند و زمانی عقدی به ‌وجود می‌آید که این دو اراده اثر خاص را انشاء نمایند، البته ممکن است که در بعضی از موارد یک شخص قبول کند که به‌جای دو طرف اراده نماید در اینجا نمی‌توان گفت که عقد اثر یک اراده است این عمل در اصطلاح فقهی به تولی طرفین عقد معروف می‌باشد، به این صورت که یک نفر خود را به جای موجب و قابل فرض کرده و معامله را برای خود یا کالای شخصی را به شخص دیگری می‌فروشد در حالی که نماینده دو طرف می‌باشد. صورت اول مثل جایی که ولی می‌خواهد کالای مولی علیه را بخرد در این صورت از طرف مولی علیه موجب بوده و خود نیز قابل است، صورت دوم مثل جایی که شخص ثالثی به نمایندگی از طرف دیگر، کالای یکی را به دیگری می‌فروشد. عقد یکی از اسباب ایجاد تعهد است ولی تعهد محصول منحصر عقد نیست، بنابراین از جهت نسبت‌های چهارگانه، عقد و تعهد، عام و خاص من وجه هستند زیرا عقد علاوه بر ایجاد تعهد موجد تملیک مال، انتقال، سقوط تعهد، ایجاد شخصیت حقوقی، شرکت و… نیز هست و تعهد نیز می‏تواند علاوه بر عقد، از جرم، شبه جرم، شبه عقد و قانون نیز نشأت بگیرد.

تعریف ماده 183 قانون مدنی از عقد، از جهات‏ مختلفی مورد ایراد حقوق‌دانان‌‌ واقع شده‏ است، ایراد اول این‌که تعریف مزبور ناقص‏ است زیرا فقط تعریف از عقد عهدی نموده‏ و شامل عقد تملیکی که به‌وسیله آن مالی از مالکیّت کسی خارج و در مالکیّت دیگری‏ داخل می‏گردد نمی‏شود، چه در این‌گونه‏ عقود به نفس عقد، انتقال ملکیّت حاصل‏ می‏گردد و تعهدی مستقیماً ایجاد نمی‏شود و تعهدی که در عقود تملیکی به وجود می‏آید فرعی می‏باشد مانند تعهد به تسلیم‏ مبیع و ثمن ناشی از بیع.[24]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

از آن‌جا که تعهد عبارت است از به‌عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین روست که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطق[1]

به تعبیر یکی دیگر از حقوق‌دانان‌‌، در ماده 183ق.م خلط بین سبب و مسبب ـ که یکی از اقسام مغالطه است ـ صورت گرفته است؛ زیرا عقد، سبب است و تعهد، مسبب. عقد، نتیجه‏اش تعهد است؛ نه آن که خودش تعهد باشد.[2]

ايراد دومی که به ماده 183 ق.م گرفته شده است، این‌که این تعریف فقط شامل عقود غیرمعوّض می‌شود و عقود معوّض را در برنمی‌گیرد. زیرا در این ماده، منحصراً تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشاء طرفین معرفی گردیده است، بدون این‌که از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول، ذکری شده باشد.[3]

ایراد سوم این‌که تعریف مذکور تعهد و قبول را به نفر که واحد انسان است نسبت داده بدون این‌که به اشخاص حقوقی اشاره کند در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است نه شخص حقیقی و به همین جهت بهتر این بود که واژه «شخص» را به جای «نفر» در این ماده به کار می‌رفت.[4]

بنابراين تعریف مندرج در ماده 183 ق.م تعریف جامعی نیست و حقوق‌دانان تعریفی را برای ماده عقد پیشنهاد كرده‌اند که عبارت است از ‏همكاري متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی[5] که همین تعریف را به عنوان‏ کامل‌ترین تعریف گزینش نموده و به این‏ مبحث خاتمه می‏دهیم.

نکته آخر این‌که براي ایرادات ماده 183 قانون مدنی توجيهاتي هم در كتب حقوقي بيان شده است ولی به دلیل اختصار در بحث نیازی به بیان آن‌ها نیست و علاقه‌مندان می‌توانند به کتب حقوقی مراجعه فرمایند.

گفتار سوم: اقسام عقد

در این گفتار با توجه به ضرورت بحث لازم است تا بعضی از اقسام عقد که در این پژوهش به آن‌ها نیاز داریم، بیان کنیم. پیشینه بحث در فقه امامیه نشان می‌دهد که تقسیمات عقود از دیر باز مورد توجه فقهای اسلامی، به ویژه فقیهان امامیه قرار گرفته است. بسیاری از تقسیمات اصلی که اکنون در کتب حقوقی وجود دارد سابقاً در فقه مطرح شده است، مانند تقسیم عقد از لحاظ درجه الزامی که دو طرف در پیمان خود دارند.^[6] در کتب فقها این تقسیم‌بندی به طور پراکنده و معمولاً در ابتدای هر بابی از ابواب معاملات مطرح گردیده یا حتّی ممکن است تقسیمی صریحاً در سخن فقیهان امامیه نیامده و از لابه‌لای کلمات آنان استفاده شود.^[7]

به علت این‌که عقد از جهات گوناگون، اقسام متفاوت و متعددی دارد و با توجه به بخش دوم و سوم این پژوهش که می‌خواهیم آثار فساد عقد را در عقود معوّض و غیرمعوّض بررسی ‌کنیم لذا فقط به دو قسم از اقسام عقد می‌پردازیم و در دو بند به طور اجمال و مختصر اول درباره عقود معوّض و غیرمعوّض و دوم درباره عقود تملیکی و عهدی توضیح می‌دهیم.

بند یکم: عقد معوّض و غیرمعوّض

از دیر باز انسان برای رفع حواج خود نیاز داشت تا با دیگر هم نوعان خود داد و ستد داشته باشد، برای این منظور او باید در برابر دیگران مالی را از دست بدهد یا تعهد مالی را بر عهده بگیرد تا متقابلاً مالی به چنگ آورد یا دیگران را به نفع خویش متعهد کند و بدین وسیله نیازش را برطرف سازد. تمامی این مبادلات در قالب قراردادهایی انجام می‌پذیرد که در فقه بدانها «عقود معوّض» می‌گویند.

این تقسیم‌بندی از عقود به اعتبار دو طرفه یا یک طرفه بودن مورد معامله صورت گرفته است. با توجه به این‌که تقسیم اصلی این پژوهش بر پایه آثار فساد عقد در عقود معوّض و آثار فساد عقد در عقود غیرمعوّض است بنابراین لازم است به توضیح عقود معوّض و غیرمعوّض بپردازیم و وجه تماییز این دو را بیان کنیم.

الف: عقد معوّض

عقود معوّض دارای دو ویژگی مهم هستند که آن‌ها را از عقود غیرمعوّض متمایز می‌کند: اول این‌که میان دو طرف حالت تقابل وجود دارد، بدین معنا که تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد طرف دیگر است و همین انگیزه متعهد را برای پذیرفتن تعهد در برابر طرف دیگر تشکیل می‌دهد. دوم این‌که تعهد موضوع این عقود جنبه مالی دارد، یعنی هر یک از دو طرف به نفع طرف مالی را از دست می‌دهد یا تعهدی می‌کند که موضوع آن مال است. در برابر عقد معوّض دسته دیگری از عقود هستند که در آن‌ها داد و ستد یا مبادله وجود ندارد، این دسته از عقود را تحت عنوان «عقود غیرمعوّض» در آینده مورد بحث قرار خواهیم داد.

همان‌طور که بیان شد انگیزه متعاقدین در عقود معوّض کسب منفعت است و هر یک از آن‌ها در برابر دیگری تعهدی می‌دهد که آثاری به شرح زیر بر جای می‌گذارد:

1ـ1. عقد معوّض، لازم است. معمولاً کسی که مالی را در مقابل مال دیگری به دست می‌آورد نیاز دارد تا صاحب قبلی مال تمام علایق مادی خودش را از مال قطع کند تا او بتواند با خیال راحت هرگونه دخل و تصرّفی در مال بکند در غیر این صورت هیچ کس اقدام به معاملات خطیر نخواهد کرد و این هدف جز با لازم دانستن این عقود، تحقق نخواهد یافت.^[8]

1ـ2. عقد معوّض، دارای حق حبس است. مقتضای هر معاوضه، مبادله و جابه‌جایی است. این جابه‌جایی فقط در ملکیّت اعتباری وجود پیدا نمی‌کند، بلکه به‌علاوه در خارج نیز باید مبادله صورت گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد.[9] این رد و بدل بین عوض ایجاب می‌کند تا هم زمان باشد در نتیجه هر یک از طریف حق دارند تا زمانی که طرف مقابل به تعهد خود عمل نکرده او هم از انجام تعهد خود امتناع ورزد. این حق گرو گرفتن در فقه به اصطلاح «حق حبس» معروف است و عدّه‌ی از فقهای امامیه آن را از آثار عقد معوّض می‌دانند.[10]

1ـ3. عقد معوّض موجب ضمان معاوضی است. در عقود معوّض، تا زمانی که عوضین به مالکین جدید خود منتقل نشده‌اند در ضمان مالک قبلی است؛ بدین معنا که در صورت تلف شدن، مالک قبلی که مال در دست او است باید عوض مسمّی را بازگرداند. این نوع ضمان در فقه تعبیر به «ضمان معاوضی» می‌شود. در خصوص مبنای قاعده و محدوده قاعده بین فقها اختلاف است[11] که در جای خود به این موضوع می‌پردازیم ولی اجمالاً باید گفت که ضمان معاوضی هم شامل مبیع و هم شامل ثمن است و علاوه بر بیع در سایر عقود معوّض هم جریان خواهد داشت.

1ـ4. عقود معوّض با انگیزه اقتصادی و کسب منفعت منعقد می‌شوند. به همین علت است که بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجاره‌بها باطل است، چون ویژگی معاوضه و تعهد متقابل در این دو منتفی

است. هم‌چنین می‌توان گفت مبنای خیار تأخیر ثمن و خیار تفلیس را با وجود این‌که شارع قلمرو خاص آن را معین کرده، «معاوضی بودن» عقد است.

سرانجام اگر قاعده «مایضمن» را در ناحیه اصل و عکس بپذیریم، ضمان مقبوض به عقد فاسد از ویژگی‌های عقود معوّض خواهد بود؛[12] زیرا هنگامی که شخص، قالب عقد معوّض را برای معامله خویش برگزیده، این انتخاب نشان می‌دهد که مال را مجاناً نگرفته، بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ می‌دیده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضمان همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض‌المثل خواهد بود.[13]

ب: عقد غیرمعوّض

عقد غیرمعوّض عقدی است که در آن صرفاً تعهد از سوی یک طرف وجود دارد یا اگر هر دو طرف متعهدند، میان تعهدها تقابل وجود ندارد. از عبارات فقیهان امامیه چنین برمی‌آید که معیار اصلی برای تشخیص عقود معوّض از عقود غیرمعوّض اولاً؛ وجود دو تعهد و ثانیاً؛ تقابل مین آنهاست[14] و اگر یکی از این دو ویژگی نباشد عقد معوّض نخواهد بود. مثلاً عقد هبه، عاریه و ودیعه از عقود غیرمعوّض هستند هر چند در آن‌ها شرط عوض شود، به دلیل این‌که این دو تعهد در مقابل هم نیستند و لذا اگر پرداخت عوض ناممکن شود، نمی‌توان عقد را از هم پاشیده قلمداد کرد، بلکه صرفاً برای واهب، معیر و مستودع، خیار تخلف شرط خواهد بود، چنان‌که هیچ‌کدام نمی‌تواند قبل از عملی ساختن تعهد خویش، طرف عقد را الزام به انجام دادن شرط کند.

عدّه‌ی از فقیهان[15]، عقود را به معوّض و امانی و گروهی دیگر که بیشتر از فقیهان اهل سنّت هستند عقد را به معوّض و مشارکتی تقسیم کرده‌اند.[16] و برخي نيز عقود را به معوّض و تبرعی تقسیم کرده‌اند؛ ولی به نظر می‌رسد عقد این حیث یک تقسیم ندارد و عقود یا معوّض هستند یا غیرمعوّض و وجه تمایز آن در این است که اگر در عقد تعهد طرفین در مقابل هم بود عقد معوّض است و اگر در برابر هم نبود عقد غیرمعوّض است، خواه این عدم تقابل به خاطر نبود تعهد واحد و نبودِ عوض در برابر آن باشد یا به دلیل عدم همبستگی متقابل بین تعهدها.

بدین ترتیب عقد غیرمعوّض خود به دو قسم تقسیم می‌شود: عقد تبرعی و عقد مشارکتی. توضیح این‌که از عبارت برخی از فقیهان امامیه برمی‌آید که مشارکت‌ها در زمره عقود معوّض‌اند، زیرا مورد خیار شرط را عقد معاوضی لازم دانسته و در زمره مثالهای آن، مزارعه و مساقات را آورده‌اند.[17] ولی چنان‌که بیان شد مشارکت‌ها را نمی‌توان در زمره عقود معوّض یا واجد ویژگی‌های خاص آن به حساب آورد.[18]

بند دوم: عقد تملیکی و عهدی

این تقسیم به اعتبار اثر عقد انجام می‌شود؛ تقسیم عقد به عهدی و تملیکی هر چند از سوی حقوق‌دانان مطرح شده است، ولی از نظر مبانی فقه امامیه بی‌اشکال است و حتّی می‌توان رد پای آن را در فقه به‌دست آورد.[19] با مراجعه به تعریفی که فقهای امامیه از عقود مختلف کرده‌اند به درستی این تقسیم صحّه می‌گذارد؛ چه آن که آنان از یک طرف عقد بیع را «تملیک عین به عوض معلوم»[20] تعریف کرده‌اند و از طرف دیگر عقودی چون حواله و کفالت را به «تعهد به مال یا نفس» تفسیر کرده‌اند[21] و بدیهی است اخذ تملیک یا تعهد در متن تعریف، فقط با تمایز میان عقد تملیکی و عقد عهدی توجیه‌پذیر است.

تقسیم عقود به تملیکی و عهدی هر‌چند به عنوان قاعده عمومی در قانون مدنی نیامده است، لیکن در ماده 825 قانون مدنی نسبت به وصیت پیش‌بینی شده است، قانون مدنی وصیت را به تملیکی و عهدی تقسیم می‌کند. طرح تقسیم «وصیت» به عهدی و تملیکی از سوی فقیهان امامیه خود دلیل دیگری بر پذیرش تقسیم است. این تقسیم را نباید با تقسیم عقود عهدی و اذنی خلط کرد، در تقسیم عقود به عهدی و اذنی، هر عقدی که مفید تعهد ـ ‌به معنای التزام به عقد ـ باشد، عهدی نامیده می‌شود، هر چند که تعهد نتیجه غیرمستقیم عقد باشد، ولی در تقسیم مورد بحث، فقط عقدی را می‌توان عهدی نامید که تعهد، موضوع عقد ومدلول مطابقی آن را تشکیل دهد.

وانگهی باید اعتراف کرد که نوعی تحول و تکامل تاریخی نسبت به پذیرش عقود تملیکی به چشم می‌خورد. این تکامل در تعریفی که فقیهان امامیه از بیع داشته‌اند، کاملاً مشهود است و با بازنگری سیر تاریخی آن تا زمان بحرالعلوم طباطبایی که در کتاب مصابیح، بیع را «انشاء تملیک عین به عوض معلوم» تعریف می‌کند و پس از آن شیخ انصاری و بسیاری از فقیهان معاصر آن را پذیرفته‌اند[22] و سرانجام تملیک، مستقیماً در تعریف بیع وارد شد، نشان از قبول این تقسیم از سوی فقیهان امامیه است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

تابعيت اکتسابی

آزادی اراده انسان در تغییر شرایطی که خود او در انتخاب و ايجاد آن شرايط از جمله بواسطه صغر سن نقشی نداشته است مثل انتخاب نام، نام خانوادگی یا انتخاب یک کشور برای زندگی و قبول یک سیستم حکومتی برای ادامه حیات اجتماعي، مستلزم وجود ساز و کار لازم  در رژیم های حقوقی است که فرد پس از رسیدن به سن رشد، این حق برای او محفوظ باشد تا خود در مورد آن برای خویش تصمیم بگیرد.

تابعیت نیز در بدو تولد مطمئناً و در طول دوره زندگي محتملاً، به فرد تحمیل می شود و نیز ممکن است تحت شرایطی دو سیستم حقوقی و تابعیتی برای او فراهم شده و او را مختار به انتخاب نماید و یا اینکه اجباراً تحت یک سیستم جدید تابعیتی قرار دهد.اساساً اکتساب تابعیت در حقوق ایران به دو شکل ممکن است:

اول اینکه با اراده فرد انجام می شود (انتخابی) که خود به دو طریق متصور است:

• تحصیل تابعیت

2- بازگشت به تابعیت قبلی پدر درصورت تغییر تابعیت به تبع پدر

دوم آنکه بدون اراده فرد (تحمیلی) است که خود در چهار حالت ممکن است:

• به تبع تغییر تابعیت پدر
• تغییر تابعیت زن در اثر ازدواج( بوسیله ازدواج با بیگانه یا تغییر تابعیت شوهر)
• در اثر ترک تابعیت پدر (به شرط تقاضای ترک تابعیت فرزند یا فرزندان صغیر توسط پدر)

4- جدا شدن بخشی از اراضی یک کشور و الحاق به کشوري ديگر.

بنابر این تابعیت اکتسابی تغییر تابعیتی است که یا با اراده شخص انجام می شود یا به شکل تحمیلی از طریق رابطه نَسَبی (پدر) یا رابطه سببی (ازدواج) و یا تصمیمات بین الدولی در خصوص اراضی کشورهاي همسايه اتفاق می افتد.

بند 3 : تابعيت مضاعف

تحت شرایط خاصی ممکن است فردي در تابعیت دو دولت قرار گيرد به این معنا که تحت حمایت دو دولت قرار گیرد و تبعا نیز مکلف به اطاعت از قوانین و مقررات دو حکومت گردد که این خود مسائلی را بدنبال دارد. ” مشکل تابعیت مضاعف (dual nationality  ) بیشتر به علت اختلاف روش های پذیرفته شده برای تابعیت پیش می آید. زیرا اختلاف منافع دولت ها باعث می شود که هر دولتی به مقتضای موقعیت اجتماعی و اقتصادی خود یکی از روش های خاک، خون یا مختلط را انتخاب کند”[1] علاوه بر آن  دارنده تابعیت مضاعف خود نیز دچار مسائلی در عرصه بین المللی می شود ” زیرا اگر دارنده بیش از یک تابعیت، از یک سو می تواند از امتیازهای تابعیت بیش از یک دولت برخوردار باشد، از سوی دیگر ناگزیر است تکالیف راجع به همه تابعیت های خود را عهده دار گردد و چه بسا جمع میان این تکالیف دشوار باشد، مانند: تکلیف انجام خدمت سربازی زیر پرچم آن دولت ها، از این گذشته این زیان را هم درباره حقوق تبعه دارد که دولت های متبوع وی نمی توانند از او در برابر یکدیگر حمایت سیاسی نمایند.”[2]

بند 4 : تبعه خارجی 

در خصوص اتباع خارجي در ‌ماده 1 آیین‌نامه اجرایی ماده (180) قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، ‌اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران اين طور بيان شده است:  ‌مقصود از اتباع خارجی، موضوع ماده (180) قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، ‌افرادی هستند  )‌دارنده گذرنامه، پناهنده، مهاجر، آواره) که تابعیت کشور جمهوری اسلامی ایران را ندارند و تحت عناوین زیر متقاضی ورود به کشور ‌جمهوری اسلامی ایران هستند و تابعیت خارجی آنها مورد قبول دولت جمهوری اسلامی ایران است.

‌الف – پناهنده: ‌به شخصی اطلاق می‌گردد که به علت ترس موجه از اینکه به دلایل مربوط به نژاد یا مذهب، ملیت یا عضویت در بعضی گروههای ‌اجتماعی یا داشتن عقاید سیاسی تحت شکنجه قرار گیرد. در خارج از کشور محل سکونت عادی خود بسر می‌برد و نمی‌تواند و یا به علت ترس مذکور ‌نمی‌خواهد خود را تحت حمایت آن کشور قرار دهد.

ب – آواره : فردی است که به دلیل وقوع جنگ داخلی یا بین‌المللی، بدون تشریفات قانونی، کشور متبوع خود را ترک و یا وادار به ترک آن گردد اما ‌نمی‌تواند برابر کنوانسیون 1951 و پروتکل 1967 ژنو و ملحقات آن بیم موجه از اذیت و آزار را به اثبات برساند.

ج – مهاجر: فردی است که متقاضی اقامت در جمهوری اسلامی ایران باشد و درخواست وی مورد قبول جمهوری اسلامی ایران قرار گرفته باشد.

‌د – دارنده گذرنامه : فردی است که در چارچوب قوانین و مقررات داخلی و بین‌المللی و با اجازه مخصوص وارد کشور می‌شود.

ب) مفهوم تابعيت در دین مبين اسلام

در نظامهای حقوقی عرفی مبدأ تابعیت طفل هنگام تولد است و در صورت اختلاف تابعیت پدر و مادر غالبا تابعیت دولت متبوع پدر به طفل اعطا می شود اما در نظام حقوقی اسلام مبدأ تابعیت دینی طفل هنگام انعقاد نطفه است و معیار تابعیت طفل انتسابش به طرف مسلمان است خواه پدر باشد خواه مادر بنابراین طفلی که مادرش مسلمان و پدرش کافر باشد مسلمان و شهروند دولت اسلامی محسوب می گردد (طوسی 1387 ج 2 ص 26 نجفی ج 5 ص 53 ج 39 ص 25 ج 41 ص 268 طباطبائی یزدی ج 1 ص 8).[3]

در حقوق های مذهبی ملاک تابعیت مذهب است و فاقد مذهب معین نسبت به اهل آن مذهب، اجنبی (یا کافر) محسوب می شود.[4]

بند 1- انواع تابعیت

انواع تابعیت در نظام حقوقی اسلام اینهاست :

1) تابعیت تأسیسی و تابعیت استمراری . تابعیت تأسیسی دولت اسلامی برخلاف سایر نظامهای حقوقی که عمدتا بر عوامل غیراختیاری و احیاناً اجباری استوار است بر پایة یکی از دو عامل اختیاری ایمان یا پیمان است . تابعیت استمراری در اسلام مثل نظامهای حقوقی عرفی است .

2) تابعیت دینی و تابعیت سیاسی . از آنجا که بهره مندی مسلمانان از تابعیت دولت اسلامی براساس اعتقاد آنان به اسلام است می توان این تابعیت را دینی خواند. چون بهره مندی غیرمسلمانان از تابعیت دولت اسلامی برمبنای قرارداد سیاسی ذمه استوار است می توان آن را تابعیت سیاسی و قراردادی خواند.

3) تابعیت عالی و تابعیت عادی . اتباع مسلمان دولت اسلامی شهروندان و اتباع عالی آن و اتباع غیرمسلمان اتباع عادی به شمار می آیند. اما تفاوت عمدة حقوقی بین این دو دسته منحصر به محرومیت آنان از بعضی حقوق عالیة سیاسی یا بعضی امور مانند قضا و شهادت علیه مسلمان است که مسلمان بودن در آن شرط است . اتباع عادی از بعضی معافیتهای سیاسی و امتیازات ویژه برخوردارند مانند معافیت از دفاع از سرزمین اسلامی در برابر دشمن.[5]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

يكي از تفاوتهاي بنيادين ميان نظام اسلامي با ساير مكاتب حقوقي موجود در مفهوم ملت و امت است. اسلام بواسطه جهان شمول بودنش از بعد اعتقادي مرزي جغرافيايي را برسميت نمي­شناسد.

            مفهوم “امت” صرفاً مفهومي عقيدتي است كه از ريشه اَمَّ، يَؤُمُّ مرادف قَصَدَ، يَقْصُدُ مي­باشد.  اطلاق “اُمّ” بر مادر نيز بدان جهت است كه كودك در زمينه نيازمنديهاي خود يا به جهت احساس آرامش او را قصد مي­كند. در واژه “اُمّ” حالت زايندگي كه در واژه “والده” وجود دارد نيست بلكه مقصد و مقصود بودن و ملجأ بودن مادر نسبت به فرزند مطرح است. بر اين اساس “امت” به مجموعه اي از انسانها اطلاق مي­گردد كه هدف و مقصد واحدي آنان را گرد هم جمع نموده باشد.  مرز ميان “امت ها” مرزي عقيدتي است. همه آنان كه بر محور توحيد، نبوت و معاد متمركز گشته اند، امت واحده اسلامي را تشكيل ميدهند. از نظر اسلام “امت” مهمترين ملاك تقسيم بندي جوامع بشري است. [1]

گفتار دوم : تابعيت از منظر قوانین موضوعه

در هر کشوری با توجه به رژیم حاکم در ابعاد دینی، سیاسی، فرهنگی و اجتماعی، احکام و حقوق مربوط به تابعیت طراحی، تدوین و تصویب می شود. در جمهوری اسلامی ایران نیز قوانین اساسی، مدنی و سایر قوانین و مقرراتی که حسب نیاز بعد از قوانین اساسی و مدنی به تصویب رسیده است، نظام تابعیت در ایران را تشکيل داده است. بديهي است علاوه بر قوانین و مقررات داخلی، معاهدات، پیمان نامه ها و کنوانسیون ها در فضای بین المللی نیز می بایستی رعایت گردند.

الف) قوانين داخلي

اصول بنيادين تابعيت، در قانون اساسي و ساير احکام مربوط در قانون مدني آمده است. علاوه بر آن دستگاه هاي متولي امر تابعيت و هويت نيز براي حسن اجراي اصول و قواعد تابعيت، قوانين و مقررات خاصي را تدوين نموده و به تصويب مراجع ذيربط رسانده و اجرا مي کنند.

بند 1- قانون اساسي

قانون اساسی جمهوری اسلامی ايران در مقوله تابعيت اصل لزوم تابعيت يا نفي بي تابعيتي را پذيرفته است بطوريکه در اصل 41 آمده است :

“اصل 41–  تابعيت‏ كشور ايران‏ حق‏ مسلم‏ هر فرد ايراني‏ و دولت‏ نمي‏تواند از هيچ‏ ايراني‏ سلب‏ تابعيت‏ كند، مگر به‏ درخواست‏ خود او يا در صورتي‏ كه‏ به‏ تابعيت‏ كشور ديگري‏ درآيد.”

اصل يا مبناي تغيير پذيري تابعيت يا نفي بقاي تابعيت نيز از مجموعه اصول حاکم بر تابعيت است که در قانون اساسي ايران به آن تاکيد شده است ولي تا حدودي نيز آزادي تغيير تابعيت در مورد زناني که با اتباع خارجي ازدواج مي­کنند محدود شده است ، تحميل تابعيت مرد خارجي بر زن ايراني با انگيزه جلوگيري از دو تابعيتي و يا بي تابعيتي خود نقض اصل 41 قانون اساسي است.

به منظور جلوگيري از بي تابعيتي اتباع خارجه که به تابعيت ايران در آمده اند، اصل 42 سلب تابعيت آنها را موقوف به اعطاي تابعيت از سوي دولت ديگري دانسته اند.

“اصل 42-  اتباع‏ خارجه‏ مي‏توانند در حدود قوانين‏ به‏ تابعيت‏ ايران‏ در آيند و سلب‏ تابعيت‏ اينگونه‏ اشخاص‏ در صورتي‏ ممكن‏ است‏ كه‏ دولت‏ ديگري‏ تابعيت‏ آنها را بپذيرد يا خود آنها درخواست‏ كنند.”

در ازدواج مرد ايراني با زن خارجي ، تحميل تابعيت شوهر بدون بررسي صلاحيت، شايستگي و علاقمندي زن خارجي نيز بنظر مي­رسد مغاير با اصل 42 باشد.

در خصوص اصول وحدت تابعيت يا نفي دو تابعيتي در قانون اساسي مطلبي به چشم نمي­خورد گويا قانونگزار به اين اصول توجهي ننموده است که البته در قوانين عادي کشور به صورت تلويحي ظهور پيدا کرده است.

بند 2- قانون مدني و اصول بين المللي حاکم بر تابعيت

قانون مدني ايران اصول بين المللي حاکم بر تابعيت را پذيرفته و برابر مواد 976 تا991 از کتاب دوم مصوب 27 بهمن سال 1313 به اين موضوع پرداخته و احکامي دارد.

• اصل لزوم تابعيت و نفي بي تابعيتي

بنظر نمي­رسد که کسي اين اصل عقلي که منبعث از ويژگي هاي اجتماعي بودن انسان ها است را رد نمايد، نظام اجتماعي زندگي بشر اقتضاء مي­کند تا همواره در گروه خاصي قرار گيرد تا هم از حمايت آن گروه بهره مند شود و نيز زندگي منظمي داشته باشد. در مواردي نيز شخص بر خلاف اين اصل بدون تابعيت مي­شود “تعارض قوانين، استقلال سرزمين، قوانين مربوط به ازدواج، عملکرد هاي اداري، تبعيض، قوانين مربوط به ثبت تولد، اصل خون، سلب تابعيت، ترک تابعيت، از دست دادن قهري تابعيت با اعمال قانون، از جمله طرق تحقق بي تابعيتي افراد مي­باشد. وجود تابعيت وابسته نيز ممکن است منجر به بي تابعيتي گردد.”[2] اين اصل خود دو قاعده را تشکيل مي­دهد :

“اول اينکه هر فردي به محض تولد بايد تابعيت دولت معيني را داشته باشد

دوم اينکه هيچ کس قبل از اينکه تابعيت دولت ديگري را بپذيرد نمي­تواند ترک تابعيت کند”[3]

بند هاي 1 و 2 و 3 و 4 ماده 976 قانون مدني ايران[4] بر اين اصل استوار است به اين ترتيب که، ساکنين ايران به استثناي کساني که تبعيت خارجي آنها مسلم باشد، متولدين از پدر ايراني، متولدين خاک ايران با والدين نامعلوم و نهايتا متولدين خاک ايران که يکي از والدين او نيز متولد خاک ايران باشد، را تبعه ايران مي­داند. پس تقريبا هيچ کس در ايران بي تابعيت نمي­ماند.  شايان ذکر است که ايران معاهده کاهش بي تابعيتي مصوب 1961 را نپذيرفته است.

• اصل وحدت تابعيت يا نفي دو تابعيتي

همانطور که هر کس بايد داراي تابعيت باشد ، با همان منطق و استدلال نبايد در قوانين  کشور ها موجبات ايجاد تابعيت مضاعف بوجود آيد. ” برطبق اين اصل هيچ فردي نبايستي بيش از يک تابعيت داشته باشد. تابعيت منشاء حقوق و تکاليف مي­باشد کسي که داراي بيش از يک تابعيت باشد در صحنه بين المللي دچار اشکال است و وضع غير عادي دارد، از يک طرف استفاده از مزاياي اتباع دو کشور عادلانه نيست و از طرف ديگر انجام تکاليف در برابر دو دولت مشکل است چطور ممکن است از يکنفر انتظار داشت ماليات به دو دولت پرداخت کند يا خدمت نظام وظيفه را در دو کشور انجام دهد؟”[5]

اين اصل نيز همانند اصل لزوم تابعيت در مواردي نقض شده و باعث تابعيت مضاعف مي­شود که عبارتند از : تابعيت مضاعف در اثر ازدواج، تابعيت مضاعف در نتيجه اختلاف نظر دولت ها در تابعيت، تابعيت مضاعف در نتيجه تفسير مختلف از معاهدات و تابعيت مضاعف در نتيجه اقدام تبعه و حمايت دولت متبوع.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

دو مقوله مهم که در حوزه حقوق خصوصي مطرح است، ازدواج و تابعيت مي­باشد. اثر ازدواج در تابعيت و متقابلا اثر تابعيت در ازدواج احکامي را رقم زده است که آن احکام براي تنظيم و تنسيق روابط زوجين در فضاي حقوق بين الملل خصوصي مورد نياز است . قانونگذار هر کشوري سعي در حفظ حقوق اتباع خود در موضوع ازدواج با خارجيان دارد و حمايت کامل خود از اتباع کشورش را در مواد قانوني متجلي نموده است. در این بخش به تعاریف و مفاهیم دو مقوله تابعیت، ازدواج و قوانین و مقررات مربوط خواهیم پرداخت.

مبحث اول – تابعيت

در ابتداي بحث مختصري در خصوص تاريخچه تقنين و تصويب قوانين و مقررات تابعيت در ايران ارائه مي شود.

تدوين و تصويب قوانين و مقررات در خصوص تابعيت سير تحول و تطور خاص خود را داشته است. “تا سال 1317  هجري قمري در ايران مقرراتي راجع به تابعيت موجود نبود و در اثر نبودن نظاماتي در اين باره دولت ايران موفق نمي­گشت كه اتباع خود را در خارجه كاملاً تضمين كند يا از ترك تابعيت اتباع خود جلوگيري نمايد. در ماه شوال سال مزبور فرماني در تحت عنوان قانون نامه تابعيت دولت علّيه ايران به امضاء مظفرالدين شاه رسيد. اين قانون نامه كه مشتمل بر 15 ماده بود از جمله قوانين تابعيتي است كه بعضي از مقررات آن مبتني بر اصل خون و بعضي ديگر بر اصل خاك مي­باشد. در جلسه روز يكشنبه مورخ ششم ارديبهشت سال يك هزار و سيصد و چهار هجري شمسي لايحه اي تحت عنوان تابعيت و مشتمل بر 10 ماده تقديم پنجمين دوره مجلس شوراي ملي گرديده است”. [1]

اين لايحه در مجلس عقيم ماند و منتهي به تصويب نگرديد تا آنكه در سال 1308 شمسي لايحه جديدي پيشنهاد و مورد تصويب قرار گرفت قانون تابعيت و متمم آن در سالهاي 1308 و 1309 به تصويب مجلس شوراي ملي رسيد.

مواد 976 تا 991 قانون مدني مصوب سال 1313 كه مربوط به تابعيت است، تفاوت چنداني با مصوبات سالهاي 1308 و 1309 ندارد. به اين موضوع در مشروح مذاكرات كميسيون قوانين عدليه و مجلس شوراي ملي نيز اشاره شده است.

 گفتار اول : تعاریف و مفاهيم

در خصوص تعريف تابعيت هر يک از حقوقدانان از جنبه اي که بنظرشان مهم تر و اساسي تر بوده موضوع را مطرح کرده اند ” دانشمندان حقوق بين الملل بحث هاي مفصل و متعدد کرده اند و نظر واحدي ارائه نداده اند.”[2]  برخي از حقوقدانان تابعيت را رابطه سياسي، حقوقي و معنوي فرد با دولت مي­دانند،[3] پاره از علماي حقوق اين رابطه را صرفاً سياسي و معنوي مي­دانند[4] و عده اي نيز معتقدند که رابطه فرد با دولت تنها رابطه اي قانوني است[5]، در اين خصوص دکتر لنگرودي صاحب ترمينولوژي حقوق رابطه را تنها سياسي تعريف کرده است.

در مجموع تابعيت يک ارتباط چند سويه بين مردم و دولت هاي سرزمين محل تولد يا اقامت خود شخص يا والدين او است به اين تفکيک که :

• از جنس سياسي است بواسطه اراده دولت در برقراري نظم و حمايت از اتباع خود
• از جنس حقوقي است چرا که در واقع براي فرد و دولت حقوق و تکاليف متقابلي ايجاد مي­کند
• از جنس معنوي است به اين معني که منصرف از عناصر خاص و منحصر بفرد تشکيل دهنده کشور، مردم يک سرزمين داراي عادات، آداب، رسوم و اعتقاداتي هستند که آنها را به هم نزديک کرده، علقه خاصي بين آنها و سرزمين بوجود آورده و آنان را در يک گروه به معناي مذکور قرار مي­دهد.

 الف) تابعيت در حقوق موضوعه

مقوله تابعيت در حقوق موضوعه ايران بر حسب نظام هاي مورد قبول، بطور اساسي از طريق خون و بطور استثنايي از طريق خاک در قالب احکام قانوني مطرح است. در قوانين و مقررات مختلفي بطور اساسي به تابعيت اهميت داده و حقوق و تکاليفي را صرفاً متوجه اتباع ايراني نموده است، علاوه بر آن صفت ایرانی الاصل نیز می بایستی در برخی موارد تاکید شده است که خود مفهومی شفاف نیست و محل بحث است ” در این مفهوم (ایرانی الاصل) تابعیت اصلی ناشی از تولد از پدر ایرانی مستتر است، بنابر این شرط اصلی برای آنکه بتوان به کسی ایرانی الاصل گفت آن است که پدر او ایرانی باشد. در باره تابعیت ایرانی چون دو احتمال وجود دارد: نخست آنکه تابعیت خود پدر هم تابعیت اصلی و دیگر آنکه تابعیت او اکتسابی یا تابعیت پدر او یا پدر پدر او اکتسابی باشد آیا می توان کسی را که پدر او یا پدر پدر او دارای تابعیت اکتسابی ایران بوده ایرانی الاصل دانست؟ در پاسخ می توان گفت، با در نظر گرفتن اینکه در دو قانون یاد شده (قوانین اساسی مشروطیت و جمهوری اسلامی) در تعیین تابعیت شخص معین به جای ترکیب وصفی تابعیت اصلی، صفت ایرانی الاصل به کار برده شده به نظر می رسد منظور قانونگذار از بکار بردن این صفت فراتر از تابعیت اصلی بوده است به گونه ای که افزون بر خود شخص باید در باره او هم بتوان چنین تابعیتی را یافت.”[6] بجز اصل 115 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بند 2 ماده 35 قانون انتخابات رياست جمهوري ايران که علاوه بر تابعيت ايران، ايراني الاصل بودن نامزد رياست جمهوري را نيز الزامي ميداند، در ساير موارد صرفاً به تابعيت ايران اشاره داشته است که ذيلا به چند مورد اشاره مي شود:

• ماده 27 قانون انتخابات مجلس شوراي اسلامي براي انتخاب شوندگان و ماده 28 آن براي انتخاب کنندگان
• بند 1 ماده 4 لايحه قانوني همه پرسي قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
• بند ب ماده 42 قانون مديريت خدمات کشوري
• ماده 22 مکرر قانون نظام صنفي کشور
• بند الف ماده 8 قانون تاسيس مدارس غيرانتفاعي مصوب 1367/3/5
• بند 1 ماده 3 آيين نامه شماره 85؛ آيين نامه تنظيم امور ارزيابي خسارت بيمه اي
• بند الف ماده 4 آيين نامه صدور پروانه مشاوره روابط كار
• بند الف ماده 2 آيين نامه صدور پروانه آموزش روابط كار
• بند ب ماده 34 آيين نامه اداري و استخدامي كاركنان غير هيات علمي صندوق رفاه دانشجويان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي
• بند 1 ماده 13 آيين‌نامه نحوه جذب، گزينش و كارآموزي داوطلبان تصدي امر قضاء و استخدام قضات
• ­بند 1 ماده 4 دستورالعمل ضوابط و شرايط تأسيس، فعاليت و انحلال دفتر خدمات الكترونيك قضايي
• بند هاي سه گانه ماده 2 آيين نامه اجرايي قانون خدمت وظيفه عمومي
• بند الف ماده 54 آيين نامه قانون تأسيس سازمان نظام مهندسي كشاورزي و منابع طبيعي جمهوري اسلامي ايران
• بند الف ماده 6 قانون شوراهاي حل اختلاف
• ماده 22 قانون نظام پزشکي جمهوري اسلامي براي انتخاب کنندگان و ماده 23 آن براي انتخاب شوندگان
• بند ج ماده 5 قانون آیین نامه استخدامی دیوان محاسبات کشور
• ماده 12 آيين نامه اجرايي ماده (32) قانون تجارت الكترونيكي
• بند الف ماده 14 آیین نامه اجرایی قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار
• ماده 17 قانون تشکیل سازمان نظام روانشناسی و مشاوره جمهوری اسلامی ایران براي انتخاب کنندگان و ماده 18 آن براي انتخاب شوندگان
• بند 3 ماده واحده قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری
• بند ج ماده 16 قانون استخدام نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران

2بند ب ماده 15 ‌قانون كانون كارشناسان رسمي دادگستري

• بند الف ماده 11 قانون نظام مهندسی معدن
• بند 1 ماده 6 قانون تاسیس سازمان نظام دامپزشکی جمهوری اسلامی ایران
• بند 1 قسمت الف ماده 9 قانون مطبوعات
• بند و ماده 2 قانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور

بند 1- تابعيت اصلي

وقتي که تابعیت بطور ناخواسته، مبتنی بر سیستم حقوقی یک کشور و بدون انتخاب فرد به او تحمیل شود این تابعیت اصلی نامیده می شود که بر اساس دو روش خاک و خون است. در روش خاک تابعیت، تولدی است و به عبارتی امتیاز تولد در خاک یک کشور تابعیت آن کشور است. در روش خون تابعیت نَسَبی يا نِسبی است به این مفهوم که تابعیت فرد مبتنی بر تابعیت پدرش است (نَسَبی) یا به عبارتی مثل سیستم خاک که فرد تابعیت کشوری را دارد که در آن تولد یافته، به نسبت تابعیت پدر، کشور متبوع فرد، منصرف از محل سکونت متفاوت خواهد بود (نِسبی)­.

“این دو روش را  نمی توان در مقابل هم قرار داد، بلکه باید يکی را مکمل دیگری دانست. زیرا  هر یک به نوبه خود دارای مزایا و معایبی است و هر کشوری، بنابر اوضاع و احوال جغرافیایی، اقتصادی و سیاسی خود، مقرراتی وضع می نماید.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مفهوم حقوقی داوري

دانشمندان حقوق در بيان مفهوم داوري چنين توضيح داده‏اند: «مانعي نيست كه افراد در دعاوي مربوط به حقوق و منافع خصوصي خودشان، از مداخله مراجع رسمي صرف‌نظر كرده و تسليم حكومت خصوصي اشخاصي شوند كه ازنظر معلومات و اطلاعات فني و يا ازنظر شهرت آن‌ها به درستكاري و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ها هستند. اين حكومت خصوصي را داوري (حكميت) خوانند.»

داوري يا حكميت يعني فصل خصومت به وسيله اشخاص، بدين معني كه اصحاب دعوي به ميل و اراده خود موافقت كنند كه بجاي آنكه دعاوي آنان در مراجع صلاحيت‏دار دادگستري رسيدگي شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن‌ها صورت گيرد.^[1]

دكتر احمد متين دفتري، داوري را صرف‌نظر كردن افراد از مداخله مراجع رسمي در قطع و فصل دعاوي مربوط به حقوق خصوصي خودشان و تسليم شدن آن‌ها به حكومت خصوصي اشخاصي دانسته است كه ازنظر معلومات و اطلاعات فني يا شهري به رستگاري و امانت مورد اعتماد آن‌ها هستند.^[2]

برخي حقوقدانان نيز داوري را فصل خصومت توسط يك يا چند نفر به شيوه‏هاي جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاه‌ها دانسته‏اند كه اين تعريف را مي‏توان خلاصه‏اي از تعريف قبلي قلمداد كرد.

برخي داوري را رفع اختلاف از طريق حكميت اشخاصي دانسته‏اند كه اصحاب دعوي به تراضی انتخاب كرده يا مراجع قضايي به‌قیدقرعه برگزيده است.^[3]

به عبارتی؛ داوري قضاوتي قراردادي بر اساس اصول حقوقي است و علي‏القاعده بر اساس آن طرفين اختلاف يا رابطه حقوقي، تراضي مي‏كنند كه قضاوت در مورد اختلاف خود را به‌جای اينكه در دادگاه دولتي مطرح كنند به شخص يا اشخاص غيردولتي كه خودشان قبول دارند و يا در مورد نحوه تعيين آن‌ها توافق نموده‏اند محول ‏كنند و داور به‌جای قاضي در مورد اختلاف آنان حكم مي‏راند اين شيوه از رسيدگي استثناء است بر قضاء، كه از شئون حكومت است و قانون‌گذار اجراي آن را مانند احكام دادگاه‌ها، تضمين مي‏كند.

برخي ديگر از حقوق‏دانان معتقدند از اعمال حاكميت دولت است كه به‌وسیله قضات دولتي انجام مي‏گيرد ولي چون شمار دعاوي روزبه‌روز در حال افزايش است و دادگاه‌ها نيز نمي‏توانند با سرعت به آن‌ها رسيدگي كنند و رضايت مردم را به نحو مطلوبي جلب كنند، يا ممكن است اصحاب دعوي به عللي ازجمله سنگيني هزينه دادرسي و اطاله كار نخواهند دعوي خود را در دادگاه مطرح كنند در اين صورت مي‏توانند آن را نزد اشخاصي مطرح كنند كه به‌درستی و امانت معروف‌اند و معلومات حقوقي و اطلاعات فني نيز دارند. ازاین‌رو در كنار دادرسي دولتي، نوع دادرسي غيردولتي به وجود آمده كه آن را داوري گويند و این داور را قاضي اختصاصي ناميده اند.^[4] با توجه به تعاريف متعدد درزمینه داوري مي‏توان گفت كه داوري عبارت است از: فصل خصومت بين طرفين دعوا توسط شخص يا اشخاص منتخب طرفين و يا دادگاه و نه توسط دولت.

به‌استثنای قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، در اسناد بین‌المللی تعریفی از داوری وجود ندارد. بند الف از ماده یک قانون داوري تجاري بين‌المللي، داوري را این‌گونه تعريف کرده است:

«داوري عبارت است از رفع اختلاف بين متداعيين در خارج از دادگاه، به‌وسیله شخص يا اشخاص حقيقي يا حقوقي مرضي‌الطرفين يا انتصابي»[5]

منظور از متداعيين، همان طرفين اختلاف است که به آن‌ها خواهان و خوانده مي‌گوييم. در اين تعريف چند نکته به چشم مي‌خورد. يکي اينکه داوري، آييني براي حل‌وفصل اختلاف است. دوم اينکه داوري، متضمن حل اختلاف در خارج از دادگاه است. سوم اينکه داوري توسط اشخاص مورد رضايت طرفين اختلاف انجام مي‌گيرد و چهارم اينکه داوري هم مي‌تواند توسط اشخاص حقيقي انجام گيرد و هم توسط اشخاص حقوقي. شخص حقيقي همان انسان‌ها هستند و شخص حقوقي، موجوديت‌هايي غير از انسان‌ها هستند که قانون‌گذار آن‌ها را واجد صلاحيت دارا شدن و اجراي حقوق و تکاليف مي‌داند؛ مانند شرکت‌ها، موسسات، سازمان‌ها و نهادها. طرفين اختلاف، همان‌گونه که مي‌توانند اشخاص حقيقي را به‌عنوان داور براي حل‌وفصل اختلافات خود انتخاب کنند، مي‌توانند اشخاص حقوقي را نيز به‌عنوان داور اختلافات خود برگزينند.

 برخی از حقوقدانان (ژار وسون) در تعریف داوری بیان داشته اند که داوری نهادی است که از طریق آن شخص ثالث اختلاف مطروحه میان دو یا چند شخص را در مقام اجرای مأموریت قضایی که توسط آنان به وی اعطاء شده حل‌وفصل می‌کند.[6]

 اما پروفسور رنه دیوید فرانسوی در کتاب داوری در تجارت بین‌الملل تعریفی را ارائه داده است که بنا به گفته خودش عمدتاً بر پایه ماهیت و اهداف داوری بنانهاده شده است و تعریف وی از سایر تعاریف نسبتاً جامع‌تر به نظر می‌رسد. داوری عبارت است از: شیوه احاله موضوعی – که دو یا چند نفر نسبت به آن موضوع ذی‌نفع هستند – برای حل‌وفصل به یک یا چند شخص دیگر یعنی داور یا داورانی که قدرت و اختیار خود را از موافقت‌نامه خصوصی و نه مقامات دولتی اخذ می‌کنند و بر اساس همان موافقت‌نامه به موضوع رسیدگی نموده و تصمیم می‌گیرند».[7]

از مجموع تعاریف فوق دو نکته برداشت می‌شود:

یکی اینکه منشأ داوری قراردادی است و دیگر اینکه داوری نوعی قضاوت خصوصی است یعنی داوری دارای یک نوع مأموریت قضایی است و وظیفه وی حل‌وفصل اختلاف از طریق صدور تصمیمی قاطع به نام «رأی داوری» است و رأی داوری عملی است که داوران به‌موجب آن مسئله ارجاعی از ناحیه طرفین را حل‌وفصل می‌کنند و رأی داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دعوایی که از طریق داوری خاتمه پیدا کند دیگر قابل‌طرح مجدد در مرجع رسیدگی دیگرمی باشد.

خصیصه قضایی رأی داور یک اثر مهم دارد و آن این است که رأی داوری به‌محض صدور نسبت به طرفین الزام‌آور می‌شود و از این رهگذر، می‌توان داوری را از دیگر طرق حل‌وفصل مسالمت آمیز اختلاف از قبیل سازش، کارشناسی و… که در آنها تصمیم شخص ثالث برای طرفین الزام آور نیست، تمییز داد.[8]     

2. 1. 3 داوری در فقه

داوري در فقه نوعي قضاوت محسوب مي‏شود و به حكميت يا تحكيم معروف است و داور را حكم يا قاضي تحكيم مي‏نامند: «القاضي نوعين، القاضي المنصوب و قاضي التحكيم»[9] در ماده 6 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 نيز همين عنوان به كار رفته است: «طرفين دعوي، در صورت توافق، مي‏توانند براي احقاق حق و فصل خصومت، به قاضي تحكيم مراجعه نمايند.»

واژه داوري در فقه دو معادل دارد: يكي تحكيم، ديگري محكم (بروزن مرتب). تحكيم آن است كه طرفين دعوي، شخص يا اشخاص را براي رسيدگي و صدور رأی در دعوي يا دعاوي معين اختيار كنند. شيخ طوسي (ره) داوري را چنين تعريف كرده است: حكميت (داوري) قضاوتي غيررسمي است كه به وسيله محكم (بر وزن معلم) و باهدف قطع و فصل تخاصم انجام مي‏گيرد و قاضي تحكيم كسي است كه رضايت داده است به‌منظور داوري در دعوي يا دعاوي معيني توسط طرفين منازعه انتخاب شود تا متداعيين رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف پذيرا شوند و خود را ملزم به اجراي حكم او كنند.^[10] در تعريف ديگري آمده است: «هو شخص او اشخاص يتراضي بها او بهم طرفا النزاع، ان يترافعا عنده او عندهم و ان يقبلا قولهم و يعملا بذلك» يعني قضات تحكيم شخص يا اشخاص هستند كه اطراف دعوي تراضي كرده‏اند تا اختلاف خود را نزد او مطرح كنند و راي و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذيرند و بدان عمل كنند.^[11]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق‌نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل ارجاع به داوری محدودیتی قائل نیستند. شهید ثانی در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازات را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصاً، موردتردید و تشکیک قرار داده‌اند.[1] به‌هرتقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی اتفاق‌نظر دارند.

در مورد رأی داوری اگرچه نظرات مخالفی وجود دارد که لازم‌الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می‌دانند، ولی اغلب فقها معتقدند که رأی مزبور به‌محض صدور الزام‌آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.

در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب برای قاضی تحکیم نیز ضروری است. تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست، می‌باشد؛ بنابراین در این زمینه به نظر می رسد که با احکام داوری تا حدی تعارض دارد. درعین‌حال برخی از حقوقدانان سعی نموده‌اند با توسل به مسائلی از قبیل قواعد لا حرج یا (الضرورات تبیح المحظورات) یا مصلحت نظام این مشکل را رفع نمایند.[2]                                                                                                                    

2. 1. 4 داوري تجاري

عمل تجاري، عملي است که به‌قصد کسب سود انجام مي‌شود؛ و اعمالي که براي کسب سود و منفعت مادي انجام مي‌شوند، اعمال تجاري قلمداد مي‌شوند؛ و منظور از داوري تجاري عبارت است از آن داوري که به اختلافات اشخاص در موضوعات تجاري مي‌پردازد. يعني افرادي که با يکديگر تجارت مي‌کنند، گاهي اوقات به اختلافاتي برمی‌خورند که نمي‌توانند خودشان با گفتگو و مذاکره آن‌ها را حل کنند. در اينجا آن‌ها ترجيح مي‌دهند که به‌جای اينکه براي حل اختلاف ميان خودشان به دادگاه بروند، از روش داوري استفاده کنند؛ و در «داوري تجاري» ضرورتی نیست که طرفين اختلافي که در مورد آن داوري مي‌شود، تاجر باشند.[3]

قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران، تجاري بودن داوري را دربند 1 از ماده 2 به اين شرح تعريف کرده است: «داوري اختلافات در روابط تجاري بين‌المللي اعم از خریدوفروش کالا و خدمات، حمل‌ونقل، بيمه، امور مالي، خدمات مشاوره‌اي، سرمايه‌گذاري، همکاري‌هاي فني، نمايندگي، حق‌العمل‌کاري، پيمانکاري و فعاليت‌هاي مشابه مطابق مقررات اين قانون صورت خواهد پذيرفت.»[4]

و باید توجه نمود که موارد مذکور در اين بند، حصري نيستند يعني مي‌توان امور تجاري ديگري را نيز بر آن‌ها افزود. به طور کلي هر امري، امر تجاري تلقي شود، داوري راجع به آن نيز، داوري تجاري خواهد بود.

2. 1. 5 داوري تجاری بين‌المللي

بين‌المللي در مقابل داخلي قرار دارد. اختلافات حقوقي به دو دسته «داخلي» و «بين‌المللي» تقسيم مي‌شوند. اختلافات داخلي، اختلافاتي هستند که به يک کشور مربوط مي‌شوند، در حالي که اختلافات بين‌المللي به دو يا چند کشور مربوط مي‌شوند. بايد بگوييم اختلاف بين‌المللي، اختلافي است که در آن حداقل يک عنصر خارجي وجود دارد. عنصر خارجي البته مي‌تواند شامل امور مختلفي گردد؛ مانند تابعيت خارجي يکي از طرفين يا وقوع مال مورد اختلاف در کشور خارجي يا انعقاد قرارداد در خارج از کشور و مانند آن.

تفاوت اختلاف داخلي و اختلاف بين‌المللي چيست؟ تفاوت در پرسش مهمي‌است که در اختلاف بين‌المللي با آن روبروييم و در اختلاف داخلي با آن مواجه نيستيم و آن پرسش عبارت از اين است که بر اختلاف بين‌‌المللي چه قانوني حکومت مي‌کند؟

به اين مسأله مي‌گوييم، مسئله تعارض قوانين يا مسئله قانون حاکم! يعني اين سؤال که بر اساس قانون کدام کشور بايد اقدام کرد؟ فرض کنيم که یک تاجر ایرانی با تاجر تبعه ترکیه اختلاف پیدا می کنند و آن‌ها داور را انتخاب کرده باشند. داور مي‌خواهد در مورد اختلاف ميان آن‌ها نظر بدهد و بگويد که بر اساس قانون، حق با حسن است يا حسين، در اينجا همين سؤال براي داور مطرح مي‌شود داور بايد قبل از هر کاري براي خود مشخص کند که آيا بايد بر اساس قانون ايران، قضيه را بررسي کند و رأي خود را صادر کند يا بر اساس قانون مثلا ترکيه. يعني این بار مسئله تعارض قوانين براي داور پيش مي‌آيد. به‌طورکلی در هرجایی که مسئله تعارض قوانين وجود داشته باشد، مسئله ما ديگر مسئله داخلي نيست و يک مسئله بين‌المللي به شمار مي‌رود. يا به عبارت بهتر با ورود عنصر خارجي، داوري نيز داوري بين‌المللي مي‌شود.

2. 1. 6 داوري بين‌المللي در حقوق ايران

اگرچه ورود عنصر خارجي – خواه آن عنصر خارجي، تابعيت خارجي يکي از طرفين باشد و خواه واقع‌شدن مال مورد اختلاف در خارج کشور و خواه هر عنصر خارجي ديگري – داوري را تبديل به يک داوري بين‌المللي مي‌کند، اما در حقوق ايران، داوري بين‌المللي چنين تعريف وسيعي ندارد. به‌عبارت‌دیگر قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران، مصوب سال 1376 تنها آن داوري‌هايي را داوري‌هاي بين‌المللي تلقي مي‌کند که در آن‌ها، يکي از طرفين اختلاف،‌در هنگام انعقاد موافقت‌نامه داوري، به‌موجب قوانين تبعه ايران نباشد.

بند «ب» از ماده 1 قانون داوري تجاري بين‌‌المللي، داوري بين‌المللي را این‌گونه تعريف مي‌کند:‌

«داوري بين‌المللي عبارت است از اينکه يکي از طرفين در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوري، به‌موجب قوانين، تبعه ايران نباشد.»

بر اساس اين بند، درصورتی‌که دو طرف اختلاف، ايراني باشند، داوري راجع به آن اختلاف، داوري بين‌المللي نخواهد بود و يک داوري داخلي محسوب مي‌گردد و لذا مشمول قواعد و احکام مندرج در قانون داوري تجاري بين‌المللي نيز نخواهد بود.[5]

تشخيص اين نکته که آيا طرفين اختلاف، ايراني هستند يا خارجي، بر اساس قواعد حقوق بين‌الملل خصوصي به عمل خواهد آمد. در حقوق ايران، قانون مدني در مواد 976 تا 991 احکام تابعيت را مشخص کرده است و لذا هرکسی که بر اساس آن مواد، تابعيت ايران را داشته باشد، ايراني محسوب مي‌گردد. اگر هر دو طرف اختلاف، ايراني باشند، داوري نيز داوري داخلي خواهد بود و داوري بين‌المللي نيست حتي اگر مال موضوع اختلاف در خارج واقع‌شده باشد، يا اقامتگاه طرفين اختلاف در خارج باشد يا قرارداد داوري در خارج از کشور منعقدشده باشد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

داوری بین‌المللی در مقررات آنسیترال

در مورد این موضوع که چه زمانی داوری بین‌المللی محسوب می‌شود، در نظام‌های مختلف حقوقی معیار واحدی وجود ندارد: مثلاً برخی از نظام‌ها داوری رازمانی بین‌المللی می‌دانند که لااقل یکی از طرفین اختلاف در خارج از آن کشور اقامت داشته باشند؛ مانند سوئیس.

برخی از نظام‌ها نیز داوری را بین‌المللی تلقی می‌نمایند درصورتی‌که یک از طرفین در خارج سکونت داشته باشد یا اینکه محل تجارت یکی از طرفین در خارج باشد و یا اینکه محل اجرای بخش مهمی از تعهد در خارج از کشور باشد؛ مانند ایتالیا.[1]

در فرانسه داوری زمانی بین‌المللی است که ناظر به مصالح تجارت بین‌الملل باشد (ماده 1504 قانون آیین دادرسی مدنی جدید) و منظور از آن هرگونه عملیاتی است که مبادله کالا، مال، خدمات یا پرداخت را بر فراز مرزها در برداشته باشد و یا حداقل به اقتصاد دو کشور ارتباط پیدا کند و به منافع تجارت بین‌الملل ارتباط داشته باشد و دعوای ناشی از آن‌یک دعوای بین‌المللی و داوری ناشی از آن‌هم یک داوری بین‌المللی است. (بر این معیار انتقاد شده است که وضوح کافی ندارد و حدود آن مشخص نیست) قانون نمونه آنسیترال 1985(در بند 3 ازماده یک)، داوری را بین المللی می داند:

 الف- اگر محل تجارت طرفین اختلاف داوری در زمان انعقاد قرارداد، در کشورهای مختلف باشد؛  

ب- مقر داوری مطابق قرارداد داوری یا با توافق طرفین یا محلی که بخش عمده تعهد ناشی از رابطه تجاری قرار است در آنجا اجرا شود یا محلی که موضوع اختلاف، نزدیک ترین ارتباط را با آنجا دارد، در خارج از کشوری باشد که محل تجارت طرفین قرار دارد؛

ج- طرفین اختلاف صراحتا توافق کرده باشند که موضوع توافق نامه داوری به بیش از یک کشور ارتباط داشته باشد.

 البته مطابق بند چهار همین ماده اگر یکی از طرفین محل تجارت نداشته باشد، محل سکونت عادی او ملاک خواهد بود. مشاهده می شود که معیارهای انتخاب شده معیارهای نوعی (موضوعی یا جغرافیایی) هستند یعنی طرفین یا از لحاظ جغرافیایی یا اقتصادی وابسته به دو کشور مختلف هستند.

بر معیار مقر داوری این ایراد وارد شده است که ممکن است یک رابطه تجاری داخلی با توافق طرفین در خصوص مقر داوری وصف بین المللی پیدا کند. بر معیار بند ج هم ایراد شده است که نمایانگر اراده گرایی افراطی است و سعی در بین المللی ساختن تصنعی داوری دارد، در حالیکه این طرفین نیستند که به موضوع جنبه بین المللی بخشند یا قانون صالح را انتخاب نمایند زیرا می توانند از اعمال قانون صالح جلوگیری کنند.[2] به همین جهت کشورها این دو معیار را مورد پذیرش قرار نداده اند.[3] در دیگر کنوانسیونها یا اسناد بین المللی نیز نوعا اقامتگاه یا محل اقامت عادی معیار قرار داده شده است.

اما بند دوم ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرر داشته که «داوری بین المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری، به موجب قوانین ایران، تبعه ایران نباشد.»

بر این ماده انتقاد شده است که از معیار شخصی تبعیت کرده است و تابعیت را معیار قرار داده است و بدین ترتیب سعی در محدود کردن خصیصه بین المللی داوری داشته است زیرا می خواهد تعداد مواردی را که متعاقدین می توانند از صلاحیت قانونی یا قضایی قابل اعمال نسبت به اختلاف بگریزند را محدود نماید در حالیکه این امر می تواند فلسفه وجودی چنین قانونی را تا حدی زیر سوال برد؛ مثلا در مورد قرارداد میان ایرانیان، اگر یک ایرانی مقیم خارج از کشور یا ایرانی که که علیرغم اقامت درایران محل تجارت و فعالیت خویش را در کشور دیگری قرار داده، نمی توانند ار این امکان استفاده نمایند که همین امر می تواند موجب شود که ایرانیان نسبت به سرمایه گذاری یا رونق تجارت در ایران بی انگیزه شوند. این ماده می تواند برای ایرانیانی که دارای تابعیت مضاعف هستند نیز ایجاد مشکل کند زیرا مطابق ماده 989 قانون مدنی این گونه تابعیت از سوی قانونگذار ایران به رسمیت شناخته نشده است؛ بنابراین مشکل اصلی این قانون آن است که به محل تجارت طرفین اختلاف توجهی ننموده است.[4]

2. 1. 8 اهمیت داوري بين‏المللي

از نظر يك تاجر بين‏المللي، داوري واجد مزاياي متمايزي است که عبارتست از:

1- طرفين يك قرارداد بين‏المللي مي‏توانند حل دعواي خود را به قضات منتخب خود بسپارند، چون طرفين در كشورهاي متفاوتي زندگي مي‏كنند كه قوانين خود را بر مبناي مفاهيمي حقوقي بنيان نهاده‏اند كه داراي سوابق سنتي و فرهنگي متفاوت هستند، ممكن است آنها تمايلي به رفتن به دادگاه‏هاي ملي نداشته باشند و لو اينكه در بيشتر كشورها، دادگاه‏هاي تجاري، كاركرد خوب دارند و عدالت را بطور موثر اعمال مي‏كنند.

 2- تجار، نهايي بودن رسيدگي را به صحت دقيق حقوقي ترجيح مي‏دهند. رأي داور حداقل از نظر اصولي، نهايي است، اما يك دعواي دادگاهي مي‏تواند موضوع پژوهش و فرجام در عالي‏ترين دادگاه واقع شود و قبل از اينكه كلام نهايي گفته شود، زماني طولاني بگذرد.

 3- داوري بطور خصوصي برگزار مي‏شود و در دادگاهي علني صورت نمي‏پذيرد و در موضوعات حساس، اين امر يك مزيت مشخص است.

4- اينكه كنوانسيون‏هاي بين‏المللي، شناسايي و اجراي آراي داوري خارجي را تسهيل مي‏كنند از جمله كنوانسيون نيويورك (1958) و بدين ترتيب، اجراي بين‏المللي آنها را بطور نسبي آسان مي‏گردانند.^[5]

قوانين مختلف در خصوص اينكه داوري در چه حالتي جنبه بين‏المللي پيدا مي‏كند با همديگر متفاوتند در قانون نمونه داوري تجاري بين‏المللي و كنوانسيون 1980 سازمان ملل متحد در خصوص بيع بين‏المللي كالا، عناصري را به عنوان عناصر بين‏المللي مطرح كرده‏اند از جمله: 1- اقامتگاه 2- محل تجارت يا محل فعاليت 3- نزديك‏ترين رابطه با اجراي قرارداد.

داوران بين‏المللي ترجيح مي‏دهند به سيستم قواعد حل تعارض در قانون ملي معين اكتفا كنند و غالباً به ضابطه نزديكترين ارتباط مي‏پردازند و عوامل ارتباط را در نظر مي‏گيرند تا بتوانند قواعد حقوقي ماهوي قابل اعمال بر روابط را معلوم نمايند.^[6]

مهم‌ترین عوالم تعيين كننده ارتباط عبارتند از: اقامتگاه متعاملين، تابعيت طرفين، محل وقوع مال غيرمنقول، زبان قرارداد، قبول داوري در كشور معين يا توافق بر صلاحيت محاكم كشور خاص، واحد پول مقرر در قرارداد، محل وقوع مورد وثيقه يا موضوع رهن، محل اجراء بخش‏هاي مختلف قرارداد، اشاره به مقرات قانوني يا اصطلاحات حقوقي يك كشور، اقامتگاه طرف تهيه كننده پيش‏نويسي قرارداد.^[7]

در قانون داوري تجاري بين‏المللي مصوب 1376 مطابق بند 1 ماده 2 عنصر و معيار شناسايي بين‏المللي بودن داوري تابعيت طرفين قرارداد مي‏باشد.

براساس معياري كه در قانون داوري تجاري بين‏المللي مدنظر قرار گرفته است ايرانيان مقيم خارج از كشور و ايرانياني كه تابعيت مضاعف دارند از مزاياي اين قانون محروم شده‏اند و تاثيرپذيري قانون‏گذار از دعاوي متعدد اتباع ايراني داراي تابعيت مضاعف و غلبه تابعيت موثر در اين قبيل موارد و دعوي عليه دولت ايران در ديوان داوري دعاوي ايران و ايالات متحده و تبعات آن سبب گرديده كه آنان را از مشمول اين قانون خارج سازد.^[8]

كوشش‏هاي گوناگوني به عمل آمده تا يك روش بين‏المللي برا ي داوري تجاري تهيه شود كه با قبول عام مواجه شود که مهم‌ترین آنها عبارتند از:

آنسيترال، ديوان داوري اتاق بازرگاني بين‏المللي، ديوان داوري بين‏‏المللي لندن، ديوان داوري آمريكايي- قانون آئين دادرسي مدني فرانسه، ماده 1498 مركز بين‏المللي براي حل‌وفصل اختلاف سرمايه‏گذاري داوري در كشورهاي سوسياليست.

5- داوري، سريعتر و ارزانتر از رسيدگي‏هاي دادگاهي است. البته اين ادعا هر چند در بسياري از موارد مي‏تواند درست باشد، اما تجار و حقوق‏دانان با تجربه، با اين ادعاها، تاحدي با شك و ترديد برخورد خواهند كرد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 حقایق پزشکی مربوط به ایدزHIV/[1]

برای اینکه بتوانیم رفتارهای ناقل ایدز را جرم انگاری کنیم لازم است ابتدا ثابت کنیم که،–ایدز چه آسیبهای جسمی و روحی می تواند به انسان وارد سازد؟و آیا این ویروس می تواند نوعأ کشنده باشد؟لذا برای این منظور در فصل اول از این بخش، شناخت ویژگی هایHIV/ایدز،در فصل دوم ،بیماری ایدز و عوارض ناشی ازHIV/ایدز،در فصل سوم راههای انتقال،درمان و کنترل بیماری و در نهایت در فصل چهارم اپیدمی HIV/ایدز، مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

فصل اول:شناسایی ویروسHIV

مبحث اول:منشأ ایدز

به نظر می رسد منشأ ظهور و بروز HIV از آفریقای مرکزی باشد؛چرا که نمونه های سرمی گرفته شده در اولین دهه1950 میزان بالایی از آنتی بادی ضد HIVرا،در بین اهالی این منطقه نشان می داد.

هیچگونه،نمونه سرمی مثبت که قبل از دهه 1970 در بانکهای خون آمریکا ذخیره می شد،یافت نشده بود.پیش از آمریکا مواردی در هائیتی گزارش شده بود که احتمال دارد این امر به دلیل این واقعیت باشد که در دهه های 1960 و 1970 کارگران مهاجر هائیتی مدتی در آفریقای مرکزی بسر می بردند که گروهی از این عده به سرزمین خود بازگشتند.همچنین در دهه 1970هائیتی به عنوان محل گذراندن تعطیلات مردان همجنس باز آمریکا مشهور بود.

بیماری ایدز هم اکنون در سراسر دنیا به صورت اپیدمیک در آمده که در جهان غرب، اکثریت موارد این بیماری ذر مردان همجنس باز دیده می شود،اما در آفریقا هر دو جنس مونث و مذکر به طور تقریبأ یکسان آلوده هستند.

در حدود 60 درصد از میمونهای سبز آفریقایی آلوده به ویروسی مشابهHIVبه نام STLV IIIیا SIVبوده که به نظر نمی رسد در این میمونها باعث ایدز شود.هر گاه این ویروس را به میمون های قاره دیگر مانند میمونهای ماک آسیایی تزریق کنیم آنها را به ایدز مبتلا خواهد کرد.احتمالأ میمونهای سبز آفریقایی در اثر روند تکامل(مرگ گونه های حساس و افزایش جمعیت گونه های مقاوم به SIV)مقاومت طبیعی را در مقابل این ویروس یافته اند.در حال حاضر انتقال این ویروس به

جمعیت انسانی،منشاء احتمالی اپیدمی ایدز محسوب می گردد اما نحوه این انتقال به خوبی روشن نیست.استفاده از خون میمون سبز آفریقایی در برخی از مراسم باروری(تزریق خون این میمون به منطقه پرینه)ممکن است علت این امر باشد،و یا گاز گرفته شدن انسان توسط این میمونها و انتقال ویروس از طریق بزاق حیوان[2]

مبحث دوم:ساختمان و ترکیب ویروسHIV

HIVنوعی ویروس است که به گروه رتروویروسها تعلق دارد.از نظر بسیاری از خصایص فیزیکی و شیمیایی همانند سایر اعضای این خانواده می باشد.رتروویروسها یک سلول را آلوده کرده و ماده ژنتیکی خود را با DNA[3] سلول میزبان ترکیب نموده باعث تغییراتی در DNAسلول میزبان می شوند.به محض اینکه رتروویروسها DNAسلول میزبان را تغییر دادند، از RNAسلول میزبان برای ایجاد نوعی کارخانه ویروس سازی در خود سلول میزبان استفاده می کنند. از این طریق بر تعداد خود می افزایند.

ویروس،درPHبسیار بالا و بسیار پایین(PHبرابر با 13 و 1)غیر فعال می شود.بریا غیر فعال سازی HIVموجود در خون لخته شده یا لخته نشده در سر سوزن یا سرنگ،با سفید کننده رقیق نشده،به حداقل30 ثانیه زمان نیاز دارد.حرارت⁰C56⁰C به مدت 10 دقیق قابلیت غیر فعال نمودن HIV موجود در مایعات و سرم را داشته ولی ویروسهای موجود در مواد پروتئینی خشک در این دما غیر فعال نمی شوند. برای غیر فعال نمودن ویروسهای آلاینده محصولات خونی لیوفلیزه،نیاز به استفاده از دما⁰ 68برای 72 ساعت است.

گیرنده های ویروسی:

HIVبه طور عمده به دو نوع گلبول سفید خون حمله می کند که عبارتند از:

1-ماکروفاژها²

2-سلول های  T[4](تی سل هاT CELLS)

یک نوع از سلولهای Tکه اصطلاحأ به آن سلول تی کمک کننده(Helper T cell)یا سلولCD4+گفته می شود،نسبت به HIV بسیار حساس می باشد.

یک ویروسHIV در یک ماکروفاژ یا سلولTمی تواند سلول میزبانش را مجبور سازد که قبل از نابودی سلول،حدود250ویروس جدید HIVبسازد.وقتی سلول های –تخریب و تعداد آنها کاسته شدند،توانایی بدن در مقابله با عفونتها از بین رفته و به عفونتهای فرصت طلب و سایر بیماریها این اجازه را می دهد که در بدن مستقر شده و ایجاد بیماری کنند.HIVخودش مستقیمأ سلول میزبانش را نمی کشد بلکه آن را ناتوان کرده و در نهایت سیستم ایمنی بدن را نابود می کند.وقتی چنین وضعیتی اتفاق می افتد،عفونتهای فرصت طلب و سایر بیماریها می توانند به راحتی بر سیستم دفاعی بدن غلبه کنند در نتیجه موجبات مرگ بیمار را فراهم کند.[5]

مبحث اول:پاتوژنر و پاتولوژی

الف-مرور دوره عفونتHIV

دوره تی پیک HIVدرمان نشده،حدود یک دهه می باشد مراحل بیماری عبارت است از:

1-عفونت اولیه.

2-انتشار ویروس به اعضای لنفاوی.

3-عفونت مخفی.

4-افزایش بیانHIV.

5-پیدایش علائم بالینی و مرگ.

فاصله زمانی بین آلوده شدن فرد به ویروسHIV تا پیدایش علائم بیماری ایدز به طور متوسط10سال است.در موارد درمان نشده 2 سال پس از ظهورعلائم بیمار از بین می رود.این مدت در کودکان 17 ماه می باشد.

ب-آزمایشهای تشخیصیHIV/ایدز

مرکز کنترل وپیشگیری بیماری در ایالت متحده آمریکاHIV توصیه می کند که افراد سه ماه بعد از مواجه شدن با عفونت احتمالیHIV،نسبت به انجام آزمایش باید اقدام کنند.زیرا قبل از این مدت ممکن است آنتی بادیهایی که برای تشخیص عفونت استفاده می شوند،هنوز در بدن تشکیل نشده باشند.با این حال،غیر شایع نمی باشد که حتی در بعضی موارد تا 6 ماه هم آزمایش منفی نشان داده شود.

1-STLV III ORSIV

1- ماکرومولکولی است که از هر نظر، برای ایفاء مهم‌ترین نقش خود یعنی انتقال اطلاعات بیولوژیک شایسته است. بعبارتی DNA شاهکار خلقت در ایجاد ماکرو مولکول‌های زیستی بحساب می‌‌آید. همه فواصل و زوایای پیوند، انرژی ها و نوع پیوند عناصر از دقیقترین قوانین فیزیک مولکولی پیروی می‌‌کنند.

2-اتانول یا الکل اتیلیک یا فرمول شیمیایی CO2H5OH

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

رایج ترین آزمایشی که برای شناسایی آنتی بادی هایHIVدر آزمایشگاهها مورد استفاده قرار می گیرند آزمایش الایزا²می باشد.در این آزمایش نمونه خون بیمار،در کنار ویروس زنده HIV قرار داده می شود.در صورتی که آنتی بادیهایHIV در خون وجود داشته باشند،این آنتی بادیها واکنش نشان خواهند داد.

گاهی اوقات در آزمایش الایزا ممکن است خون فردی که از نظر عفونتHIV منفی است،به طور کاذب مثبت گزارش شود.بنابراین اگر در آزمایش اول،عفونتHIV مثبت گزارش شد،باید یکبار دیگر این آزمایش برای اطمینان بیشتر تکرار گردد.برای تایید موارد مثبت در آزمایش الایزا از آزمایش وسترن بلات³ استفاده می شود.این آزمایش یک آزمایش دقیقتری می باشد که می تواند آنتی بادی اختصاصی HIV را شناسایی نماید وبرای تایید عفونت HIV در افراد بکار رود.در صورت وجود HIV ممکن است به طور کاذب آزمایش منفی گزارش گردد.

سایر آزمایش هایی که برای تشخیص عفونت HIV بکار می روند،شدت سرکوبی ایمنی بیمار را اندازه گرفته و یک پایه ای را برای مقایسه در نظر می گیرند.این آزمایشات عبارتند از:

آزمایش آنرژی[1]

شمارش سلولهای  CD₈₊ و CD₄₊

   ESR-CBc

 کشتHIV

آنتی ژنP24

بتامیکروگلوبولین سرم[2]

لودویروسی[3]

از آنجایی که خطر عفونت های فرصت طلب نیز وجود دارد انجام آزمایش های برخی عفونتها مثل سایتومگالوویروس[4]،هپاتیتB[5]، هیستوپلاسموزیس[6]، سیفیلیس[7]، توکسو پلاسمو زیس[8]، سل[9]،ضروری می باشد.

مبحث دوم:نشانه های بالینی و عوارض ناشی از HIV/ایدز

الف-نشانه های بالینی عفونتHIV

اولین علایم HIV می تواند در عرض 6 هفته از ورود ویروس به بدن ایجاد شود.

این افراد علائمی شبیه به یک سرماخوردگی یا آنفلوآنزای ساده را نشان می دهند که ممکن است تعدادی یا تمام علایم زیر را داشته باشند:

-بزرگ شدن غدد لنفاوی.

-تب و ریزش عرق فراوان.

-خستگی و درد عضلات.

-بثورات پوستی.

-گلودرد.

این علایم معمولأ بعد از چند هفته از بین می روند و بسیاری از افراد آلوده به HIVکاملأ احساس سلامتی می کنند.با این حال در بعضی از افراد ممکن است اختلالات جزئی زیر ایجاد گردد:

-بزرگ ماندن غدد لنفاوی.

-عفونت های دهانی مثل برفک دهان.

-لکه های باردار سفید رنگ در دهان.

-بیماری لثه.

-عفونتهای پایدار هرپس سیمپلکس مثل تبخال.

-زگیل های گسترده تناسلی.

-خارش پوست.

-کاهش شدید وزن.

مدت زمانی که از آلوده شدن یک فرد به HIVتا بروز علایم ایدز لازم است در افراد مختلف متفاوت می باشد و می تواند از یک تا 14 سال باشد.اغلب،افراد از ابتلاء خود به عفونت HIV بی اطلاع هستند و بعد از چند سال که دچار عفونتهای شدید و یا بعضی از انواع سرطانها شدند به وجود ایدز در خودشان پی می برند.[10] 

ب-عوارض ناشی ازHIV/ایدز

1-عارضه ناشی از HIV:

تنها عارضه عفونتHIV،ایجاد ایدز می باشد.یک شخص آلوده به عفونتHIVرا هنگامی می گوییم دچار ایدز شده است که به بعضی از بیماریهای مرتبط با ایدز دچار گردد.این بیماریها شامل عفونتهای فرصت طلب(عفونتهایی که فقط در افرادی که سطح ایمنی آنها کاهش یافته ایجاد بیماری می کند)،بعضی از انواع سرطانها و اختلالات سیستم عصبی که ممکن است باعث زوال عقل(دمانس)،گیجی و از دست دادن حافظه شوند، هستند.

2-عوارض ناشی از بیماری ایدز:

-عفونت های فرصت طلب

-سرطان

پ)عوارض ناشی ازHIV/ایدز در کودکان

ویروس HIV تنهااز طریق مادر HIV مثبت به سه طریق به جنین یا کودک منتقل می شود که عبارتند از[11] :

«1-زمانی که جنین در داخل رحم قرار دارد.

2-در طول زایمان(زمانی که کودک متولد می شود).

3- درحین شیردهی(چون ویروسHIVدر شیر مادر آلوده نیز موجود می باشد)

می باشد)منتقل می شود.عواملی که بر انتقال تاثیر می گذارند عبارتند از:

الف)سطح ویرال

شاید عاملی که می تواند بر انتقال،تاثیر بگذارد سطح ویرال مادر است.سطح ویرال یعنی مقدار ویروسHIVکه در حدود یک قاشق چای خوری خون  پیدا شده است.

آزمایش سطح ویرال یک بار در هنگام HIV   مثبت انجام شده سپس هر سه ماه یکبار تکرار می گردد . زنان باردار با سطح ویرال بالا یا CD4+  پایین شانس بیشتری برای انتقال HIV  به کودکشان را دارا هستند . هدف از درمان HIV   در مادر باردار آلوده کاهش سطح ویرال ، تا حد ممکن می باشد ( اگر سطح ویرال مادر ناچیز و پایین تر از 50ML/ CL باشد خطر انتقال به صفر می رسد )

ب- طول مدت پاره شدن غشاء کیسه آمنیون

فاصله زمانی بین پیدا شدن آب و زایمان را زمان پارگی غشاء کیسه آمنیون می نامند . طولانی شدن این فاصله زمانی خطر انتقال HIV   را بالا می برد بیشتر پزشکان تلاش می کنند تا این زمان را به حداقل ممکنش برسانند تا کودک ، تماس کمتری در مواجهه مستقیم با ویروس HIV  داشته باشند

ج- بهداشت عمومی مادر

صرف نظر از موقعیت HIV   رعایت بهداشت عمومی زنان در دوران بارداری و زایمان از اهمیت زیادی برخوردار می باشد و آن شامل تغذیه مناسب و کافی ، ورزش و تحرک ، استراحت کافی ، عدم مصرف دخانیات و مشروبات الکلی ، پرهیز از کافئین و مراقبت های قبل از تولد می باشد . طبق تحقیقات صورت گرفته خطر انتقال HIV  در شرایط فوق بسیار بالاست .

د- عفونت های همراه

غربالگری و درمان زودهنگام عفونت های منتقله از طریق جنسی و عفونت های فرصت طلب در حاملگی بسیار مهم است . زنانی که دارای عفونت های همراه هپاتیت C و هرپس ، توبوکلوزیس ، پنوموستیس هستند خطر انتقال به جنین را افزایش می دهند. در نوزادان آلوده ، در قیاس با بالغین وضعیت بیماری متفاوت می باشد . طی 2 سال پس از تولد در کودکان ( که مادران آنها در گروه های با خطر بالا بودند ) علائم بالینی تظاهر می نمایند . مرگ طی 2 سال آینده در این کودکان دیده می شود به جهت اینکه سیستم ایمنی نوزاد در هنگام تولد کامل نشده است و حساسیت نوزادان به اثر ویروس HIV بر سیستم ایمنی بسیار بالاست ، یافته های بالینی در کودکان مبتلا عبارتست از : پنومونی بینابینی لنفوئیدی ،پنومونی ، کاندیدیاز دهانی شدید، آنسفالوپاتی ، کاهش وزن ، لنفادنوپاتی عمومی ، سپسیس باکتریایی ، بزرگی طحال و کبد ، اسهال و کندی رشد . کودکانی که در هنگام تولد دچار آلودگی با HIV   شده اند پیش آگهی بسیار ضعیفی داشته و در اکثر سالهای اول زندگی این گروه ، پیشرفت بیماری به سمت ایدز مشاهده می شود»[12].

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

فصل سوم : انتقال ، درمان و پیشگیری

        مبحث اول : راه های انتقال ویروس

از آنجایی که میزان زیادی از HIV  در خون و منی یافت می شوند ، عمده ترین راه های انتقال HIV عبارتند از :

1- از طریق تماس جنسی ( شامل تماس تناسلی ، دهانی ) از زمان توصیف بیماری ایدز ، همجنس بازی به عنوان یکی از فاکتورهای خطر ، برای اکتساب این بیماری محسوب می شود . همچنین

افزایش تعدد شرکای جنسی ، خطر انتقال بیماری را افزایش می دهد . سایر بیماری های آمیزشی مانند : سفیلیس ، سوزاک و شانکروئید به صورت توام با HIV   خطر انتقال تا HIV   را تا صد برابر افزایش می دهد . وجود زخم و التهاب ، ورود ویروس را ، از سدهای مخاطی تسهیل می نماید .

2- از جمله راه های موثر انتقال ویروس ، تزریق خون و فرآورده های خونی آلوده می باشد سر سوزن های آلوده در مصرف کنندگان مواد مخدر به صورت تزریقی راه غالب سرایت عفونت در این گروه از افراد است . لذا بررسی دقیق سلامت خون تزریقی ، ضروری می باشد .

3- انتقال عفونت در زنان درمان نشده ، به نوزاد از 13 تا 40% متغیر می باشد . نوزاد ممکن است در دوران جنین ، در طی زایمان و یا اغلب از طریق شیردهی دچار عفونت شود . صرف نظر از شیردهی اکثر موارد 70% عفونت نوزادان در طی زایمان رخ می دهد ، در حالیکه 30% موارد باقی مانده در درون رحم دچار عفونت می شوند ، اکتساب عفونت از طریق شیردهی در اوایل دوران زندگی نوزاد ( معمولا طی شش ماه اول ) رخ می دهد . علاوه بر تعداد زیادی ویروس موجود در

مادر ، عوامل دیگر ، نیز در انتقال عمودی HIV نقش دارند .

تقریبا تمامی موارد راه های انتقال عفونت HIV  ، از طریق ارائه شده در بالا می باشد . سایر راه های انتقال ، بخصوص تماس های تصادفی با افراد آلوده به HIV   و حشرات ، سرفه ، عطسه و ظروف غذاخوری مشترک ، بسیار نادر بوده است . با وجود اینکه تحقیقات نشان داده که مقدار بسیار کمی ویروس HIV   در آب دهان ، اشک ، محتویات آبله یا تاول وجود دارد ولی شواهدی مبنی بر  انتقال ، از چنین روش هایی در دسترس نمی باشد . ویروس HIV   در ادرار ، مدفوع ، استفراغ و عرق وجود ندارد.[1]

از آنجایی که درمان و یا واکسن مناسبی جهت از بین بردن بیماری و کنترل آن در دسترس نمی باشد ، لذا تنها راه مناسب جهت کنترل گسترش اپیدمی HIV  ، به حداقل رساندن عوامل خطر ساز و یا حذف آنها از زندگی اجتماعی است.

متخصصان بهداشت عمومی توصیه های زیر را در ارتباط با افراد مبتلا به عفونت HIV  ارائه نموده اند :

• تقریبا تمامی افراد آلوده برای تمام عمر آلوده باقی مانده و بیماری در آنها ایجاد می شود .
• احتمال انتقال بیماری از افراد بدون علائم بالینی عفونی ، وجود دارد . بنابراین ارزیابی و مراقبت علائم پزشکی مطرح است.
• اهدای خون ، پلاسما ، اعضاء و اسپرم افراد دچار عفونت با HIV ممنوع است .
• احتمال انتقال عفونت از طریق تماس جنسی ( واژن یا معقد یا دهانی ) و استفاده از سر سرنگ آلوده مشترک وجود دارد . کاربرد صحیح کاندوم در کاهش انتقال مفید بوده ولی یک روش قطعی ممانعت از انتقال نمی باشد .
• از وسایلی مانند تیغ ، مسواک که احتمال آلودگی آنها با خون است نباید به صورت مشترک استفاده می شود .
• زنانی که آزمون های سرولوژی در آنها و یا شریک های جنسی آنها مثبت اعلام شده ، در معرض خطر ابتلا به ایدز هستند در صورت بارداری ( این زنان ) نوزادان آنها در معرض ابتلا به ایدز می باشند.
• از رقت تازه تهیه شده از سفید کننده خانگی می باید جهت پاک نمودن سطوح آغشته به خون آلوده استفاده نمود.
• قبل از استفاده دوباره از وسایلی که جهت ایجاد سوراخ در پوست بکار رفته می شوند ، مانند سر سوزن ها می باید آنها را توسط اتوکلاو استریل نمود . وسایل دندانپزشکی پس از استفاده توسط گرما استریل می شوند ، حتی الامکان از سرنگ ها و وسایل یکبار مصرف استفاده شود.
• افراد آلوده به HIV که تحت درمان پزشکی یا دندانپزشکی هستند می باید پزشک و دندانپزشکان را آگاه سازند تا با رعایت نکات بهداشتی احتمال انتقال عفونت به سایرین از بین رود.

10)در افرادی که با افراد دچار عفونت HIV   تماس داشته اند ( مانند شرکای جنسی ، افرادی که از سرنگ های مشترک استفاده می نمایند و نوزاد متولد شده از مادران عفونی ) انجام تست های سرولوژی توصیه می شود.

11)تغییر شغل اکثر افراد HIV   مثبت نیاز نیست ، مگر اینکه شغل آنها به گونه ای باشد که احتمال برخورد دیگران با خون یا مایعات بدن چنین افرادی مطرح می باشد . گزارشاتی مبنی بر انتقال ویروسی از طریق فعالیت فرد آلوده در تهیه غذا در دسترس نیست .

12)پرسنل پزشکی HIV   مثبت که اعمال تهاجمی را انجام داده یا افرادی که دارای ضایعات پوستی هستند  می باید اقدامات ارائه شده در مورد ناقلین را برای حفاظت بیماران در برابر انتقال ویروس انجام دهند .

13)از آنجایی که در تماس های اتفاقی در مدرسه خطر انتقال ویروس وجود ندارد اجازه به حضور کودکان آلوده در مدرسه اشکال ندارد . در مورد کودکان در سنین قبل از مدرسه با کودکانی که توانایی کنترل ترشحات بدن خود را ندارند ، یا دیگران را گاز می گیرند و یا اینکه ضایعات پوستی ، همراه یا ترشح را دارند ، استفاده از محیط محدود تر ، مناسب تر است .

مبحث دوم : درمان ، پیشگیری

واکسن هایHIV

بهترین راه کنترل اپیدمی های ایدز در جهان تولید یک واکسن بی خطر و موثر می باشد . همواره واکسن های متعددی تهیه و مورد آزمایش قرار گرفته اند . اما جهش های سریع در HIV  ، عدم بیان در تمامی سلول ها و عدم پاکسازی کامل ویروس توسط پاسخ ایمنی میزبان موجب شده  که تهیه واکسن علیه HIV   با مشکل روبرو شود . از دیگراشکالات موجود در سر راه تهیه واکسن عدم شناسایی ایمنی محافظت کننده در ارتباط با بخش خاصی از ویروس می باشد . بدین ترتیب مشخص نیست که یک واکسن جدید می باید کدام پاسخ ایمنی را در بر گیرد .

کاربرد واکسن های تضعیف شده HIV   یا واکسن های تهیه شده از ویروس های میمونی به واسطه نگرانی در مورد بروز خطر ، همراه با محدودیت هایی است همچنین فقدان یک الگوی حیوانی مناسب برایHIV  به عنوان سد مهمی در برابر تولید واکسن می باشد . تنها حیوان حساس به HIV  شامپانزه می باشد که تهیه و نگهداری این حیوان مشکل بوده و در این حیوان نقص ایمنی ایجاد نمی گردد.[2]

آنچه که از توضیحات داده شده درباره آخرین داروهای کشف شده توسط محققان نتیجه می شود این است که به دلیل ویژگی های خاص ویروس HIV   هنوز درمان قطعی و یا واکسنی جهت کنترل و از بین بردن آن کشف نشده است که بتواند این بیماری را از حالت کشنده بودن خارج کند

و شخص آلوده به HIV   برای همیشه آلوده و ناقل بیماری خواهد بود و در نهایت پس ازچندی در کام مرگ گرفتار خواهد شد و درمان های جدید صرفا جهت بهبود بخشیدن کیفیت زندگی بیمار از طریق کاهش عوارض ناشی از داروهای مصرفی و زیاد کردن فاصله زندگی تا مرگ بیمار می باشد و همچنان ایدز در شمار یکی از کشنده ترین بیماری ها ، در جهان می باشد .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مبحث دوّم: سرقت عادی

در سرقت های عادی، سارق از چاشنی زور و خشونت، (اعمّ از تهدید، ضرب، جرح و قتل) و نیز اسلحه استفاده نمی‌کند، بلکه اصولاً دور از دیدگان مالباخته و بدون رویارویی با وی مبادرت به ربودن اموال می نماید. نمونه ای از این سرقت ها را می توان سرقت های تعزیری ساده (مادّه‌ی661 قانون مجازات اسلامی) و نیز سرقت های مندرج در مادّه ی 656 قانون مجازات اسلامی، نام برد.

با توجه به ویژگی «استفاده از چاشنی  زور و خشونت یا تهدید، در جریان سرقت» در تعریف سرقت‌های مقرون به آزار یا تهدید، به نظر می رسد بعضی از کیف قاپی‌ها نیز به لحاظ شیوه‌ی ارتکاب، داخل در شمول سرقت‌های مقرون به آزار یا تهدید باشند؛ زیرا در جریان فعل قاپیدن توسط سارق، مالباختگان بعضاً مضروب یا مجروح می شوند. متأسّفانه قانونگذار، ضابطه ی دقیق و معیّنی در خصوص تفکیک بین کیف قاپی های منجر به ورود صدمه و آزار به شاکی (مادّه ی 657 قانون مجازات اسلامی)، با سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، (موضوع مادّه ی652 قانون مجازات اسلامی) به دست نداده است؛ در بسیاری موارد، اگر چه عمل قاپیدن توأم با ورود آزار، به مالباختگان است، ولی عمل ارتکابی از دیدِ مراجع قضایی (اعم از دادسرا و دادگاه)، کیف قاپی و ایراد ضرب عمدی بوده، و بر همین مبنا، تفهیم اتّهام و تعیین مجازات می شود.

مبحث سوّم: سرقت مقرون به آزار یا تهدید [1]

یکی از انواع سرقت های مشدّد به لحاظ خشونت آمیز بودن عمل، «سرقت مقرون به آزار یا تهدید» است.  سرقت مقرون به آزار یا تهدید، عبارت از ربودن مال منقول متعلّق به دیگری، همراه با اِعمال خشونت و توأم با آزار یا تهدید متصّرف مال یا دیگران است. مهمترین شرط برای تحقّق این قِسم سرقت، آن است که سارق یا سارقین در حین و ضمن سرقت، یعنی مقارن آن، برای ربودن مال منقول متعلّق به دیگری، اقدام به آزار یا تهدید صاحبخانه یا ساکنین منزل کرده باشند. به کارگیری آزار یا تهدید و عُنف، توسط سارق برای درهم شکستن مقاومت طرف مقابل (قربانی) و در نتیجه، رسیدن به خواسته های نامشروع خود، از جمله کیفیّات مشدّدی است که قانونگذار آنها را طی قوانین متعدّدی، در تشدید مجازات سارق، لحاظ کرده و دخالت داده است. از جمله قوانین کیفری که در آن سرقت مقرون به آزار یا تهدید، مورد اشاره قرار گرفته و همین امر باعث تشدید مجازات سارق یا سارقین شده است، می توان به ترتیبِ تاریخ تصویب، از قانون مجازات عمومی 1304، قانون دادرسی کیفر ارتش، مصوّب 1318 و قانون مجازات اسلامی مصوّب 1375 نام برد که در حال حاضر، قانون حاکم  و لازم الإجراست.

بند نخست: عناصر تشکیل دهنده ی جرم

 سرقت مقرون به آزار یا تهدید نیز، دارای عناصر قانونی، مادّی و روانی است. عناصر تشکیل دهنده ی سرقت مذکور را بدین شرح می توان توصیف کرد:

الف: عنصر قانونی جرم

مادّه ی 223 قانون مجازات عمومی مصوّب 1304 با اصلاحات بعدی که در زمان خود، مصادیق  متعدّدی داشت، در فصل هفتم، تحت عنوان «در سرقت»، مقرّر داشته بود: «هر گاه سرقت، مقرون به آزار یا تهدید باشد، مرتکب به حبس جنایی درجه ی یک، از سه الی پانزده سال، محکوم خواهد شد و اگر جرحی نیز واقع شده باشد، به حدّاکثر مجازات محکوم می شود.» بند الف مادّه ی 410 قانون دادرسی و کیفر ارتش مصوّب 1318 نیز، با تلفیق متن مادّه در مبحث راجع به راهزنی در راهها و شوارع و سرقت با اسلحه، اشعار می داشت: «هر سارقی که حامل سلاح بوده و در غیر راه ها و شوارع از قبیل دهات و قرا و قصبات یا شهرها یا توابع آنها مرتکب سرقت شود، هرگاه سرقت در شب واقع شده و یا مقرون به آزار یا تهدید باشد، به حبس با کار (حبس جنایی درجه ی یک) از سه تا پانزده سال، محکوم می شود.»

در حال حاضر، عنصر قانونی جرم سرقت مقرون به آزار یا تهدید، عبارت از مادّه ی 652 قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات و مجازات های بازدارنده) مصوّب 2/3/1375 می باشد. مطابق این مادّه: «هر گاه سرقت مقرون به آزار، باشد و یا سارق مسلّح باشد، به حبس از سه ماه تا ده سال و شلّاق تا 74 ضربه محکوم می شود و اگر جرحی نیز واقع شده باشد، علاوه بر مجازات جرح، به حدّاکثر مجازات مذکور در این مادّه محکوم می گردد.» در هر سه مورد، موادّ قانونی که ذکر شد، مجازات سارق به جهت مقرون بودن سرقت به آزار یا تهدید، در مقایسه با سرقت‌های عادی تشدید شده است.

ب: عنصر مادّی جرم

رکن رکین جرم سرقت، (به طور کلی اعم از سرقت های ساده و مشدّد) در حقوق ایران، «ربایش» است که بدون تحقّق آن، عنصر مادّی جرم سرقت به وقوع نخواهد پیوست و لازمه ی تحقّقِ ربایش، نقل مکان دادن مالی از محلّی به محلّ دیگر است. عنصر مادّی جرم سرقت مقرون به آزار و تهدید، عبارت از ارتکاب فعل یا رفتار مادّی فیزیکی (فعل مثبت خارجی) از سوی سارق به شکل ربایش همراه با آزار یا تهدید متصرّف مال یا دیگران. بنابراین شرط اصلی برای تحقّق عنصر مادّی این قسم سرقت، آن است که سارق یا سارقین در حین سرقت و مقارن آن، برای ربودن مال منقول متعلّق به دیگری اقدام به آزار یا تهدید صاحبخانه یا ساکنین منزل کرده باشند. بدیهی است با توجه به اطلاق ماده در تحقّق جرم مذکور، شدّت آزار یا تهدید، شرط نیست؛ بنابراین نواختن یک سیلی به گوش مالباخته یا تهدید به کتک زدن او، برای تحقق شرط مذکور در مادّه کفایت می کند. همین طور منظور از جرح در مادّه نیز، هر نوع جراحت، اعمّ از سطحی یا عمیق است. به علاوه، همان طور که عبارت عامّ مادّه نشان می دهد، لازم نیست که آزار یا تهدید علیه شخص مالباخته باشد یا جراحت لزوماً بر جسم خود وی وارد شود. بنابراین تهدید به مجروح کردن یا کشتن یکی از افراد حاضر در صحنه، مثلاً مستخدم، همسر یا فرزند صاحب مال یا حتّی رهگذری که رابطه ی خاصّی با صاحب مال ندارد، برای تحقّق شرط آزار یا تهدید مذکور، کفایت می کند. لیکن هر گاه شخص ثالثی که تهدید متوجّه او می شود کسی باشد که مسلماً تهدید یا آزار او تأثیر منفی بر صاحب مال ندارد، (مثل اینکه سارق تهدید کند که در صورت مقاومت صاحب مال، همدست خود را کتک خواهد زد) تحقّق شرط مذکور در مادّه، بعید به نظر می رسد.[2]

در حقوق انگلیس، به موجب بخش هشتم قانون سرقت مصوّب 1968، جرم سرقت مقرون به آزار زمانی ارتکاب می یابد که کسی برای ارتکاب سرقت، متوسّل به زور شود یا تهدید به استفاده از زور کند. به علاوه، برای تحقّق این جرم، باید سرقتی هم واقع شده باشد.

نکته ی قابل توجّه در تحقّق این جرم ، آن است که در حقوق ما نیز مثل حقوق انگلیس، آزار یا تهدید صاحب مال  یا اشخاص دیگر ، باید در حین سرقت و برای ارتکاب آن صورت گیرد؛ یعنی سرقت و آزار و تهدید با هم، قرین و هماهنگ باشد. بنابراین در صورتی که سارق، پس از اتمام عملیات اجرایی سرقت و در حین خروج از صحنه ی جرم و برای فرار و جلوگیری از دستگیری در مقام آزار یا تهدید کسی برآید، آیا اقدام او مصداق مادّه ی 652 قانون مجازات اسلامی خواهد بود یا خیر؟ ظاهراً مادّه ی مذکور نشان می دهد که پاسخ، منفی است و اقدام چنین سارقی ظاهراً مصداق مادّه ی 652 نخواهد بود. علیهذا، برای روشن شدن مطلب، باید تعیین کنیم که سرقت در چه زمانی تمام می شود؟ به نظر می رسد که اگر سارقی پس از خارج کردن مال از اتاق در داخل حیاط با صاحب مال، درگیر شود، جرم سرقت هنوز تمام نشده و در نتیجه، وی به ارتکاب سرقت مقرون به آزار یا تهدید محکوم خواهد شد. از سوی دیگر هر گاه وی پس از اتمام عمل سرقت، در حین فرار در خیابان به دیگری آزار رساند یا وی را مورد تهدید قرار دهد، عمل وی را نمی توان سرقت مقرون به آزار یا تهدید دانست. همین طور کسی که برای پس ندادن مال دیگری از قوّه ی قهریّه یا تهدید استفده می کند، از نظر حقوق ایران، بر خلاف حقوق انگلیس، مرتکب سرقت مقرن به آزار یا تهدید نمی شود. تفاوت بین دو سیستم حقوق ایران و انگلیس در این مورد، ناشی از اختلاف نظر آنها در مورد عنصر مادّی جرم سرقت است. توضیح آنکه در حقوق ایران، چون در چنین حالتی آزار یا تهدید همراه با عمل ربایش نبوده است، نه تنها جرم سرقت مقرون به آزار یا تهدید، بلکه اساساً سرقتی رخ نمی دهد. ولی در حقوق انگلیس، عدم استرداد مال متعلّق به غیر، نشان دهنده ی تصاحب آن به وسیله ی متصرّف است و وقتی تصاحب، به عنوان عنصر مادّی سرقت در حقوق انگلیس، همراه با آزار یا تهدید انجام گیرد، جرم سرقت مقرون به آزار یا تهدید، به وقوع می پیوندد.[3]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

. روش پژوهش

مجموعه ی پیش رو، تحت عنوان «چالشهای موجود در پیشگیری از سرقت های مقرون به آزار»، ارائه گردیده است. همان طور که در قسمت های مختلف مربوط به ساختار پژوهش، اشاره شد، هدف دنبال شده در این پژوهش، برقراری و ایجاد رابطه، بین مباحث تئوری و کاربردی جهت شناسایی و برجسته نمودن چالشهایی موجود در سرقت های مقرون به آزار یا تهدید است که در دو بخش «کلیّات،  مفاهیم، تعاریف» و «چالشهای فرا روی پیشگیری با نگاهی به تحلیل داده های آماری»، ارائه شده است. در بخش نخست این پژوهش- که متشکّل از سه فصل است-، ابتدائاً در فصل نخست، با مراجعه به منابع کتابخانه ای، سرقت های مقرون به آزار، ازحیث ارکان سه گانه‌ی جرم، مورد بحث و کنکاش قرار گرفته اند. در این بخشّ ضمن بیان شاخصه ها و ویژگی های این گونه جرائم، به بیان دیدگاههای مختلف دکترین و نیز رویه ی قضایی پرداخته شده است. سپس در ادامه، در فصل دوّم، به شیوه ی ذکر شده در فصل نخست، به بیان مفاهیم و تعاریف مربوط به پیشگیری و اقسام آن، پرداخته شده است. و النّهایه در فصل سوّم و پایانی از بخش نخست، به روش انجام شده در دو فصل قبلی، با توجّه به جایگاه رفیع و ممتاز آمار جنایی در مباحث مربوط به پیشگیری، به ویژه سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، تعاریف و مفاهیم مربوط به آمار جنایی، مشکلات و کارکردهای آن در دستور کار قرار گرفته است.

در بخش دوّم، به ویژه فصل نخست، تجزیه و تحلیل ما بیشتر مبتنی بر داده های آماری است. داده های آماری، مربوط به پرونده های مربوط به سرقت های مقرون به آزار یا تهدید و بعضاً کیف قاپی در سال 1390 در حوزه ی قضایی مشهد که بر مبنای عملکرد پلیس و اظهارات متّهمین، قبل از ورود به مرجع قضایی، تنظیم شده است. قسمتی از کار نیز، ماحصل کار تجربی – قضایی و امنیّتی- نگارنده می باشد.

و بالأخره در فصل دوّم از بخش دوّم، که هدف و غایت اصلی پایان نامه نیز می باشد، با تکیه به مباحث قبلی و البتّه تجربه ی قضایی و امنیّتی نگارنده، به چالشهای موجود در پیشگیری از سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، در ابعاد مختلف تقنینی، قضایی و اجرایی، پرداخته شده است.

لازم به ذکر است با توجه به عدم کنترل و دسترسی به خودِ داده های آماری، –  به جهت معذوریّت هایی که در دسترسی به داده های آماری وجود داشت و اجمالاً در قسمت دشواریهای پژوهش، به آن پرداخته ایم – تحلیل داده های آماری، بر اساس آمارهای خروجی و تنقیح شده و به صورت تفسیر نظری است.

درآمد

سرقت، یکی از جرایم مهمّ و پُر تعدّد بیشتر کشورهاست و عملی است که تقریباً درکلیّه ی جوامع دیده می شود. بزه مذکور، اصولاً در قوانین جزایی اکثریّت قریب به اتّفاق کشورهای دنیا و با اندک تفاوتی، جرم انگاری شده است.[1]

این جرم در گذشته های دور نیز وجود داشته و به اشکال مختلف، انجام می شده است. جرم سرقت که بعد از قتل، با سابقه ترین جرایم است، دستخوش تحوّلات و تغییرات زیادی بوده و شکل انجام آن در زمانهای متفاوت و در جوامع مختلف، تغییر می کرده است. ولی چیزی که از بدو پیدایش آن تا کنون، ثابت بوده، زشتی و مذموم بودن ماهیّت آن است که همواره وجود داشته و با مرتکب آن، مقابله و برخورد گردیده است.

گذشت زمان بر این پدیده، نظیر تمام امور اثر گذاشته و تحوّلاتی در آن، به وجود آورده است. شکل انجام، شیوه ها، وسایل و ابزار مورد استفاده، نوع اموال و اشیاء مسروقه و … همچنین وضعیّت سارقین از جهات گوناگون، تغییر نموده است. امروزه اغلب سرقت ها، با برنامه ریزی دقیق و با بهره وری از امکانات پیشرفته، انجام می شود و سارقین از آخرین تکنولوژی موجود، در جهت کار خود سود می برند. به همین لحاظ، مقابله و برخورد با سرقت و سارقین نیز، متناسب با اقدامات آنان، متحوّل گردیده است.

در این فصل، برآنیم با تکیه بر مفاهیم مندرج در قانون مجازات اسلامی، به تعریف سرقت و ذکر انواع آن، بپردازیم؛ سپس ضمن تعریف سرقت مقرون به آزار یا تهدید و بررسی عناصر سه گانه ی آن، به تبیین قیود مذکور در مادّه ی 652 قانون مجازات اسلامی در تحقّق سرقت مقرون به آزار یا تهدید، خواهیم پرداخت؛ و بالأخره سرقت مقرون به آزار یا تهدید را، از نگاه کارآگاهان، با ادبیّات پلیسی، به بحث خواهیم گذاشت.

مبحث نخست: تعریف جرم سرقت و انواع آن:

قانونگذار در مادّه ی 197 قانون مجازات اسلامی، جرم سرقت را این‌گونه تعریف می‌کند: «سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری به طور پنهانی.»

در نظام حقوقی فعلی ایران به تبعیّت از فقه اسلامی که حرمت مال مسلم را همچون خون او می‌داند، ارتکاب سرقت، جرم شناخته شده و طی موادّ گوناگونی برای آن، مجازات تعیین شده است. از لحاظ قوانین فعلی ایران، انواع مختلف این جرم را می توان به پنج دسته ی کلّی تقسیم کرد:

1- سرقت های مستوجب حدّ (موضوع موادّ 197 به بعد قانون مجازات اسلامی).                                                           

2- سرقت‌‌های خاصّ (موضوع موادّ مختلف قانون تعزیرات مصوب سال1370 و برخی از قوانین متفرّقه)                                                          

3- سرقت‌هایی که فاقد شرایط اجرای حدّ می ‌باشند، ولی موجب اخلال در نظم یا خوف شده و یا بیم تجرّی مرتکب یا دیگران برود؛

4- سرقت‌های ساده ی مستوجب تعزیر (موضوع مادّه ی 661 قانون مجازات اسلامی).                                                

5- سرقت‌های مرتبط با رایانه و سرقت ادبی که قانونگذار به ترتیب در موادّ 741 قانون مجازات اسلامی و تبصره‌ی 6 قانون مطبوعات مصوب اسفند 1365، به آنها پرداخته است؛ اگر چه عناصر متشکّله این جرایم با نوع به اصطلاح سُنّتیِ آن، متفاوت است و فقط قانونگذار از واژه‌ی سرقت در تبیین و تعریف آنها استفاده نموده است.

 شیوه ی تقسیم بندی مذکور، در این نوشتار، مَطمح نظر نیست؛ زیرا سرقت های مورد بحث، سرقت هایی هستند که با چاشنی خشونت و آزار همراهند؛ بنابراین به تقسیم بندی دیگری که اهداف ما را در این پژوهش برآورده سازد، نظر داشته ایم:

سرقت‌ها را به لحاظ نحوه‌ی ارتکاب هم، می‌توان تقسیم‌بندی کرد؛ از این زاویه، سرقتها به «سرقت‌های عادی» و «سرقت‌های مسلّحانه»، تقسیم می‌شوند.[2]در تقسیم بندی دقیق ترِ سرقت ها به لحاظ نحوه ی ارتکاب، می توان سرقت ها را به «سرقت های عادی» که عاری از خشونت هستند و «سرقت های مقرون به آزار یا تهدید» که با چاشنی خشونت همراهند، تقسیم و طبقه بندی نمود؛ زیرا آزار یا تهدید، ممکن است از طریق سلاح، ایجاد شده باشد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

گفتار دوم: موضوع آيين دادرسي كيفري

دو موضوع براي آيين دادرسي كيفري به شرح ذيل قابل پيش‌بيني است:

بند اول: موضوع اصلي

موضوع اصلي آيين دادرسي كيفري رسيدگي به جنبه عمومي ناشي از جرم است مثل كلاهبرداري، سرقت، قتل عمد و غيره اعم از اينكه شاكي خصوصي شكايت بكند يا نه. چرا كه رسيدگي به جنبه عمومي جرم از وظايف مقامات قضايي دادسرا مي‌باشد.

بند دوم: موضوع فرعي

رسيدگي به جنبه خصوصي ناشي از جرم موضوع فرعي آيين‌دادرسي كيفري مي‌باشد اگرچه هدف اصلي قانون‌گذار جنبه عمومي جرم است اما به طور متعارف ممكن است جرم به فرد يا افرادي از جامعه اعم از شخص حقيقي يا حقوقي خسارت وارد نمايد.

گفتار سوم: اهداف قانون‌گذار در تدوين مقررات دادرسي كيفري

با توجه به جنبه‌هاي دوگانه ناشي از جرم اهداف قانون‌گذار در تدوين مقررات دادرسي كيفري نيز به دو دسته تقسيم مي‌شوند:

بنداول: تأمين منافع جامعه

منظور و هدف اصلي قانون‌گذار از تدوين قواعد شكلي تأمين منافع جامعه در راستاي تعقيب و مجازات مرتكب جرم است. هدف قانون‌گذار در اعمال مقررات دادرسي كيفري ايجاد نظم، امنيت و آسايش عمومي است. بدين توضيح كه با اجراي اين قواعد متجاوز به حقوق عمومي، به سزاي عمل خويش برسد و اين امر درس عبرتي باشد براي سايرين كه به فكر تجاوز و تعدي به حقوق ديگران نيفتند.^[1]

بند دوم: تأمين منافع فرد

تضمين جبران خسارت ناشي از جرم نيز از وظايف قانون‌گذار است. كه در هر مجموعه مقررات شكلي به عنوان موضوع فرعي آن را در نظر مي‌گيرند تا زيان وارده به شاكي جبران شود.

بدين جهت فرعي مي‌گوييم، كه منافع رسيدگي به جنبه خصوصي به شخص يا اشخاصي محدود برمي‌گردد نه به جامعه البته منظور از منافع فردي فقط منافع شخص شاكي نيست، بلكه هدف تأمين منافع شخص متهم نيز مي‌باشد.^[2]

شايد بتوان ادعا كرد كه در اجراي قواعد دادرسي كيفري بيشتر تأمين منافع فرد متهم مطرح است، چرا كه شاكي براي رسيدن به هدف خود كه همان جبران خسارت است، سازمان مهمي بنام دادسرا را در كنار خود دارد كه آنها در تعقيب متهم در مقابل وي قرار دارند و طبيعي است كه در اين راستا منافع شخص شاكي تأمين مي‌شود، ليكن چون متهم در مقابل شاكي و دادسرا تنها مي‌باشد، لذا ممكن است در جريان دادرسي حقوق وي به ويژه از سوي قاضي در معرض خطر قرار گيرد. بنابراين قانون‌گذار در تدوين مقررات شكلي بايد نهايت دقت را به خرج دهد تا قاضي به بهانه اختيار تعقيب و رسيدگي، حقوق متهم را ناديده نگيرد و اگر در اين راستا نقض مقرراتي از سوي قاضي صورت گيرد، متهم بايد حق شكايت به مراجع بالاتر قضايي را داشته باشد.

گفتار چهارم: ارتباط مقررات آيين دادرسي كيفري با ساير رشته‌ها

بند اول: ارتباط آيين دادرسي كيفري با حقوق جزا

بيشترين ارتباط مقررات شكلي با حقوق جزاي ماهوي يعني مقررات مربوط به قواعد عمومي حقوق جزاي عمومي و جزاي اختصاصي مي‌باشد. چرا كه اين مقررات در جامعه از اهميت بيشتري نسبت به ساير رشته‌ها برخوردار هستند. هرچند قانون كاملي از لحاظ ماهوي وجود داشته باشد ولي بدون وجود مقررات شكلي قابل اجرا نيست.

در هيچ نظام دادرسي، صرف وجود قوانين جزايي و يا مجموعه قوانين جزايي به تنهايي كارساز نمي‌باشد، به عبارت ديگر چنان چه يك قانون در خودش تمام مسايل و جوانب مورد نياز را داشته باشد، آيا اجراي اين قوانين بدون وجود سازمان قضايي و بدون وجود مراحل دادرسي و عدم وجود مقررات دادرسي امكان‌پذير است؟

مسلماً در هيچ سيستم دادرسي اين وضعيت امكان‌پذير نمي‌باشد، فلذا براي اجراي قواعد ماهوي، لازم است قواهد شكلي هم در كنار آن وجود داشته باشند. بنابراين ميان اين دو رشته ارتباط تنگاتنگي وجود دارد به گونه‌اي كه لازم و ملزوم يكديگر هستند. بالعكس اگر در يك جامعه‌اي مقررات شكلي كاملي وجود داشته باشد، اما مجموعه قوانين جزايي كه در آن جرايم و مجازات‌ها مشخص شده باشد، نداشته باشيم باز هم كارساز نيست در واقع ارتباط مقررات شكلي با مقررات ماهوي جزايي را مي‌توان به دو بال يك پرنده تشبيه كرد كه اگر يكي از آنها بشكند، پرنده قادر به پرواز نخواهد بود هيچ جامعه‌اي با دارا بودن مقررات شكلي يا ماهوي تنها، قادر به تأمين امنيت و آسايش عمومي نخواهد بود.

بند دوم: ارتباط آيين دادرسي كيفري با سياست كيفري

رابطه مقررات آيين دادرسي كيفري با سياست كيفري كه شاخه‌اي از علم كيفري است داراي اهميت ويژه‌اي مي‌باشد. در اتخاذ يك سيستم مطلوب و مفيد (چه از جهت مقررات شكلي و چه از جهت مقررات ماهوي) براي جامعه، علم سياست كيفري نقش مهمي ايفا مي‌كند. مثلاً در جرايمي كه در جامعه اتفاق مي‌افتد، سؤالي كه مطرح است اينكه آيا شيوه سنتي و معمولي پيش‌بيني شده در قانون آيين دادرسي كيفري براي برخورد با مجرمين حرفه‌اي و سازمان يافته كفايت مي‌كند؟ يعني همان قواعد معمولي در ارتباط با جرايم سازمان‌يافته تجديدنظر است؟ آيا مي‌توان همان مقررات مربوط به قرار تأمين در جرايم عادي را در ارتباط با جرايم سازمان‌يافته به كار برد؟ يا به عنوان مثال با حذف دادسرا مي‌توان از اطاله دادرسي جلوگيري به عمل آورد؟ يا در مورد حقوق جزاي ماهوي آيا سياست كيفرزدايي از قانون چك به نفع جامعه هست؟

براي پاسخ به اين سؤالات و تغيير قوانين در هر موضوع و زمينه‌اي قانون‌گذار ناچار به استفاده از علم سياست كيفري است. علمي كه با استفاده از نظرات كليه متخصصين مربوطه، تغيير يك قانون را براي قانون‌گذار توجيه مي‌نمايد. مثلاً براي تغيير قانون چك يا حذف دادسرا، قانون‌گذار بايد از نظرات حقوقدانان باتجربه مانند قضات، وكلا و اساتيد فن و نيز از نظرات كارشناسان مربوطه نظير جامعه‌شناس، اقتصاددانان و غيره استفاده نمايد تا بازدهي و راندمان كار به نفع جامعه رقم خورده نه اينكه نتيجه معكوس باشد. بدين توضيح كه يك شبه بدون انجام كارشناسي و بدون استفاده از سياست كيفري، نمي‌توان قانوني را تغيير داد و سيستم دادرسي را بهم ريخت تا بعداً معايب آن در عمل روشن و مشخص شوند و سپس به فكر چاره‌انديشي افتاد و به همان روش و شيوه قبلي برگشت.

به همين نحو جهت آيين دادرسي كيفري مستقيماً به سياست كيفري نيازمند است تا در قواعد شكلي اصلاحاتي صورت پذيرد و در اين راستا مقررات جديدي براساس مسايلي كه به تدريج در جامعه به وجود مي‌آيد، ايجاد نمايد يا اينكه مواردي را اصلاح نمايد. ^[3]

بند سوم: ارتباط آيين‌دادسي كيفري با جرم‌شناسي

مهمترين اهدافي را كه جرم‌شناسي دنبال مي‌كند اصلاح مجرم به علاوه رعايت حقوق فردي در اجراي مقررات شكلي است از نظر جرم‌شناسي اگر بخواهيم اين ارتباط را بررسي كنيم، بايد اصول پيش‌بيني شده براي افراد در قانون اساسي مثل اصل برائت، حق انتخاب وكيل، حق مراجعه آزاد به مراجع قضايي را اشاره نماييم، كه رعايت اين اصول مدنظر جرم‌شناسان در هر جامعه مي‌باشد.

در آيين دادرسي و در مقررات ماهوي كيفري، قانون‌گذار بايد اهداف جرم‌شناسان را در تدوين قوانين جزايي ماهوي و شكلي مراعات نمايد. بنابراين نمي‌تواند سازماني را براي تعقيب متهم پيش‌بيني كند اما روشها را پيش‌بيني نكند كه در اين صورت خلاف اصول مسلم در قانون اساسي است. در ارتباط بين جرم‌شناسي و آيين دادرسي كيفري، عقايد جرم‌شناسان بر قانون‌گذار در تدوين قواعد شكلي اثر مي‌گذارد.

نكته قابل ذكر ديگر، اصلاح حال مجرم است كه شيوه دادرسي خاصي را مي‌طلبد و اگر قانون‌گذار در تشريفات به نحوي عمل كند كه اين موضوع رعايت نشود، اهداف جرم‌شناسي را در نظر نگرفته است، لذا بايد تدبيري اتخاذ نمايد كه اصلاح مجرم در روند دادرسي مدنظر قاضي رسيدگي‌كننده به پرونده قرار گيرد و به گونه‌اي باشد كه بي‌طرفي مخدوش نشود و در عين حال اصلاح مجرم هم صورت پذيرد. ^[4]

بند چهارم: ارتباط آيين دادرسي كيفري با آيين دادرسي مدني

آيين دادرسي كيفري با مقررات آيين دادرسي مدني ارتباط مستقيم دارد. بدين توضيح كه اقامه دعوي خصوصي ناشي از جرم يعني مطالبه خسارت يا ضرر و زيان ناشي از جرم توسط شاكي خصوصي در مرجع كيفري تابع مقررات و تشريفات مذكور در قانون آيين‌دادرسي مدني است.

همان‌طور كه مي‌دانيم در نظام دادرسي كيفري ايران، شاكي خصوصي مي‌تواند ضمن شكايت كيفري و تقاضاي تعقيب متهم در مرجع قضايي ذي‌صلاح، از همان مرجع تقاضاي جبران خسارت ناشي از جرم را بنمايد و يا اينكه ادعاي خصوصي خويش را در دادگاه حقوقي مطرح نمايد. در هر صورت اختيار و انتخاب دادگاه كيفري يا دادگاه حقوقي جهت رسيدگي به ادعاي جبران خسارت به عهده شاكي است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

فصل اول: مفهوم شناسی آیین دادرسی و اصول حاکم برآن

در اين فصل در قالب دو مبحث به كليات مطالب آيين‌ دادرسي كيفري مي‌پردازيم. بدين توضيح كه در مبحث اول به کلیات آیین دادرسی که شامل تعریف آیین دادرسی کیفری، موضوع آیین دادرسی کیفری، اهداف قانون گذار در تدوین آیین دادرسی کیفری، ارتباط آیین دادرسی کیفری با سایر رشته‌ها، وجه افتراق میان قوانین شکلی و ماهوی کیفری، منابع آیین دادرسی کیفری و در مبحث دوم نظام‌های سیستم آیین دادرسی کیفری که شامل سیستم دادرسی اتهامی، سیستم دادرسی تفتیشی، سیستم دادرسی مختلط، سیستم دادرسی اسلامی و مقایسه آن با دیگر نظام‌های دادرسی کیفری، اصول حاکم بر دادرسی کیفری را مورد بررسي قرار مي‌دهيم.

مبحث اول: کلیات آیین دادرسی

گفتاراول: تعريف آيين‌ دادرسي كيفري

آيين‌ دادرسي كيفري را اكثر حقوقدانان به شرح ذيل تعريف نموده‌اند:

مجموعه قواعد و مقرراتي است كه قانون‌گذار براي كشف جرم و تعقيب متهم و نحوه دادرسي (محاكمه) و اجراي احكام كيفري وضع يا تدوين مي‌كند. به عبارت ديگر مجموعه مقررات و قواعدي است كه براي چهار مرحله دادرسي وضع مي‌شود كه عبارتنداز:

1-مرحله كشف و تحقيق جرايم

2- مرحله تعقيب متهم

3- مرحله دادرسي يا محاكمه

4- مرحله اجراي احكام كيفري^[1]

تعريفي كه فوقاً بيان شد، تقريباً تعريف كاملي است و شامل همه مراحل دادرسي مي‌شود. تعريفي كه قانون‌گذار در قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال 1392 ارائه داده با تعريف مزبور مطابقت دارد، ليكن بر تعريف قانون‌گذار ايرادهايي وارد است كه پس از از ذكر ماده قانوني به ايرادات اشاره مي‌شود.

ماده يك قانون جديد آ.د.ك با رفع ايرادات قبلي وارده بر تعريف مقرر مي‌دارد:

«آيين دادرسي كيفري مجموعه مقررات و قواعدي است كه براي كشف جرم، تعقيب متهم، تحقيقات مقدماتي، ميانجيگري، صلح ميان طرفين، نحوه رسيدگی صدور رأي، طرق اعتراض به آراء، تعيين وظايف و اختيارات مقامات قضايي و ضابطان دادگستري و رعايت حقوق متهم، بزه‌ديده و جامعه وضع مي‌شود».

نكات قابل توجه در تعريف فوق‌الذكر به شرح ذيل بيان مي‌گردد:

1-در تعريف مذكور قانون‌گذار به 4 مرحله از مراحل دادرسي كيفري اشاره نموده است:

1.مرحله كشف جرم مي‌باشد.

2. مرحله دوم: مرحله تعقيب متهم مي‌باشد.
3. مرحله سوم: مرحله رسيدگي و صدور رأي و اعتراض به احكام مي‌باشد.اگر قانون‌گذار بجاي عبارت «… نحوه رسيدگي، صدور آراء و اعتراض به آراء…» از كلمه «دادرسي» يا «محاكمه» استفاده مي‌كرد بهتر بود چرا مرحله دادرسي شامل نحوه رسيدگي و چگونگي صدور آراء و نحوه اعتراض به احكام كيفري مي‌شود.

4.مرحله چهارم: مرحله اجراي احكام كيفري است.

2- در تعريف ياد شده، قانون‌گذار از عبارت «تحقيقات مقدماتي» استفاده نموده است. ايرادي كه بر اين قسمت وارد است اينكه معلوم نيست منظور قانون‌گذار از تحقيقات مقدماتي در كدام مرحله از مراحل دادرسي است. چرا كه تحقيقات مقدماتي هم توسط ضابطان در مرحله كشف جرم صورت مي‌گيرد و هم توسط مقامات قضايي دادسرا از قبيل دادستان، بازپرس و داديار در مرحله تعقيب متهم صورت مي‌گيرد كه اين امر با بررسي مواد بعدي قانون آيين دادرسي كيفري در بخش مربوط به وظايف ضابطان در مرحله كشف جرم و در بخش مربوط به وظايف مقامات قضايي دادسرا در مرحله‌ي تعقيب متهم روشن و معلوم خواهد شد كه در دنباله مباحث پژوهش خود به آن خواهيم پرداخت.

3- در تعريف ارائه شده از سوي قانون‌گذار از عبارات «ميانجيگري» و «صلح ميان طرفين» استفاده شده است كه اين شيوه قانون‌گذاري نيز محل ايراد است. صرف‌نظر از اينكه هدف قانون‌گذار از به كار بردن عبارات مذكور تعيين بخشي از وظايف ضابطان و مقامات قضايي دادسراها و دادگاه‌ها جهت ايجاد صلح و سازش به عنوان يك اقدام اخلاقي، ديني و قانوني در راستاي اعمال مقررات و قواعد دادرسي است، ليكن به نظر مي‌رسد كه نياز به كار بردن دو عبارت مجزا نبوده است چرا كه هدف از به‌كارگيري ميانجيگري در مواد مربوطه ايجاد صلح و سازش بين طرفين امر كيفري است بنابراين به كار بردن كلمه «ميانجي‌گري» كفايت مي‌كرد و نيازي به عبارت «صلح ميان طرفين» نبود. شايد بهتر بود قانون‌گذار در يك عبارت به شرح ذيل اين امر را بيان مي‌كرد: «ميانجي‌گري براي صلح ميان طرفين».

ايراد آخري كه بر تعريف وارد است آوردن جمله آخر در ماده است با اين عبارت «… و تعيين وظايف و اختيارات مقامات قضايي….» بديهي است كه مجموعه قواعد و مقررات پيش‌بيني شده در قانون آيين دادرسي كيفري در مراحل چهارگانه فوق مربوط به تعيين وظايف و اختيارات مقامات قضايي اعم از قضات دادسرا و دادگاه و همچنين ضابطان دادگستري مي‌باشد. بنابراين جمله آخر ماده زايد بوده و از بديهيات است كه اگر ذكر هم نمي‌شد خللي بر تعريف وارد نمي‌كرد.^[2]

پس از بیان ایرادات فوق حال به محاسن ماده 1 آ.د.ک 1392 اشاره می‌نماییم؛ در ماده یک آیین داردسی کیفری نسبت به قانون قدیم شاهد نوآوری‌هایی هستیم بدین صورت که در این قانون بجای مجرم عبارت متهم آمده است که با اصل برائت و فرض بیگناهی متهم هم خوانی دارد، از طرف دیگر در ماده یک قانون جدید علاوه بر حقوق متهم به حقوق بزه دیده و جامعه نیز اشاره شده است و این تا حدودی به عدالت نزدیک تر است.

برخي از حقوقدانان در تعريف آيين دادرسي كيفري تعريف خاصي را ارائه نمودند كه فرق چنداني با تعريف فوق‌الاشاره ندارد و آن مفهوم خاص آيين دادرسي كيفري است. مفهوم عام آيين دادرسي همان تعريفي است كه گفته شد. اما در مفهوم خاص عبارت از مجموعه قواعد و مقرراتي است كه به مرحله سوم (دادرسي يا محاكمه) مربوط مي‌شود كه از وظايف دادگاه مي‌باشد. برخي نويسندگان اين تعريف را بيان داشته‌اند كه به نظر مي‌رسد عرفي است و در حال حاضر تعريف مذكور خالي از اشكال نيست. ^[3]

ما در اينجا مراحل چهارگانه‌اي كه در تعريف ذكر گرديده را به اختصار توضيح مي‌دهيم.

1.مرحله كشف و تحقيق: اين مرحله از وظايف ضابطين دادگستري است كه طبق ماده 29 ق.آ.د.ك عبارتنداز:

الف) ضابطان عام شامل فرماندهان، افسران و درجه‌داران نيروي انتظامي جمهوري اسلامي ايران كه آموزش مربوطه را ديده باشند.

ب) ضابطان خاص شامل مقامات و مأموراني كه به موجب قوانين خاص در حدود وظايف محول شده ضابط دادگستري محسوب مي‌شوند، از قبيل رؤسا، معاونان و مأموران زندان نسبت به امور مربوط به زندانيان، مأموران وزارت اطلاعات و مأموران نيروي مقاومت بسيج سپاه پاسداران انقلاب اسلامي، همچنين ساير نيروهاي مسلح در مواردي كه به موجب قانون تمام يا برخي از وظايف ضابطان به آنان محول شود، ضابط محسوب مي‌شوند.

به موجب ماده 28 ق.آ.د.ك كليه ضابطين تحت نظارت و تعليمات دادستان و ساير مقامات قضايي دادسرا (داديار، بازپرس و معاون دادستان) و همچنين مقامات قضايي دادگاه (رييس شعبه يا دادرس) در امور كيفري وظيفه مي‌نمايند.

2- مرحله تعقيب متهم: اين مرحله انحصاراً از وظايف مقامات قضايي است. بنابراين در سيستمي كه دادسرا وجود دارد، به عهده دادسرا و در سيستمي كه دادسرا وجود ندارد، به عهده دادگاه است. ^[4]

3- مرحله دادرسي يا محاكمه: اين مرحله انحصاراً از وظايف مقامات قضايي دادگاه‌هاست. بنابراين محاكمه متهم و صدور حكم حتي در سيستم‌هايي كه دادسرا وجود دارد از وظايف دادگاه است. يعني دادستان، داديار و بازپرس اگرچه دلايل و مدارك كافي دال بر توجه اتهام به متهم در پرونده وجود داشته باشد، حق محاكمه شخص متهم را ندارند. البته مقامات قضايي دادسرا اختياراتي دارند كه به مرحله قبل از صدور كيفرخواست مربوط مي‌شود.^[5]

دادستان، داديار و بازپرس در مرحله كشف و تحقيق مي‌توانند رسيدگي‌هاي لازم را انجام و در پايان تحقيقات در ماهيت امر فقط در اين حد كه جرمي ارتكاب يافته يا نه با صدور قرار نهايي اظهار عقيده نمايند. اما بعد از صدور كيفرخواست حق مداخله در رسيدگي ماهوي را ندارند بلكه مي‌توانند از كيفرخواست صادره دفاع نمايند كه جزييات قواعد مربوط به اين امر در در بخش دوم این پژوهش به طور مشروح بحث خواهد شد.

4- مرحله اجراي احكام كيفري: در سيستمي كه دادسرا وجود دارد، اجراي حكم از وظايف دادستان است بنابراين در چنين سيستمي مرحله كشف و تحقيق و مرحله تعقيب انجام شد، پرونده تكميل و براي مرحله دادرسي (محاكمه) نزد قاضي دادگاه فرستاده مي‌شود. و قاضي پس از صدور حكم ديگر نقشي در پرونده ندارد. اعم از اينكه رأي صادره محكوميت باشد يا برائت پرونده به دادسرا اعاده مي‌گردد و دادستان بايد دستور اجرا را صادر نمايد، اما در سيستمي كه دادسرا وجود ندارد، اجراي حكم با دادگاه صادركننده رأي مي‌باشد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

لازم به ذکر است علیرغم اظهارصریح قانونگذار با اینکه در مقابل سند رسمی تنها ادعای جعل قابل پذیرش است ادعای اشتباه مامور در تنظیم اسناد رسمی چه براساس اشتباه خود چه بر اساس اعلامات اشتباه افراد پذیرفته شده و نمی توان تصور نمود مامور دولت مرتکب اشتباه نخواهد گردید و این فرض کاملاً مغایر با منطق بوده و رویه معمول در دادرسی نیز موید پذیرش اینادعا میباشد البته قانونگذار رفع این اشتباهات را عموماً درصلاحیت هیاتهای ثبتی قرار داده و بدلیل سادگی و سهولت تشخیص و رفع آن ارجاع امر به محاکم عمومی احتراز می نماید. از این مورد که بگذریم تنها دعاوی قابل پذیرش جهت تخدیش اعتبار اسناد رسمی و عادی بجزشهادت شهودکه بموجب نظریه شورای نگهبان پذیرفته گردیده ادعای جعل معنوی و مادی دراسناد است و بعلت مغایرت عمل بانظم عمومی در تمامی سیستمهای حقوقی این عمل (جعل) جرم انگاری شده موجب اعتبار سند مجازاتهای برای این عمل در نظرگرفته می شود. ورود به بحث مستلزم شناخت این عمل و تعیین حدود و نفوذ آنهاست.

بند سوم: تعریف  اسناد سجلی وبیان انواع آن

مهم ترین وقایع و احوال شخصیه که بر طبق قانون باید به ثبت برسند وسند رسمی برای آنها تنظیم گردد عبارتند از :ولادت،ازدواج، طلاق وفوت که آنها را وقایع چهار گانه (اربعه) گویند. طبق ماده 993 قانون مدنی وقایع چهار گانه باید ظرف مدت وبطریقیکه بموجب قوانین یا نظامات مخصوصه مقررات به دایره سجل احوال اطلاع داده شود. اسناد مربوط به احوال شخصیه را اسناد ثبت احوال یا اسناد سجلی گویند که برابر مقررات ثبت احوال به وسیله مأمورین رسمی تنظیم می شوند..اسناد سجلی در لغت از دو کلمه اسناد(جمع سند) و سجل (نوشته) تشکیل شده است.طبق ماده 992 قانون مدنی «سجل احوال هر کس به موجب دفاتری که برای این امر مقرراست معین میشود.»اسناد ثبت احوال یا اسناد سجلی مستند به مواد 1287 قانون مدنی و ماده 8 قانون ثبت احوال در زمره اسناد رسمی می باشند وتا زمانی که به موجب تصمیم هیأت حل اختلاف (موضوع ماده 3 قانون ثبت احوال) یا رأی دادگاه بر حسب مورد تصحیح یا باطل نشده بر قوت خود باقی می باشد. همچنین در ماده 995 قانون مدنی آمده تغییر مطالبی که در دفاتر سجل احوال ثبت شده است ممکن نیست مگر به موجب حکم محکمه است.

برطبق ماده 8 قانون ثبت احوال و قوانین و مقررات موضوعه اسناد ذیل از اسناد ثبت احوال به شمار می آیند.

1.دفتر ثبت کل وقایع

دفتر ثبت کل وقایع که امروزه به آن سند سجلی(به معنای خاص ) می گویند سندی است که مطابق ماده 10 قانون ثبت احوال در آن بدواً ولادت هر فرد ثبت و وقایع مربوط به ازدواج ،طلاق،رجوع و بذل مدت و وفات همسر ،ولادت و وفات اولاد و وفات صاحب سند از روی مندرجات اعلامیه ها و مدارک درآن ثبت می گردد.نکته قابل توجه به این که به محض تنظیم سند سجلی هویت و تابعیت اشخاص نیز شکل می گیرد .

مقررات قانونی تنظیم سند سجلی بدین نحو است که اشخاصی که طبق ماده 16 قانون ثبت احوال شامل:

1.پدر.

2.مادر (در صورتی که ازدواج او قانوناً به ثبت رسیده باشد).

3.جد پدری.

4.وصی یا قیم یا امین.

5.متصدی یا نماینده مؤسسه ای که طفل به آنجا سپرده شده است.

6.صاحب واقعه که سن او 18 سال تمام به بالا باشد.

در مهلت مقرر قانونی (15 روز) با مراجعه به ثبت احوال و با ارائه گواهی ولادت یا به همراه دو نفر گواه خواستار ثبت واقعه ولادت یا تنظیم سند سجلی می باشد و مأمورثبت احوال مستند به گواهی ولادت یا گواهی گواهان مبادرت به تنظیم سند سجلی می نماید0 اعلام کننده واقعه ولادت بعد از اینکه از صحت مندرجات سند تنظیمی اطمینان حاصل نمود سند را امضاء و با مهر و امضای مأمور ثبت احوال سند موصوف تأیید نهایی می شود. بعد از تنظیم سند سجلی هر گونه تغییر در مندرجات آن صرفاً بر اساس قوانین ومقررات مربوطه صورت می گیرد .شناسنامه نیز براساس مندرجات سند صادر و تحویل متقاضی می گردد. بیشتر افراد از وجود چنین سندی در بایگانی اسناد سجلی ثبت احوال اطلاعی ندارند و اکثراً فکر می کنند در هنگام تولد فقط شناسنامه صادر می گردد. صفحات دفتر ثبت کل وقایع مستند به تبصره ماده 10قانون ثبت احوال باید شماره گذاری شود وبا تعیین تعداد کل صفحات نخ کشی و سرب و منگنه شده به امضای دادستان یا نماینده او برسد.در حال حاضر هر مجلد شامل 250 برگ سند سجلی می باشد . اسناد سجلی پس از انقضای مدت صد و بیست سال از جریان خارج وبه بایگانی راکد منتقل می شود .¹

[1]2.سند وفات

سند رسمی است که وفات هر شخص در آن ثبت و براساس آن گواهی وفات صادر می گردد.واقعه وفات باید طبق تصدیق پزشک و در صورت نبودن پزشک با حضور دو نفر گواه صادر گردد.مهلت اعلام وفات ده روز از تاریخ وقوع یا وقوف بر آن است . روز وفات و تعطیل رسمی بعد از آخرین روز مهلت به حساب نمی آید و در صورتی که وفات در اثنای سفر رخ دهد مهلت اعلام آن از تاریخ رسیدن به مقصد احتساب خواهد شد.

اشخاصی که مکلف به اعلام واقعه وفات و امضاء سند ثبت وفات هستند به ترتیب شامل:

1. نزدیکترین خویشاوند متوفی که در موقع وفات حاضر بوده است.
2. متصدی یا صاحب مکانی که وفات در آن رخ داده است یا نماینده او.
3. هر شخصی که در موقع وفات حاضر بوده است.
4. مأمورین اتنظامی یا کدخدا.
5. «متصدیان گورستان یا دفن مکلف به اطلاع وفات به ثبت احوال هستند ».¹

[2]3.شناسنامه

شناسنامه از مهمترین اسناد ثبت احوال و به عبارت بهتر ام الاسناد سجلی می باشد.شناسنامه مدرک هویت و تابعیت هر فرد ایرانی است که از روی دفاتر ثبت کل وقایع (سند سجلی ) صادر می شود .هر شخص پس از رسیدن به سن 15 سال تمام باید باید با مراجعه به ثبت احوال شناسنامه خود را ملصقبه عکس نماید . همچنین شناسنامه اولیه اشخاص باید در سی سالگی تمام با عکس همان سال صاحب آن تجدید شود.«به استثنای سازمان ثبت احوال ،دفاتر اسناد رسمی ازدواج و طلاق ،نمایندگیهای دولت جمهوری اسلامی ایران در خارج پیگرد قانونی قرار خواهد گرفت.» (الحاقی 18/10/63)از کشور ،اداره تشخیص هویت و پلیس بین المللی و ادراه کل انتخابات هیچ یک از ارگانها و نهادها و مؤسسات دولتی و بخش خصوصی حق نقش مهر و درج هیچگونه مطلب یا آثار دیگری بر روی شناسنامه را ندارند،متخلف از این امر تحت ودر نهایت اینکه سازمان ثبت احوال به مجرد وصول اعلام ترک تابعیت ویا اخراج از تابعیت اشخاص از طرف وزارت امور خارجه موضوع رادر اسناد سجلی منعکس و شناسنامه را معدوم نماید.

4.گواهی ولادت

گواهی است که توسط پزشک یا مامایی که هنگام ولادت طفل حضور دارد صادر می ردد.همچنین برابر تبصره ماده 13 قانون ثبت احوال پس از ثبت ولادت (تنظیم سند سجلی) در صورتی که طفل ایرانی باشد شناسنامه صادر و تحویل می گردد، در صورتی  که طفل خارجی باشد گواهی ولادت صادر و تسلیم می گردد.گواهی های ولادت صادره از سوی پزشکان و ماماها ازسوی سازمان ثبت احوال در اختیار آنها قرار می گیرد که پس از تکمیل و تصدیق ولادت طفل مجدداً به ثبت احوال اعاده می گردند.

[3]5.گواهی وفات

گواهی وفات که همان خلاصه رونوشت وفات می باشد بر اساس مندرجات سند فوت تنظیم وتسلیم میگردد.و طبق تبصره ماده 22 قانون ثبت احوال گواهی وفات به هر شخصی که در خواست کند تسلیم می گردد.

6.کارت شناسایی ملی

طبق ماده 38 قانون ثبت احوال و قانون الزام اختصاص شماره ملی و کدپستی به کلیه اتباع ایرانی مصوب سال 1376 مجلس شورای اسلامی کسانی که سن آنان 15 سال به بالا می باشد باید دارای کارت شناسایی ملی بوده و همیشه آن را همراه داشته باشند.شماره ملی : عدد دهرقمی و منحصر به فرد می باشد که به هر شخص ایرانی اختصاص می یابد. کد پستی ده رقمی : عدد ده رقمی است که به هر مکان طبق ضوابط شرکت پست جمهوری اسلامی ایران اختصاص می یابد.سازمان ثبت احوال کشور با طراحی نظام جامع شناسایی ایرانیان و بهره گیری از تکنولوژی و تجهیزات مدرن از سال 1368، با اختصاص شماره شناسایی ملی به تمام اسناد سجلی موجود در اداره ثبت احوال کشور اقدام کرد.امروزه کارت شناسایی ملی سند حضور و معتبرترین ورسمی ترین مدرک قانونی ، هویتی و تابعیتی و از سوی دیگر وسیله ارتباطی و تعاملی مردم با دستگاه ها و سازمان های دولتی است.

با توجه به شناسه های خاص این کارت ازجمله دارا بودن مشخصات فردی ،شماره ملی منحصر به فرد ،کدپستی و عکس صاحب سند از یک سو و دریافت عین اطلاعات ومشخصه ها به صورت ارتباطات الکترونیکی بر خط از پایگاه اطلاعات جمعیتی توسط سازمان های دولتی از سوی دیگر ، علاوه بر تسریع در ارایه خدمات و عدم نیاز به اخذ مدارک اضافه ،امکان تطبیق مشخصات افراد به راحتی فراهم شده و برخورداری مردم از این کارت موجب دریافت خدمات دولتی ارزان تر ،سریع تر و کارآمدتر گردیده است.کارت شناسایی ملی در حاضر در سراسر کشور به عنوان سند شناسایی ایرانیان و مبنای عمل دستگاه های دولتی است.¹

[4]7.-اعلامیه ها

اعلامیه ها شامل اعلامیه ازدواج ،طلاق ، ولادت و وفات.

1. بررسی وجوه افتراق و اشتراک اسناد سجلی با اسناد هویتی

همان گونه که سابقا بیان شد،اسناد سجلی با توجه به اعتبار و استحکام قانونی و اعتماد مردم به آنها جایگاه ویژه ای دارند.اهمیت و نقش اسناد سجلی در تنظیم وتثبیت روابط حقوقی و مدنی افراد و کاستن از بروز تنش و اختلافات در روابط حقوقی و رفع اختلافات احتمالی بدون مراجعه به محاکم قضایی است. اسناد سجلی در شفاف سازی روابط حقوقی افراد ،حمایت و پشتیبانی در اجرای حقوق و تکالیف شفاف و منجز افراد ،قضازدایی و ایجاد نظم عادلانه حقوقی در روابط افراد است.افراد جامعه روزانه اعمال و روابط حقوقی زیادی انجام می دهند مثل ازدواج ،طلاق ،بیع ،تعهد ،وکالت و… که همگی بر مبنای اسناد سجلی از جمله شناسنامه به عنوان ام الاسناد و کارت شناسایی ملی صورت می گیرد که در صورت صحت این اسناد عمدتاً اختلافی پدید نمی آید و نیازی به طرح دعوی و مداخله مراجع قضایی نخواهد بود ،چیزی که امروزه آن را قضا زدایی می نامند.هویت و ملیت مردم ایران با سازمان ثبت احوال گره خورده است .این سازمان با قدمت 93سال ، یکی از نهادهای منتسب به تمدن جدید است که در قرن اخیر به صورت قانونمند در کشور ما تأسیس شده است . سازمان ثبت احوال کشور که در حقوق اداری از سازمانهای وابسته به وزارت کشور محسوب می شود مسئول صدور و اتقان اسناد هویت و تابعیت ایرانیان ( اسناد سجلی )است .امروز سازمان سازمان ثبت احوال کشور به دلیل در اختیار داشتن اسناد هویت و تابعیت فردی و آمارهایی حیاتی یکی از ارکان مهم حکومت تلقی می شود.با گسترش فرهنگ و دانش بشری و نیز توسعه  روز افزون شهرها و روستاها و افزایش جمعیت کشور ،نیاز به سازمان و تشکیلاتی برای ثبت وقایع حیاتی ضرورتی اجتناب ناپذیر می نمود.در ایران همزمان با نوسازی و تجدد ونوگرایی و نیاز به شناسایی اتباع جهت ایجاد ارتش منظم ، اخذ مالیات و …تأسیس ثبت احوال در دستور کار قرار گرفت . ابتدا سندی مشتمل بر 41 ماده در سال 1297 هجری شمسی به تصویب هیأت وزیران رسید واداره ای تحت عنوان ادراه سجل احوال در وزارت داخله (کشور) وقت به وجود آمد. پس از تشکیل این ادرا اولین شناسنامه بنام فاطمه ایرانی در تاریخ سوم دی ماه 1297 در شهر تهران صادر گردید.پس از این دوره اولین قانون ثبت احوال مشتمل بر 35 ماده در خرداد سال 1304 ه-ش در مجلس شورای ملی وقت تصویب شد.

برای مشاهده متن کامل پایان نامه اینجا کلیک نمایید 

بند اول: تعریف سند و بیان  انواع آن

قبل از اینکه انسان پا به عرصه اجتماع بگذارد ، در هر کجا که با تهدیدی روبرو می‌شده ، خود به دفاع از خود پرداخته و علاوه بر دفاع از خود ، به تناسب پیشرفت و رشد عقلانی خود ، در جهت پیشگیری از خطرات احتمالی آتی نیز برآمده است . بر فرض مثال ، پس از پناه بردن به بالای درختان جهت در امان ماندن از شر حیوانات ، به غارها پناه برده و بعد از آن اقدام به احداث پناهگاه برای خود نموده است جوامع بشری هم از بدو تشکیل همواره در طول تاریخ با معضلات و تهدیدهایی روبرو بوده است که هم نظم و انضباط و بقاء جامعه و هم فرد فرد جامعه را تهدید نموده و موجب سلب آرامش و امنیت اجتماعی و اخلال در ادامه حیات اجتماعی و اقتصادی و … انسان گردیده است و از وقتی هم که انسان پا به عرصه اجتماع گذاشته است ، تعرض به تمامیت و حقوق فردی هر کدام از افراد جامعه ، تعرض به جامعه و امنیت و آسایش آن را به دنبال داشته است.جوامع بشری در مقابل این پدیده های تهدید آمیز و به منظور مقابله با آن، اقدام به وضع قواعد و مقرراتی می‌نماید که در ادبیات امروزی قانون نام گرفته است.قانون موضوعه حافظ منافع فردی و اجتماعی و امنیت و آسایش عمومی‌جامعه بوده و مورد قبول اکثریت افراد جامعه بوده و از مجموع عرف و عبادت و فرهنگ و اعتقادات مذهبی و دینی و … آنان نشات گرفته است و وضع چنین قواعد و مقررات به تنهایی برای نیل به اهداف جوامع بشری کافی نبوده چرا که اقلیتی از افراد جامعه بنا به منافع و مصالح شخصی خود که با منافع سایر افراد جامعه و ارزش‌ها و هنجارهای مورد قبول عامه اجتماع تعارض دارد ، اقدام به نقض مقررات موضوعه می‌نمایند. بنابراین جوامع بشری عکس العمل نشان داده و با این اعمال مجرمانه به مبارزه و مقابله پرداخته اند و عکس العمل جوامع انسانی به دو شکل صورت میگیرد:

 الف . روش سخت افزاری که همان مقابله و سرکوبگری است که به منظور برقراری و ایجاد امنیت که پدیده ها و اعمال مجرمانه ضد اجتماعی آسایش مردم را سلب کرده اند توسط نهادهایی که حسب مقررات دارای مسئولیت هستند اجرا می‌شود.

ب . روش نرم افزاری که همان اقدامات پیشگیری کننده است که در این روش اقدام به شناسایی بسترهای وقوع جرم و از بین بردن این بسترها با توسل به شیوه های اصولی و منطقی می‌شود که کم هزینه نیز می‌باشد .

این دو روش نه تنها مغایرتی با هم ندارند ، بلکه مکمل همدیگر هم هستند و امروز نهادهایی مثل دادگستری ، نیروی انتظامی‌و غیره عهده دار انجام این وظایف هستند .اگرچه از مقررات کیفری ایران عکس العمل ها جنبه سرکوبگری به خود گرفته است ولی اقدامات پیشگری هم مد نظر بوده است . اخیراً در سیاست‌های کیفری وضع قوانین کیفری جرم زدایی از قوانین و حذف عناوین کیفری غیر موثر مورد توجه می‌باشد.تنظیم اسناد هویتی بنام تک تک افراد جامعه جهت شناسایی آنان و برقراری نظم و انضباط و امنیت اجتماعی به عنوان یک نیاز به موازات پیشرفت جوامع انسانی احساس و اقدام به این امر شد . بنابراین تعرض به یک سند هویتی مثل شناسنامه نه تنها تعرض به حقوق صاحب آن و افراد دیگری که قربانی اعمال بزهکارانه می‌شوند محسوب می‌شود ، بلکه به لحاظ سلب اعتماد و اطمینان و اخلال در نظم و آسایش عمومی‌جامعه ، اجتماع نیز از آن متضرر می‌شود . پس جامعه با اقدامات سرکوبگرانه و با وضع قوانین کیفری درصدد مبارزه بر آمده و در این خصوص پیش بینی های لازم تا حدودی در قوانین کشور صورت گرفته است و با وجود وضع قوانین کیفری باز هم شاهد ارتکاب چنین جرائمی‌هستیم و به نظر می‌رسد که تنها مجازات کافی نبوده و توجه مضاعف به اقدامات پیشگیرانه و اتخاذ تدابیر اصولی و علمی‌و منطقی را می‌طلبد.در جرم شناسی پیشگیری از وقع جرم به عنوان شاخه ای از جرم شناسی کاربردی مطرح است و موضوع آن تعیین موثرترین وسایل برای تامین و پیشگیری از جنایت در مقیاس کل جامعه یا یک جمعیت محدودتر مانند شهر یا ناحیه ای از شهر و غیره بدون ارعاب عمومی‌بوسیله تهدید کیفری است.  پیشگیری وضعی از اشکال گوناگون پیشگیری می‌باشد و منظور از آن عبارت است از اقدامات پیشگیرانه معطوف به اوضاع و احوالی که جرائم ممکن است در آن وضع به وقوع بپیوندند،یا به عبارتی پیشگیری شامل اقدامات غیرکیفری است که هدفشان جلوگیری از به فعل در آمدن اندیشه مجرمانه یا تغییر دادن اوضاع و احوالی است که یک سلسله جرائم مشابه در آن به وقوع پیوسته و یا ممکن است در آن اوضاع و احوال ارتکاب یابد.این نوع پیشگیری هم در جعل اسناد و استفاده از سند مجعول و هم در جرائم علیه اموال که هر دو جزء آماجهای مادی محسوب می‌شوند می‌تواند موثر باشد و به عبارتی با اتخاذ تدابیر پیشگیرانه وضعی ، می‌توان از وقوع جعل در اسناد و همچنین بکارگیری سند مجعول و به دنبال آن وقوع انواع مختلف جرائم علیه اموال جلوگیری کرد.یکی از اقداماتی که در رابطه با پیشگیری وضعی جعل اسناد که مقدمه ای برای وقوع جرائم شدیدتر بعدی است می‌توان مورد استفاده قرار داد ، در مرحله اول شناسائی بسترهای وقوع جرم جعل اسناد است ، زمینه هایی مانند آسیب پذیری های اسناد و عدم استحکام آنها که شیوه های مختلف جعل را برای تبهکاران میسر ساخته و می‌تواند به عنوان بستری مناسب برای جعل اسناد محسوب گردد .

و در مرحله بعدی می‌توان با تعیین روش ها و راه کارهای بهره گیری مجرمین از اسناد جعلی در ارتکاب جرائم تمهیدات لازم را به عمل آورد و فرصت سوء استفاده از اسناد مجعول را از آن ها سلب نمود.در این تحقیق با توجه به وسعت و گستردگی بحث جعل اسناد و تنوع جرائمی‌که با استفاده از اسناد مجعول به وقوع می‌پیوندند ، شاخه ای از اسناد تحت عنوان اسناد هویتی مدارک و اسنادی که برای احراز هویت و شناسایی افراد در جامعه کاربرد دارند  مورد بررسی قرار گرفته و نقش آنها در گروهی از جرائم مهم و شدید ، تحت عنوان جرائم علیه اموال مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

1.تعریف لغوی سند

در لغت چیزی است  که به آن اعتماد کنند، یا نوشته‌ای که وام یا طلب کسی را معین سازد یا مطلبی را ثابت کند استعمال می گردد. ¹البته این  لغت معانی دیگری نیز دارد که از طاقت این نوشتار خارج است.¹

تعریف اصطلاحی سند

سند بموجب ماده 1284 به بعد قانون مدنی عبارتست از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد که از حیث نوع بر طبق قانون بر دو گونه ،سند عادی و سند رسمی است.²

بند دوم: انحاء اسناد

1.اسناد رسمی

حقوقدانان برای تعریف اسناد رسمی به مواد 1284 ،1286 ،1287 ،قانون مدنی استناد می کنند ، این مواد سند را به عنوان نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد است تبیین می کنند. طبق ماده 1287 قانون مدنی سند رسمی در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها برطبق مقررات قانونی تنظیم می گردد. و به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی مطرح است . با توجه به قوانین و تعاریف فوق سه رکن اصلی برای سند رسمی ذکر شده است     و این سه رکن در واقع تضمین کننده اعتبار و امتیازات سند رسمی هستند .

1.دخالت مأمور رسمی.

2.صلاحیت مأمور رسمی.

3.رعایت مقررات(تشریفات)قانونی.

2.اسناد عادی

در قوانین فعلی تعریفی از سند عادی ارائه نشده بلکه پس از تعریف اسناد رسمی در ماده 1287 قانون مدنی در ماده 1289 همان قانون ، آمده «در غیر از اسناد مذکور در ماده 1287 سایر اسناد عادی است  به عبارتی می توان گفت اسناد عادی به اسنادی گفته می شود که فاقد ارکان سه گانه در تنظیم اسناد رسمی می باشند .در مقابل اسناد عادی که درعموماً به هنگام معاملات عادی اشخاص تنظیم میگردند از این اصل (اصل صحت) بهره مند نبوده و به محض انکار یا تردید طرف دعوی ، بار اثبات صحت و ارائه دلایل در این خصوص بر عهده ارائه کننده سند بوده و عدم توان اثبات آنرا از عداد دلایل وی خارج میکند. بدین وصف در حقیقت سند عادی را نمی توان همسنگ سند رسمی از دلایل اثبات دعوی دانسته بلکه این دلایل به مشابه سایر دلایل از قبیل قسم و… ، محتاج به بررسی ، تایید و اتناع وجدانی قاضی دارند در حالیکه سند رسمی به محض ارائه قابل انکار و…نبود. و از ادله اثباتی قوی بشمار آمده و دادرس نیز نمیتواند از اعتباردادن به آن در شرایط عادی خودداری نماید.

برای مشاهده متن کامل پایان نامه اینجا کلیک نمایید 

مبحث اول: اشاره ای بر سیر تحول تاریخی و تقنینی جعل اسناد

استحکام روابط اجتماعی،اقتصادی و حتی سیاسی یک کشور اقتضاء می نماید که تبادلات و مبادلات فی مابین افراد جامعه مطمئن و قابل اعتماد و در چهارچوب قانون و به دور از هرگونه خدعه و تزویر باشد و این امر از جمله منوط به آن است که نوشته ها و اسنادی که به منظور اهداف گوناگون بین انها رد و بدل می گردد ،از صحت و اصالت لازم برخوردار باشد. به همین جهت از همان دورانی که خط به وجود آمد و اغراض و مقاصد افراد به منظور تفهیم به دیگران بناء به مورد به طریق نوشته بیان گردید،تحریف خطوط و کلمات و علاماتی که برای نوشتن بکار می رفت مذموم و ممنوع و قابل مجازات تشخیص گردید. به گونه ای که در مجمع القوانین حمورابی¹ که قدیمی ترین مجموعه قوانین مدون بشری است که تا کنون به دست ما رسیده است.

بند اول: جعل اسناد در دوران قبل از ظهور اسلام

در دوران قبل از ظهور اسلام نیز بتای بر شواهد تاریخی فراوان جعل به شیوه های مجتلفی حتی بر روی سنگ نوشته ها یا دیگر سطوحی که بشر امکان نگارش برایش فراهم بوده است وجود دارد.نگارنده به دلیل مبهم بودن این دوره تاریخی و منابعی که در این خصوص وجود دارد مترصد کاوش در خصوص جعل اسناد دولتی در زمان پس از ظهور دین مبین اسلام بوده ام.

بند دوم: جعل اسناد در دوران بعد از ظهور اسلام

در میان نصوص کتاب های آسمانی که از طریق انوار الهی برای هدایت بشیریت بر سر آدمیان نازل گردانیده شده است،در قرآن کریم وارد شده است که “کسانی که تغییر و تبدیلی در وصیت صحیح و شایسته بدهند گناه و نتیجتا عواقب و مجازات این تغییر و تبدیل بر کسانی است که آنرا تغییر داده اند”.¹ همچنین در این کتاب مقدس وارد گردانیده است که دین یهود در مقام تحریف کلمات خدا از مواضعشان توصیف شده اند و این کار یا به تغییر مواضع الفاظ است با تقدیم و تاخیر و قلم بردن الحاق نمودن،….که در تحت عنوان اقسام جعل مورد شناخت میباشد.¹ همچنین درجای دیگری از قرآن کریم وارد گردانیده شده است که وای بر کسانی که از پیش خود چیزی نوشته و خدای متعال نسبت دهند تا ارزش اندک و متاع اچیز دنیا را بخرند. وای بر آنها از آن نوشته ها و آنچه از آن کسب می کنند.³

گفتار دوم: بررسی تاریخچه جعل اسناد در حقوق جزائی ایران

 جعل در مفهوم کلی عبارت است از عملیاتی که برای فریب دادن دیگری استعمال می شود.¹جعل و تزویر در قانون مجازات تعریف نشده و ماده 23 را تنها میتوان بیان کننده مصادیقی از جرم مزبور دانست به نظر دکتر پیمانی جعل عبارتست ار قلب متقلبانه حقیقت در یک نوشته یا سند یا چیز دیگر به قصد احراز غیر به یکی از طرق مذکور در قانون دکتر شامبیاتی با پرهیز از تعریف جرم وجود ارکان مادی ، معنوی و رکن ضرری را درتحقق جرم ضروری عنوان می نماید .بر اساس ماده 523 از کتاب تعزیرات اسلامی:جعل و تزویرعبارتند از: ساختن نوشته یا سند ، ساختن مهر یا امضاء اشخاص رسمی یا غیررسمی ،خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا اسحاق یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم یا تاخیر تاریخ سند نسبت به تاریخ حقیقی یا الصاق نوشته ای به نوشته دیگرو… به قصد تقلب . با امعان نظر به تعریف قانونی فوق به نظر میرسد قانونگذار در لفظ مزبور را از نظر معنا به صورت مرکب مورد استفاده قرارداده است و بالنتیجه تک تک اعمال مجرمانه موضوع فصل پنجم تحت شمول عنوان واحد قرار دارند . لیکن با بررسی مفاد تعریف ، قرابت معنی و مشابهت مصادیق در مرحله تطبیق جرایم با مواد قانونی چه بسا بروز اشتباهاتی را موجب میگردد.جعل در فرهنگ لغات به معنای وضع کردن ، ساختن ، قراردادن و ساختن چیزی برخلاف حقیقت است و در قانون نیز این لفظ از معنای خود دور نیفتاده است . درفصل پنجم قانون مجازات اسلامی از ماده 524 الی 529 و در ماده 538 که کلمه جعل به تنهایی و بدون لفظتزویر بکار رفته کلمه جعل در همین معنای اخیر بکاررفته و هیچگاه دست بردن به متدن و تغییر و تبدیل و تحریف مدنظرنبوده است.لذا به نظرقانونگذار ایجاد و ساختن اشیاء و اسناد غیرحقیقی نظیرانواع حقیقی موجود و رایج شرط تحقق عمل جعل میباشد ولی ایجاد تغییر در متون احکام و اسناد حقیقی جعل تلقی نمیگردد .

برای نمونه: به موجب بند 5 ماده 525 برای جعل اسکناس رایج داخلی یا خارجی و… یا استفاده آنها عالماً ازیک تا ده سال حبس تعیین گردیده و درماده 526 برای اعمال فوق که به قصد اخلال در نظام اقتصادی و اجتماعی و بانک صورت گیرد چنانچه افساد و محاربه شناخته نشود 5 تا 20 سال حبس مقرر شده است . موضوع دو ماده فوق جعل اسکناس ، اسناد بانکی و…نظیرنوع حقیقی بوده بنابراین چنانچه کسی در نوع حقیقی و رایج این قبیل اسناد دست برده وتغییری بدهد فی المثل در تاریخ یا ارقام وجوه چکی را که توسط بانک تهیه و دراختیار وی قرار گرفته است تغییری ایجاد کند این اعمال مشمول احکام دو ماده فوق الاشاره نخواهد بود. مضافاً به اینکه دلیل طرح موضوع واحد در دو ماده و تعیین مجازاتهای متفاوت برای آنها این است که قانونگذاربرای عمل جعل با انگیزه استفاده شخصی مجازات ماده 525 را مقرر کرده است لیکن چنانچه همان اعمال با قصد اخلال در نظام اقتصادی ، اجتماعی و بانکی صورت پذیرد در صورت مفسد و محارب شناخته نشدن مجازات شدید ماده 526 را درنظرگرفته است و ماده 526 ازجهت اشاره به مفاسد و محارب ناظر به ماده 187 قانون مجازات اسلامی میباشد که ممکن است مرتکب اسناد مورد نظر را به منظور فراهم کردن امکانات مالی برای براندازی حکومت جعل کرده باشد که در آن صورت مجازات وی اعدام خواهد بود.و اما قانونگذار فقط درماده 532 کلمه تزویر را به تنهایی و بدون همراهی لفظ جعل استعمال کرده و مصادیقی را بصورت مثال برای آن آورده است .واژه تزویر در فرهنگ به معنی دروغ_ پردازی  مکرکردن و آراستن کلام با چیز دیگرآمده و معنای مراد شده درقانون مجازات اسلامی با معنای لغوی آن مطابقت دارد . با ملاحظه متن ماده 532 به شرح هر یک ازکارمندان و مسوولان دولتی که دراجرای وظیفه خود دراحکام وتقریرات و نوشته ها واسناد و سجلات و دفاتر و غیرآنها از نوشته ها و اوراق رسمی تزویرکند اعم از اینکه امضاء یا مهری را ساخته یا امضاء یا مهریا خطوط را تحریف کرده یا کلمه ای الحاق کند یا اسامی اشخاص راتغییردهد. مطلب قابل تامل در ماده مذکور استفاده ازمصادیق مشترک ساختن امضا یا مهر میباشد که قانونگذار ساختن آنها را هم جعل و هم تزویر دانسته است.

علت قرار دادن دو مصداق مزبور تحت عنوان دوجرم این است که چنانچه ساختن دو شی مزبور بالاستقلال موضوع جرم باشد ازمصادیق جعل محسوب خواهد گردید و در صورتی که مجرم امضاء یا مهررا برای استفاده از آنها روی اسناد حقیقی موجود ساخته و به کار برده باشد عمل وی تزویرتلقی خواهد شد. هر گونه تغییر و تبدیل و دست بردن و به طورکلی تحریف در احکام ، تقریرات و اسناد و غیرآنها در دایره شمول تزویر قرار دارد و با توجه به جمله (و غیر آنها) مذکور در ماده یاد شده شبه حصری بودن ، عناوین احصائی از بین میرود . شاخص برای قرار گرفتن مصادیق جرم در ماده 532 استفاده غیر استقلالی و جزئی ازآنها میباشد ، بنابراین چنانچه اعمال مذکور در ماده مورد بحث روی اوراق چکهای حقیقی چک هایی که بانکها دراختیاراشخاص قرارمیدهندصورت گرفته باشد به دلیل عدم ذکر کلمه چک در متن ماده مرقوم تحریف به عمل آمده روی چکهای اصیل را نمیتوان از دایر شمول حکم ماده مورد بحث خارج دانسته و به اعتبار ذکرکلمه چک جرم تحریف را با مقررات مواد 525 و 526 که موضوع آنها مختص جعل میباشد انطباق داد . قطع نظر از نصوص قانونی فوق الاشاره با منطق حقوقی نیز سازگار نیست که قانونگذار برای عمل واحد (تحریف ) مجازاتها متفاوت و مصداقی تعیین کند و چنانچه تحریف روی احکام و اسناد صورت گرفته باشد عمل را با ماده 532 که مجازات آن تا جزای نقدی کاهش می یابد انطباق داده و در صورتی که همان عمل روی چک انجام شده باشد بدون آنکه موجبات قانونی خاصی اقتضاء کند مجازات شدید ماده 526 را که در صورت مفسد و محارب بودن تا اعدام شدت دارد برآن بار کند.

1.این مجموعه قوانین توسط گروه فرانسوی مورگان در کاوش های باستان شاسی شوش در بین سال های 1899 و 1902 م کشف گردید و یکی از قدیمی ترین قوانین مدونی هستند که به دست بشریت رسیده و تحول و تکامل مقررات حقوقی به ویژه در مغرب زمین بناء بر اصولی بوده که بر اساس قوانین مذکور به دست ما رسیده است.با ارزش ترین منابع تاریخی حقوقی و مربوط به قریب چهار هزار سال قبل می باشد..

برای مشاهده متن کامل پایان نامه اینجا کلیک نمایید 

تعاریف کلید واژه ها

جعل اسناد

جعل و تزویر عبارتند از ساختن نوشته و یا سند یا ساختن مهر و امضاء اشخاص رسمی‌و غیر رسمی‌، خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا الحاق یا محو یا اثبات یا سیاه كردن یا تقدیم یا تاخیر سند نسبت به تاریخ حقیقی یا الصاق نوشته ای به نوشته دیگر یا به كار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن و نظایر اینها به قصد تقلب.

جعل اسناد هویتی

مداركی هستند كه برای تعیین هویت افراد و شناسایی آنها در جامعه بكار می‌روند و شامل شناسنامه و كارت ملی ، گذرنامه ، گواهینامه ، پایان خدمت یا معافیت از خدمت ، مدارك شناسایی صنفی ، كارت شناسایی ادارات دولتی و غیره است.

جعل شناسنامه

شناسنامه سندی است رسمی‌كه احوال شخصیه هر فرد آن گونه كه در دفاتر ثبت احوال درج می‌شود بر آن نوشته شده و به صاحب آن داده میشود

جعل کارت ملی

سند شناسائی اتباع ایرانی است كه توسط سازمان ثبت احوال می گردد و در آن مشخصات فردی، شماره ملی،‌كدپستی و محل سكونت دارنده كارت درج می‌گردد.

10.جداول و نمودارها:

گفتار چهارم و پنجم از فصل چهارم پایان نامه اختصاص پیدا نموده است بر مسئله، بررسی میزان جعل اسناد هویتی(شناسنامه و کارت ملی و استفاده از آنها) در کلان شهر اهواز و سایر شهرستان های  استان خوزستا ن در طی سال های 1388 الی1393ه.ش، این جداول و نمودارها از صفحات 55 الی 66 از پایان نامه قرار گرفته اند.

10. مفهوم شناسی

1_11_ تعریف حقوقی جرم

قبل از آنکه به موضوع علل جرایم اسناد سجلی پرداخته شود نیاز است که تعریف مفهوم جرم جرم سند سجلی را بدانیم یکی از مشکلاتی که هنوز باقیمانده تعریف واحد از جرم است.زیرا علیرغم تعاریف بسیاری که انجام شده ، تاکنون آن چنان تعریف از جرم به عمل نیامده که مورد قبول همگان قرار گیرد.دلیل آن است که دانشمندان هریک با توجه به رشته تخصصی خود و عقاید مکتبی که از آن الهام گرفته اند تعریفهای گوناگونی از بزه نموده اند.حقوق دانان با توجه به جرائم مندرج در قوانین کیفری ویا تعریفی که قانونگذار از جرم به عمل آورده است اکتفاء می کنند در صورتی که جامعه شناسان ،با بررسی موضوعات اجتماعی و جرم شناسان بر مبنای اصول جرم شناسی به تعریف بزه می پردازند.درقانون مجازات اسلامی مصوب 1370ماده 2 را بدین نحو تدوین نموده است.«هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب است».ماده 2 قانون جدید چنین تدوین شده است.«هر رفتاری اعم از  فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب می شود».   

2_11_ جرائم اسناد سجلی

قانون گذار درمورد جرائم اسناد سجلی چه در قانون ثبت احوال ، چه در قانون تخلفات ،جرائم و مجازاتهای مربوط به اسناد سجلی و شناسنامه هیچگونه تعریفی ارائه ننموده است.لکن مصادیق آن را در قوانین موصوف ذکر نموده است.با بررسی از قوانین مذکور می توان عنوان نمود که جرائم اسناد سجلی و شناسنامه عبارتند از هر عملی در رابطه با ثبت احوال و اسناد سجلی که قانون آن را پیش بینی نموده ، و برای ترک یا ارتکاب آن مجازات تعیین نموده است.جرائم اسناد سجلی مخالف نظم و صلح و آرامش اجتماع بوده و از همین حیث قانون گذار مجازاتی برای آن تعیین نموده است.در واقع قانون گذار با تعیین واکنش های قانونی برای هر یک از این افعال یا ترک افعال سعی می نماید که از وقوع این جرائم جلوگیری نماید.جرائم اسناد سجلی از جمله جرائم عمومی و غیر قابل گذشت می باشند یعنی از جرائمی نمی باشند که با گذشت شاکی خصوصی ، تعقیب و یا محاکمه متهم متوقف شود. یکی از روشهای مطمئن تشخیص جرایم قابل گذشت از غیر آن ،احصای این جرایم و تعیین قانونی آن است. این روش بر این اصل استوار است که هیچ جرمی قابل گذشت نیست مگر آنکه قابل گذشت بودن آن در قانون تصریح شده باشد.در قانون ثبت احوال و قانون تخلفات و جرایم اسناد سجلی و شناسنامه به قابل گذشت بودن این جرائم اشاره ای نشده است.

3_11 _ مفهوم پیشگیری

پی گیری در واژه شناسی به معنای«جلوگیری و دفع» آمده است و پیش گیری کردن یعنی «مانع شدن» .از حیث اصطلاحی ، پیش گیری از جرم در مقررات ایران تعریف نشده است و تنها نویسندگان «لایحه پیش گیری از وقوع جرم» آن را از هگذر ماده 1 «پیش بینی ،شناسایی و ارزیابی خطر وقوع جرم و اتخاذ تدابیر و اقدامات لازم برای از میان بردن یا کاهش آنها » تعریف کرده اند. برای پیشکیری تعاریف متعددی ارائه شده که مبتنی بر بینش صاحبان تعریف است. دو جهت گیری عمده در پیشگیری قابل توجه است :اول مفهوم و استنباط موسع.  دوم.مفهوم و استنباط محدود و مضیق.

4_11_مفهوم موسع پیشگیری

   پیشگیری از بزهکاری ،در معنای موسع شامل آن دسته از تدابیر و اقدام هاست که از ارتکاب جرم جلوگیری کند. بدین سان هر اقدام کیفری (واکنشی) یا غیر کیفری (کنشی) مطابق این تعریف در گستره پیش گیری از بزهکاری جای می گیرد.مطابق این مفهوم ، هر آنچه که علیه جرم بوده وآن را کاهش دهد،پیشگیری محسوب میشود .

5_11_ مفهوم مضیق پیشگیری

 در معنای مضیق ،پیش گیری از جرم هر گونه تدابیر غیر کیفری با هدف مقابله با علل جرم زا و اثر گذاری بر فرصتهای پیش جنائی است ؛ به گونه ای که ، بتوان با بهره گیری از ساز و کارهای غیر قهر آمیز بر شخصیت افراد و وضعیت پیش از بزه کاری تأثیر گذاشت تا از رخ دادن جرم جلوگیری شود.

6_11_ مفهوم پیشگیری در جرم شناسی

پیش گیری در جرم شناسی یعنی جلوگیری از بزهکاری باشیوه های گوناگونی که بیرون از نظام کیفری به کار می رود، به عبارت دیگر پیش گیری در جرم شناسی تدابیر کنشی است . ونخستین بار از سوی یکی از پرچمداران مکتب تحققی یا اثباتی بنامانریکوفری مطرح شد.

7_11_ :مفهوم پیشگیری در سیاست جنائی

   سیاست جنائی به منزله یک رشته مطالعاتی مستقل و میان رشته ای در علوم جنائی ،هم از ابزارهای حقوق کیفری و هم از یافته های جرم شناسی برای پاسخ به پدیده مجرمانه بهره می برد. پیش گیری در سیاست جنائی در بردارنده ی شیوه های گوناگونی است که برای جلوگیری از بزهکاری به کار می رود.این شیوه ها از دیدگاه علمی (جرم شناختی) عبارت است از هر اقدام سیاست جنائی با هدف محدود ساختن امکان رویداد جنائی از راه ناممکن ساختن ، دشوار کردن یا کاستن از احتمال وقوع آن بدون اینکه در این راه بر تهدید کیفر یا اجرای آن تکیه شود.

برای مشاهده متن کامل پایان نامه اینجا کلیک نمایید